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美国反托拉斯法上的外资并购控制
反托拉斯计划是每一起并购交易的核心内容之一，公开要约收购也不例外。美国并购反托拉斯法主要涉及管辖权、实体法、程序法等方面内容。管辖权规定主要体现在法院的大量判例中；实体性规定主要包含在《克莱顿法》中，其会影响并购交易的可能性以及为完成并购所必须采取的资产剥离或其他补救措施的范围；美国反托拉斯法的程序性规定主要由《1976年哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976 ,HSR法)及有关实施细则来规定，其会影响并购交易的审查时间、执法机构进行调查和提出异议的可能性。
1.并购控制范围
美国《克莱顿法》、HSR法及其实施细则所规定的并购(acquisitions)包括要约收购(tender offers)、兼并(mergers)和 合并(consolidations)。并购人(acquiring persons)和被并购人(acquired persons)首先必须是指最终控制人(ultimate parent entity，最终母体)以及其直接或间接控制的所有企业，最终母体是指不受任何其他企业控制的一家企业。控制(control)是指(1)持有一个发行人50%或以上已发行的投票权证券(voting securities)①，或者在非公司企业时，对该企业享有50%或以上的利润分配权，或在清算时对该企业剩余资产享有50%或以上的分配权；或者(2)根据合同有权任命公司50%或50%以上董事，或在信托时，有权任命该信托50%或50%以上的受托人。由于并购，直接或间接或通过信托受托人、代理人或代表该人的其他企业，持有投票权证券或资产的任何人，属于并购人。所属企业的资产或投票权证券被并购的，则是被并购人[1]。
合营企业(joint venture)也属于美国反托拉斯法上的并购。尽管合营企业的设立本身并不要求提起并购申报，但设立企业的发起人需要对其向企业的最初出资额所获取的新公司的投票权证券进行申报。美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission,FTC)颁布的HSR法实施细则规定，出资人视为获得新企业投票权证券的人，新企业被视为被并购人。新企业在设立时不需要对其所获得的出资进行申报。然而，每一个出资人所获得的新企业的投票权证券，应根据特殊申报门槛标准进行申报。对非盈利性合营企业或公司投票权证券的取得豁免并购申报。
2.域外管辖权(extraterritorial Jurisdiction)
美国反垄断法域外管辖由来已久。1945年法院通过美国铝业案确立了“意图效果”原则，并在20世纪40～60年代坚持该原则，主张美国反托拉斯法具有域外管辖性。1980年美国第7巡回法院在铀卡特尔案[2]判决中再次体现出其反托拉斯法域外管辖上的单边主义和霸权主义，导致了其他国家颁布阻止性立法加以对抗。由于单边域外管辖无法实现管辖目的，不利于发展正常的国际关系,使得美国效果原则从“意图效果”原则逐步向“直接、实质性和合理的可预见性”的效果、坚持礼让分析和合理管辖原则演变。相反，采取合理管辖权或考虑礼让原则时，容易获得其他国家的认可。1993年哈特福德案又倒退至美国铝业案所确立的效果原则，在遭到严厉批评后，1995年《国际经营反托拉斯执法指南》要求在进行国际反托拉斯审查时有必要进行国际礼让分析。
在对外资并购监管方面，1995年4月5日，司法部和FTC第一次联合发布了《国际经营活动反托拉斯执法指南》。其核心内容是管辖权，并根据效果原则(effects doctrine)提出了美国所主张的激进管辖权观点。指南第3.1.4条规定，克莱顿法在涉外商业管辖权方面，执法机关将对该法第7条项下的并购案件适用与《谢尔曼法》相同的原则。《谢尔曼法》适用于旨在对美国产生且事实上产生重大效果的外国行为[3]，所有与外国有关的商业活动都应予以适用；对于非进口的涉外商业活动，指南第3.1条指出，《1982年对外贸易反托拉斯改进法》适用于对美国产生直接、重大、合理可预见影响的外国行为。因此，两家非美国企业之间发生的并购且该并购将对美国产生重大影响的，只要并购当事人之一或双方在美国有生产设施或销售场所,或当事人向美国出口且共同占有美国某一特定产品销售的重大比例的，无需考虑该并购行为发生地及该行为当事人的国籍，“效果标准”(effects test)都将被满足，《克莱顿法》应予以适用[4]；同时，在对外国企业所发生的并购适用反托拉斯法时，并购当事人也必须接受其他有关国家的管辖。因此，为提高反托拉斯执法效果，该指南强调与其他国家反托拉斯执法机关合作、协调的必要性和重要性，进行国际礼让分析，并尽力仅在能够解决美国反竞争问题范围内制定结构性救济措施(如剥离资产)，同时也允许其他国家为防止其国内反竞争问题制定补救措施[5]。
3.实体法
1914年《克莱顿法》是美国规制并购所引起的实体竞争问题的基本法律。其第7条规定，“任何人不得直接或间接并购其他人的全部或部分资产……如果该并购造成实质性减少竞争的效果”，通过成文法首次确立了并购控制的“严重减少竞争”(substantially lessen competition，SLC)标准。根据《谢尔曼法》第1条和第2条，并购也会被指控为反竞争性共谋或垄断行为。合营企业尽管会接受《谢尔曼法》禁止不合理地限制贸易、试图垄断或垄断化标准的审查，但其也应根据《克莱顿法》进行反托拉斯评估。美国直截了当地规定了并购审查的“画线标准”，这也是其并购法发挥反托拉斯功能的必备条件。SLC标准经过法院和联邦执法机关的不断解释得到细化，目前主要是1997年司法部和FTC共同发布的《横向并购指南》中描述的分析架构。从总体看，联邦执法机关对那些可能产生、增强市场势力或促进行使市场势力的并购提出异议，主要从界定并购所影响的有关产品或地域市场入手，根据市场份额、集中度及其变化来确定是否需要进行进一步的并购审查，然后结合产生或增强市场势力的市场性质、新竞争者或现有企业的市场进入、并购所特有的效率、破产抗辩等因素进行综合评估，最终决定是否禁止并购。尽管《横向并购指南》不具有法律约束力，但其为并购分析提供了非常重要的分析框架且日益被大多数法院所采纳[6]。
在对外资并购监管方面，1995年《国际经营活动反托拉斯执法指南》第2条明确指出，外国商业案件可能涉及所有反托拉斯法的规定，执法机关不因当事人国籍不同而在反托拉斯执法中采取任何歧视性做法，只要符合管辖权要求、礼让及外国政府干预原则，所有案件都适用同一实体规则。
4.程序法
HSR法是美国审查并购的程序法，是美国反托拉斯并购政策的重要组成部分。HRS法是在United States v.El Paso天然气公司案②[7]久拖不决的背景下的产物[8]。针对1914年克莱顿法第7条并购审查上的缺陷，HSR法成为克莱顿法新增加的第7A条，规定符合特定门槛的资产和股票并购应在并购完成前进行申报，从而在早期(in the incipiency)将反竞争性并购加以阻止，并向并购审查主管机关提供调查手段[5]。HRS法授权FTC和司法部反托拉斯局在并购完成前对并购所引起的反托拉斯问题进行评估，并规定了对并购进行审查的时间。如果并购具有反竞争嫌疑，则在其完成之前FTC和司法部有权提出异议。
HSR法采取“两阶段式”程序(two-step process)：在申报第一阶段，并购当事人只需提交相对较少的信息资料，即只要所提交材料能够提示反托拉斯主管机关该并购计划可能影响竞争便足够；在第二阶段，要求当事人提交额外的信息。提交额外信息主要是主管机关发现所申报并购可能存在反竞争效果，而又无法根据第一阶段申报人所提交的资料解除该反竞争效果疑虑，才要求申报人提交更多资料以供审查参考[9]。第二阶段要求是并购审查程序中的基本内容，因为其使主管机关能够决定某一并购是否具有反竞争性。如果委员会在最初的30天等待期后需要并购当事人提供更进一步的详细信息，则签发第二阶段信息要求令(second requests)。根据FTC和司法部向国会提交的第27次年度报告，在1995～2004年的10年中，在并购调查中颁发第二阶段信息要求令仅占整个并购申报数量的2%～4%左右(2002年最高，为4.3%；2000年最低，为2.1%)，2003年和2004年只向35起并购发出第二阶段信息要求令，分别占所申报总量1014起和1454起并购的3.6%和2.5%[10]。因此，第二阶段信息要求令发生比例较低，有利于减轻并购当事人的负担。在过去10多年中，大量电子文件的增长以及更大范围内使用各种工具对并购进行分析，提高了第二阶段的成本。2006年2月16日，FTC依法发布一系列并购审查程序改革法案，将广为认同的最佳做法移植入FTC并购审查程序，并采用统一的调查时间表，旨在降低并购调查第二阶段中的成本和时间，简化并购审查程序，使并购当事人和消费者受益。
1976年HSR法颁布后，2000年12月首次对HSR法进行修改，其中引人注目的修改是对并购申报必须满足的双重标准(two-prong test)③即当事人规模(size-of-person)和并购交易规模(size-of-transaction)标准进行调整。并购交易规模标准是回答并购人持有被并购人④的资产或投票权证券是否超过2亿(2006年调整为2.123亿)美元的问题；当事人规模标准是解决在并购人持有被并购人的资产或投票权证券等于2亿或大于5000万(2006年调整为5310万)但小于2亿美元的并购中，并购人或被并购人的全球总资产额或全球年度净销售额是否至少在1亿美元(2006年调整为1.062亿)而另一并购当事人至少在1000万(2006年调整为1070万)[11]美元的问题。如果是，则符合申报门槛标准，应进行申报。
外资并购也必须遵守HSR法的上述程序性规定。不过，美国反托拉斯主管机关较早就认识到有关申报门槛标准将迫使那些对美国无重大效果的外资并购履行申报义务。由于HSR法仅要求影响美国商业的并购必须进行申报，因此，有关并购当事人在美国没有子企业或资产，并不意味着HSR法和克莱顿法对之不适用。HSR法细则基本要求与美国有最低联系，即在美国境内的资产或在美国或向美国的销售额超过5310万美元，同时 “与美国商业只有少量的联系的并购”豁免申报义务[12]。为减少企业的负担以及行政审核成本，根据礼让原则，美国HRS法实施细则对美国人之间的并购与外资并购在以下方面实行不同的规则，并对以下四种涉及外国资产和证券的并购豁免HSR法上的申报义务。
(1)对外国资产的并购(Acquisitions of foreign assets)。HSR法《豁免条例》第802.50条规定[13]，被并购资产在美国产生的销售额低于5000万美元的，一律豁免申报；即使超过5000万美元，如果并购当事人都是外国人、并购双方在美国总销售额和总资产额分别低于1.1亿美元且并购人在并购后所持有的目标企业资产总额低于2亿美元的，也无需进行申报，从而对并购外国资产尤其是外国人之间发生的资产并购尽量少干预。
(2)美国人对一家外国发行人投票权证券的并购。
(3)外国人对一家外国发行人投票权证券的并购。根据HSR法《豁免条例》第802.51条的规定，对外国企业证券的并购，只有目标企业在美国的资产总值或销售总额超过5000万美元的，才需向FTC和司法部提起并购申报，否则无需履行申报义务；对于外国人之间发生的股票并购，即使超过5000万美元的门槛，如果并购当事人双方在美国的销售总额和总资产额低于1.1亿美元，且并购人持有被并购人股票的总值低于2亿美元的，不需进行申报。这就形成并购豁免中的豁免，即美国人对外国企业资产和股票的并购与外国人对外国人资产和股票的并购实施差别待遇，后者履行的申报条件更加宽松，从而大大减少对外国人之间并购的干预，有利于减轻国际性并购当事人的交易成本，提交跨国并购的效率。
(4)外国政府性公司所从事的并购。HSR法《豁免条例》引进符合国际法的国家主权豁免原则，对外国政府控制的企业对外国企业资产或股票的并购不进行干预，以尊重他国主权。其第802.52条规定：“符合以下条件的一项并购豁免申报要求：(a)并购人或被并购人的最终控制人是由外国、外国政府和其机构控制；(b)对位于该外国的资产进行并购，或对根据该外国法律设立的发行人投票权证券的并购。例如，外国X的政府决定出售其全资子公司B，该子公司全部资产都位于X国境内，并购人是一家美国人A。不管B公司有关资产在美国或向美国销售总额的大小，根据本条，该并购都豁免申报。[14]
必须注意的是，上述四类豁免仅适用于HSR法及实施细则中的申报和程序上的要求，不能豁免国家安全和产业政策上的审查，而且只要并购影响美国商业或涉及在美国从事商业的人，即使被豁免申报义务的并购仍能够根据《克莱顿法》的实体法标准(SLC)对之提出异议，外国人对外国人资产或证券的并购也概莫能外。同时，HSR法和《克莱顿法》都没有为较低比例市场份额的并购提供豁免，因此，不排除FTC和司法部对未达到HSR法申报门槛标准的小型并购进行调查并提出异议。联邦执法机关甚至会对符合申报标准、根据HSR法进行申报且在最初的审查中未提出异议的并购，随后再提出异议，这尽管很少见，却也发生过[15]。自2001年并购申报门槛提高以来，联邦执法机关非常重视对数起较小的并购以及多起通过HRS法审查的并购提起异议[16]。这样，外资并购即使未达到HSR法规定的申报门槛或已豁免申报义务且HSR法规定的等待期届满或提前终止，仍存在遭受FTC、司法部、州检察长以及私人提出异议的可能性。
5.执法
FTC和司法部是美国并购反托拉斯的联邦执法机关。尽管两执法机关在并购审查上享有平行管辖权(parallel jurisdiction)，但它们已根据产业分工和审查经验形成了一套权限职责划分制度，从而对两机关所审查的并购进行合理分配，对两者职责进行厘清。对于不符合前述豁免的外国人，未按照HSR法进行并购申报的，FTC和司法部已成功地对它们提起诉讼。1993年，在美国诉德国Anova控股公司案中，美国执法机关第一次对外国人收购在美国有重大销售额的另一外国人时未履行申报义务的行为提起诉讼，尽管最终同意该并购，但有关并购企业被判处41万美元的民事罚款[17]。1997年2月，德国和巴西内燃机生产商因故意逃避HSR法的申报义务，遭FTC诉讼，并被处以当时最高的560万美元的罚款[18]。2004年4月，加拿大Manulife金融公司并购John Hancock金融服务公司的股票，因未进行申报，被罚款100万美元。此外，州检察长以及私人都有权对违法并购行为提出诉讼。
美国国家安全法上的外资并购控制
美国对外国投资持欢迎态度从而对之限制较少，有关限制主要是因为事关国家安全。在美国，影响外国投资的国家安全法律主要包括：《武器出口控制法》、《国防业安全计划法》、《埃克森－佛罗里奥法案》(Exon-Florio Amendment)、《1950年国防产品法》和《国防授权法》。1988年，在外国企业尤其是日本企业对美国企业大范围收购所引起的一片担忧声中，美国国会通过了修正《1950年国防产品法》第721条的埃克森－佛罗里奥条款，并使之成为美国《1988年综合贸易与竞争力法》(The Omnibus Trade & Competitiveness Act)的第5021条，人们一般称之为“埃克森－佛罗里奥国家安全修正案”[19]，成为美国规制外资并购、保护国家安全的核心立法⑤。埃克森－佛罗里奥修正案要求总统下令发布实施该职权的法规。1989年10月26日，里根总统临时授权财政部在与外国投资委员会(the Committee on Foreign Investment in the United States，CFIUS)⑥进行磋商后履行修正案的职责。1988年，美国总统根据《行政命令第12661号》，指派CFIUS承担721条的责任，特别是指派CFIUS接受外国机构并购美国公司的申报，并决定该并购是否存在足以启动调查程序的国家安全问题。如果存在，则实施该调查。调查报告随后提交给总统，由总统最终做出是否批准的决定。美国设立CFIUS的目的是监控和评估外国投资对美国的影响，试图通过全面审查来保护美国国家安全，并使美国投资者不会在海外遭遇报复性歧视。
1991年11月，财政部在广泛征求社会意见后，发布了实施Exon-Florio条款的最终法规[20]，创设了并购当事人自愿申报制度。尽管属于自愿申报，但由于该法规规定符合Exon-Florio并购审查程序的外资并购未向CFIUS申报的，将无期限地遭受总统的剥离或其他适当措施的处罚，因此，只要并购有可能引起任何国家安全问题，企业大多自觉地履行书面申报义务。大多数情形下，由第三方(包括股东)向CFIUS提交的并购申报，CFIUS不认为这构成一个正式的申报。同时，向CFIUS进行申报的材料属于保密信息，CFIUS不得向新闻媒体发布该信息或公开做出评论。
1992年，美国国会通过《1993年国防现代化法案》第837条对《国防产品法》进行修改，即著名的伯德(Byrd)修正案。第837条要求CFIUS对下列并购(合并、收购或公开要约收购)进行调查：(1)并购人被外国政府控制或代表外国政府利益；且(2)并购导致对在美国从事跨州商业活动的人的控制会影响美国国家安全。
Exon－Florio条款规定，如果总统有可信赖证据(credible evidence)证明外国行使控制权所获得的利益会危及到国家安全，而且现有的法定职权不允许总统采取其他手段来保护国家安全时，美国总统可以自行根据国家安全的需要来决定中止、阻止或撤销外国对在美国从事州际商业活动的国内企业的并购[21]。总统的裁决免于接受司法审查，并有权要求司法部总检察长在联邦法院寻求剥离资产或其他适当救济，包括各种禁止令和衡平救济[6]。当时许多国会议员担心，除非总统宣布国家处于紧急状态或者监管者求助于联邦反托拉斯法、环境法或证券法，否则外资并购美国企业不会被叫停。Exon－Florio条款授权总统采取其认为适当的行动，中止或禁止即将发生或正在进行的对美国安全产生损害威胁的并购。国会指出，在行使该特权之前，总统深信其他美国法不足以对国家安全提供保障，而且其必须拥有外资将损害美国国家安全的可信赖证据。为实现立法目的，尽管国会并不打算限制国家安全的范围，但旨在将该术语进行广义解释而不局限于某一特定产业[22]。
通过Exon－Florio条款，国会授权CFIUS和总统在阻止一项外国并购时应考虑以下因素：(1)国内产品系满足国防所需要的；(2)国内产业的能力和产量(包括人力资源、产品、技术、材料和其他物资和服务的可用性)，是满足国防所需要的；(3)外国公民对国内工业和商业获得控制，影响到满足美国国防所需要的国内产业的能力和产量；(4)该并购交易将军事物资、设备或技术销售到一个支持恐怖主义、导弹技术或化学和生物武器扩散的国家所产生的潜在影响；(5)该交易在影响到美国国家安全的领域中对美国技术领导地位的潜在影响。不难看出，以上考虑因素非常笼统，过于原则，具有很大的弹性和不确定性。同时，由于CFIUS对所申报并购的保密性，人们很少能够及时获得CFIUS审核工作方面的信息，CFIUS所审核的具体并购交易以及其提出的最终建议，通常来源于并购当事人的公开披露，而不是由CFIUS提供。因此，CFIUS并购审核结果方面的公开信息是不完整的[23]。
对于国会而言，一个关键问题是对基本上属于私人性质的投资活动是否以及如何做出反映，如何评估该投资对国家安全的影响。在制订Exon－Florio条款时，国会并不打算对那些不具有国家安全利益的行业的外国直接投资予以禁止。尽管Exon－Florio条款为了潜在的国家安全问题而扩大了CFIUS审查的并购范围，但该条款实际运用时更多关注在对美国国防安全(U.S.national defense security)的影响。美国已在航海、航空、银行、资源和能源类行业禁止外国直接投资。一般而言，这些行业禁止外国投资者进入，以防止公共服务和公共利益活动被外资控制，但是其主要仍是国防目的(national defense purposes)。
根据《华盛顿邮报》报道，截至2005年7月3日，CFIUS已收到1500多起外资并购申报材料，其中对25起进行了全面的调查。在这25起中，13起并购交易在获悉CFIUS要进行全面审查后自动撤销，12起被提交给总统处理，只有一起被禁止[24]。2005年，政治异见曾导致其他几项外资并购流产，如中国中海油(Cnooc Ltd.)对美国加州联合石油公司(Unocal Corp.)的收购，Dubai Ports World收购美国6个主要港口部分业务的交易。
产业政策法上的规制
一般而言，除接受联邦反托拉斯主管机关的并购审查外，在许多严格管制的产业所发生的外资并购还要接受有关产业主管机关的审查和限制，以保护美国特定产业中的经济利益，这就使得一起并购必须接受双重审查(concurrent or overlapping review)。产业主管机关根据产业特殊的监管法律制度对并购进行审查，其中包括与反托拉斯执法机关同时进行竞争效果的评估。比如，在外资并购美国航空企业时，交通运输部(Department of Transportation ，DOT)对航空服务的申请人行使“适格审查”(fitness reviews)，以确保申请人符合美国“公民”要求。1938年《民用航空法》规定航空企业中美国公民所必需的最低投票权利益为75%。同时，设立民用航空局(Civil Aeronautics Board ,CAB)作为美国政府的行政主管机关，对航空业以下三方面航空业务行使监管职权：开辟航线、航空服务收费以及反托拉斯和商业做法[25]。这些职权使CAB有权审核、批准或否决任何航空公司进入美国市场开辟航线，对现有航空公司的并购以确定外资并购的并购人是否符合该法所要求的公民资格。该法已被1958年《联邦航空法》所取代，CAB对并购的审核职权目前已归并到交通运输部。1958年联邦航空法仍维持美国公民必须占有75%以上的投票权利益，要求所有航空承运人必须获得DOT 颁发的“公共便利和必需的许可证”(Certificate of Public Convenience and Necessity)，这就是“适格审查”(fitness reviews)要求。该法规定交通运输部长向美国公民颁发公共便利和需要许可证，授权该公民所申请的航空运输业务。“美国公民”(citizen of the U.S.)是指：“(A)一个自然人的美国公民；(B)每一个合伙人都是美国公民的合伙；(C)根据美国法设立的一家公司或组织，其中至少2/3的董事会成员、董事长以及其他管理人员是美国公民，该公司或组织由美国公民实际控制，至少75%的投票权利益由美国公民所有或控制”。这样，为通过“适格审查”并获得许可证，航空企业必须符合上述公民资格要求。
一般情形下，FTC和司法部与受并购影响的特定行业主管机关(比如事关国防产业的并购，与国防部)进行紧密合作，双方之间能够比较顺利地协调各自职责。但是，特定产业主管机关与FTC、司法部反托拉斯并购审查之间也存在矛盾和冲突，这在电信业尤为突出。1996年电信法取消了联邦通讯委员会(Federal Communications Commission,FCC)作为电信业并购惟一审核机关的特权，但并未完全消除其在并购审核中的作用。目前，FCC与司法部、FTC在一定程度上对电信业发生的并购行使共同管辖权。反托拉斯法与电信法不能有机地协调。FCC最近的并购审查经验表明，作为一个反托拉斯执法的替代机关，FCC并不称职。FCC在总法律顾问办公室下设“并购审查组”，并根据1934年《电信法》电信业务许可证转让审查程序以及公共利益原则(public interest doctrine)，对并购行使审查权。每年都会发生的1万多起许可证的审批一直以来都是久拖不决[27]， 而且由于缺乏审查标准，严重影响了电信业对并购效果的预期和效率。2000年6月，众议院商业小组委员会通过了议员Chip Pickering所提出的《2000年电信并购审查法》(Telecommunications Merger Review Act of 2000)改革法案，要求FCC必须在接到并购审查申请后90天内做出决定(否则视为获得批准)，从而限制FCC并购审查权，并要求FCC制定并购申请中所要求的信息类型方面的明确标准，取消FCC随意根据缺乏明确标准和可预见性的“公共利益原则”对并购中所涉及的电信许可证转让进行评估。
在美国，外资并购必须接受双重审查的产业还包括银行、电信、广播、电力、跨州天然气运输、航空、渔业、核能源、航运等。比如，根据《1976年联邦土地政策和管理法》，公共土地的转让仅限于美国公民之间；根据《1934年通讯法》，外国人禁止持有广播(收音机、电视)许可证。如果联邦通讯委员会为了公共利益需要，可以吊销外国控制的美国公司所持有的广播或普通载波电台的许可。外国对通讯卫星公司的所有权被限制在社会公众股的20%；根据《1956年银行控股公司法》以及《1978年银行控制权改变法》，外资对美国银行的投资也属于受管制的。
几点借鉴
借鉴美国规制外资并购的经验，有以下启示：
1.我国对外资并购进行干预是硬道理，不必谈外资并购色变
近年来，我国外资并购如潮如水，尤其是全球最大的机械设备制造商美国卡特彼勒公司对中国机械制造行业的几大龙头企业实施一网打尽式的并购计划，凯雷投资在净资产基础上溢价70%对我国最大的工程机械集团下属上市公司徐工机械进行斩首并购(85%的股份)等，都以抢占国内相关行业控制权为目标，引起了人们的广泛关注。由于这些行业龙头企业集中了中国优质资产、生产设备、营销网络和优秀人才，对其收购容易形成产业垄断问题；而且如果目标企业为上市公司，由于股权相对分散，外商无须绝对多数便可获得该等上市公司的控股权，进而对整个行业产生影响。通过并购，获取市场支配性地位的案例也偶有出现，比如柯达胶卷通过“98协议”，几乎完成了对中国感光材料的全行业收购，市场份额占50%，2003年10月又通过柯达(中国)公司控制国内惟一一家生产感光材料企业——乐凯胶卷20%的股权，进一步增强其优势地位。
另一方面，正如2004年国家工商总局发布的《跨国公司在华限制竞争行为研究报告》指出：在企业并购方面，“目前突出问题是，跨国公司并购对我国市场竞争的影响尚没有引起足够的重视。”[28]在2006年3月4日召开的政协经济组联席会上，时任国家统计局局长的李德水指出：自2000年以来，跨国公司直接并购中国企业尤其是行业龙头企业的案例开始逐步增多，谋求企业控制权的欲望开始逐步显露。一些跨国公司的目标是必须控股、必须是行业龙头企业、未来预期年收益率必须高于15%。这三条目前正在成为一些跨国公司在中国并购活动的基本要求。如果听凭发展，将十分危险。的确，在我国引进外资过程中，人们对并购的垄断性、危害国家安全性关注不够，即使有《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等少量部门规章，但因适用范围过窄、缺乏究责机制、执行力度不大等原因，难以有效遏制掠夺性外资并购，导致许多公认的恶性外资并购得以放行。因此，在通过并购引进外资的同时，固要取其利，更要避其害。如何防止跨国公司通过并购蜕变成为“一头垄断野猪”，损害国内市场的自由竞争，如何防止并购对国家安全、产业政策造成严重危害，美国的做法值得效仿。在美国，无论是内资并购还是外资并购，都要接受美国反托拉斯法、证券交易法、劳动法、环境法的监管，而且对关系到美国国家安全、产业政策、对外贸易的产业，外资并购还要接受特殊的监管，从而保持了美国对外资并购的有效干预和控制。我国对外资并购干预是国家主权的衍生品，具有国际法上的根据。
外资并购在“三必须”原则指导下对国内工程机械业、银行、钢铁、水泥、食品等行业的攻城掠地，一时引起了人们对饿虎扑食式外资并购的惊恐，激发了人们的民族主义情节，似乎外资并购是匹狼，应将之驱出。在目前跨国并购占对外直接投资80%的国际背景下，跨国并购已成为经济全球化的重要特征。中国经济的持续高速增长、广阔的市场、人民币升值的预期、证券市场5年的持续低迷导致许多股票市值的严重低估、WTO过渡期的结束引发的许多产业对外资的全面开放等，都激发了外资并购中国企业的热情，促使中国企业成为外资并购的目标，中国的外资并购越来越成为全球跨国并购的重要组成部分。对于外资并购浪潮，产生民族主义情绪可以理解，但没有必要视之为豺狼虎豹，一是这充分证明中国已融入经济全球化的环境中，已兑现加入WTO的承诺；二是我国是发展中国家，与绿地投资一样，外资并购越来越成为引进资金、先进技术、管理经验的重要途径，有利于提高中国企业的国际竞争力，解决就业问题，其积极作用不可诋毁。因此，对外资并购的出路不是堵而是疏，借鉴美国做法，构建完善的外资并购监管制度，将其纳入法治轨道，是根除外资并购弊端之本。
2.对外资并购的规制，毕其功于一法是不可能的
美国通过《证券交易法》、《反托拉斯法》、《国家安全法》、《产业政策法》、《对外贸易法》等，构筑起了比较完善的规制外资并购的法律城墙。目前，我国不少人士认为，应尽快出台《反垄断法》，就可以有效地规制外资并购，显然这是不全面的。毕竟，外资并购涉及的国家安全、对外贸易、产业政策等方面问题无法通过《反垄断法》来解决。因此，全面规制外资并购亟待《反垄断法》出台的同时，还需要配套《国家安全法》、《产业政策法》、《对外贸易法》的完善。
3.国民待遇是原则，歧视待遇是例外
目前，我国规制外资并购的立法主要是2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》、2005年《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》和2001年《关于外商投资企业合并与分立的规定》。《外国投资者并购境内企业暂行规定》尽管设置了外资并购反垄断审查程序，但不能从容面对。因为其只适用于外资股权收购和资产收购，对于外资合并境内企业不适用，而且没有责任条款，犹如一只没有牙齿的老虎。《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第4条规定，“战略投资应遵循以下原则：遵守国家法律、法规及相关产业政策，不得危害国家经济安全和社会公共利益……不得妨碍公平竞争，不得造成中国境内相关产品市场过度集中、排除或限制竞争”，但未设置商务部如何就产业政策、竞争政策和国家安全方面进行审核的具体条款、标准和程序，而且仅适用于外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司，和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期(3年以上)战略性并购投资并取得该公司A股股份的行为，对于短期性并购、非上市公司、未完成股改的上市公司不适用，也不包括外国投资者与境内企业的合并，也没有责任条款。《关于外商投资企业合并与分立的规定》，仅适用于外商企业之间的合并，不包括收购和外商企业并购境内其他企业。同时，上述三部门规章的执行缺乏透明度，没有美国、欧盟并购申报公示制度和公开听证制度，对于外资并购的审查，社会无法知晓和监督，执法效力缺乏保障。此外，我国外资并购反垄断执法有待加强。从已经实施的30多个审查案例分析，商务部和国家工商总局尚未行使否决权对外资并购予以禁止，审查制实际上成了备案制[29]。
同时，我国境内非外资企业并购主要遵守《公司法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》等，从而形成外资并购、外资企业合并、境内非外资企业并购“三分天下”的立法局面。当然，我国境内非外资企业并购立法不是从竞争法角度对并购进行规制，在《反垄断法》、《企业并购控制法》未出台的情形下，对境内非外资企业并购进行反垄断监管尚属空白。《反垄断法》不是保护竞争者，而是要维持一个自由、有效的竞争秩序，在《反垄断法》中专门针对外资并购设置条文，不符合WTO国民待遇原则。鉴于《反垄断法》对并购只能进行原则性规定，因此，根据国民待遇原则制订统一的《企业并购控制法》，对并购反垄断性进行全面细致规范十分必要。
当然，借鉴美国经验，对外资并购应结合《产业政策法》和《国家安全法》进行特殊规制。作为吸引外资的有效形式，并不能反对一切外资并购，应与产业政策相结合，按照国家禁止、限制、许可、鼓励类区别对待：一般商业领域(胶片、商业流通领域)触发并购门槛的，应接受反垄断审查，除非严重损害有效竞争，否则大多都会放行；对于支柱产业、国计民生产业、自然垄断行业，则应予以限制或禁止。欧盟对GE并购霍尼韦尔案的否决、对波音并购麦道案的异议都与欧盟产业政策相配套。为维护国家安全和公共利益，应借鉴美国的做法，颁布专门立法，对涉及危及国家安全的外资并购行为，应进行安检。
4.外资并购的规制应坚持依法监管和对等原则，为中国企业海外并购争取公平环境
目前，中国企业海外并购并非一帆风顺：2004年五矿集团并购加拿大Noranda最终铩羽而归；2005年7月20日，面对Ripplewood、惠尔普的竞购，海尔宣布放弃参与竞购Maytag；2005年8月3日，面对美国政治上前所未有的反对声音和政治干涉，尽管中海油超出雪佛龙的竞价约10亿美元，但仍不得不撤回并购优尼科的报价；即使是最终如愿以偿的联想，并购IBM之途也并不平坦，在接受FTC并购反垄断审查后，一度遭到美国安全审查的阻挠；中集集团收购荷兰博格遭遇欧盟反垄断机构的狙击。于是，有人惊呼：中国企业走出去的国际环境正在恶化。其实，世界许多国家和地区都建立了外资并购的审查机制，并非针对中国企业进行国别歧视。在最信奉自由主义的美国和欧盟，对跨国并购也频频进行干预。比如，2006年美国阻止了阿联酋迪拜世界公司收购握有美国6个港口的铁行轮船公司；1991年法国Aérospatiale公司与意大利Alenia公司联手并购波音公司加拿大子公司de Havilland，该并购事先已获得加拿大并购主管机关批准，欧盟对该并购做出禁止的决定，令加拿大并购主管机关大为不悦；1997年两家美国企业波音并购麦道遭到欧盟的反托拉斯审查，最终在波音放弃与世界三大航空公司签订20年独家供货协议等条件下，才获得欧盟委员会的批准；2001年GE并购Honeywell案，也是两家美国企业之间的并购，在美国司法部率先批准该并购的情形下，欧盟委员会对并购行使了管辖权并最终否决了该并购；2005年以来，印度钢铁巨头米塔尔对阿塞洛钢铁公司提出收购要约，遭到法国政府的否决；意大利国家电力公司并购法国苏伊士能源公司，遭到法国政府拒绝，并闪电般地安排苏伊士能源公司与法国天然气公司进行合并。不过，缺乏跨国并购安全审查制度以及具有域外管辖权的并购控制法，可以说是我国法律制度上的先天不足，无法运用对等原则为我国企业境外并购争取平等待遇。
从公开披露的外资并购中国企业的案例看，来自美国的跨国公司最多，占30.2%；其次是欧盟，占27.3%；其余为东盟和日本等国企业[30]。由于美国和欧盟都确立了反垄断法的域外管辖原则，鉴于合理管辖原则和国际礼让原则的合理性，为避免过度域外管辖引起的不必要国家间冲突，在《反垄断法》、《国家安全法》中应确立对等原则。建议在《反垄断法》、《企业并购控制法》中明确规定“在中华人民共和国境外从事对境内市场有效竞争产生直接、重大且可合理预见影响的并购行为，适用本法。域外并购案件，如参与并购企业在我国领域内均无生产或提供服务之设备、经销商、代理商或其他实质销售渠道的，不予管辖。外国根据我国公民、法人和其他组织并购活动的影响来行使管辖权，或对中国公民、法人和其他组织的有关权利加以限制的，对该国公民、企业和组织的并购活动及其权利，实行对等原则。”这里有四方面的限制：一是强调域外并购必须是损害中国的有效市场竞争。实现规模经济与市场竞争活力的统一，维持有效竞争秩序是并购控制法的目标，无效竞争、不正当竞争不属于并购控制法保护范围；二是要求该影响具有直接、重大且可合理预见；三是对那些在我国域内无重大经营活动的企业所开展的并购给予豁免，以减少无谓的域外管辖，充分体现合理管辖理论；四是坚持对等原则，凡东道国对我国并购企业依据效果原则主张域外管辖，我国也按照效果原则来决定是否对该国企业并购活动进行反垄断审查。凡是东道国对我国企业进行“国土安全”审查的，我国对该国企业也给予互惠待遇，以确保我国企业在国际并购中在东道国获得国民待遇。
5.合营企业也应纳入外资并购反垄断规制
我国在引进外资过程中，很少有人从竞争法角度思考并购问题。不过，并购也好，合营也罢，其反竞争性不可忽视。对于中外合营企业应借鉴美国的做法，将其纳入并购控制范围，其反竞争性主要体现在市场划分、条件限制、溢出效应、潜在竞争者、瓶颈垄断(特权经营)等方面[31]。
6.我国《反托拉斯法》、《国家安全法》、《产业政策法》亟待完善
目前，我国面临着产业结构的重大调整，可以通过竞争政策对有关行业的并购予以禁止或豁免，促进产业结构的调整。对外资通过并购间接控制关乎国计民生、国家安全、国家支柱产业的，应借鉴美国的做法法，配合产业政策(如外商投资产业指导目录、指导外商投资方向的规定等)对该并购进行限制和禁止。
必须指出的是，我国2004年修订的《外商投资产业指导目录》对鼓励、限制、禁止外商投资产业的科学性和合理性亟待在调研、征求社会各界意见基础加以修订，比如凯雷并购徐工机械所引起的机械制造业是否属于禁止外资并购的产业问题引起了人们的关注。根据该目录，徐工集团的主要产品除推土机、起重机(限于合资、合作)涉嫌限制外商投资外，大部分属于鼓励类，因此外资并购应允许。不过，机械工业是国民经济的装备产业，是科学技术物化的基础，是高新技术产业化的载体，是国防建设的基础工业，事关国家安全。又比如，根据我国加入WTO的承诺，会计、审计限于合作、合伙，但产业指导目录将其列为鼓励外商投资类产业。2002年，普华永道并购安达信香港和中国内地业务后，在我国的市场份额遥遥领先。根据中国注册会计师协会《2004年度会计师事务所全国百家信息》统计，按照年度业务收入计算，普华永道、毕马威、德勤和安永四大会计师事务所分别排名前四位，共20.3971亿元人民币，占前100强的39.02%，其中普华永道业务收入9.0233亿元，占17.26%的市场份额，继续位居第一。同时，2001年安永与当时中国最大的会计师事务所大华合并，成立安永大华。2005年3月19日，国内“天健系”之一、2004年排名第25位的北京天健会计师事务所与德勤签订了合并协议，德勤于2005年6月1日对北京天健进行业务和人员的全面合并，从而展开了对国内规模最大的会计师事务所集团进行并购。同时，德勤对深圳天键、浙江天健和厦门天键的收购也正在展开。可以预见，四大国际会计师事务所通过并购在中国的市场集中度将不断提高。尽管国际四大所的收费高昂，但在2002年1200多家上市公司审计业务中，四大所审计的资产业务仍占40%，而且拥有许多高端客户(如中国人寿、中国网通、中行、建行、工行等)，中国企业境外上市的业务更为四大国际会计师事务所垄断，而这些行业又常常是中国关键性产业，如能源、金融、电信、制造业等。通过审计，国际四大所可以获得中国关键性行业的一线保密信息，使得国家重大商业秘密存在外泄风险，甚至会危及国家安全防御系统，最近发生的安永银行报告事件充分揭示了其危害国家金融安全的风险。因此，我国《外商投资产业指导目录》应尽快进行修订，划定战略性行业和敏感性产业，并明确外资持股限制，不允许外资设立控股和独资企业，一是保证国家安全；二是为外资并购提供明确的标准和预期。
7.设立跨部门的外国投资审查委员会进行国家安全审核
借鉴美国经验，对外资并购，凡涉及产业政策、国家安全的，都应由并购主管机关、国家发改委、国资委、国防部、国家安全部、国防科学技术工业委员会、科学技术部、司法部等部委组成的外国投资审查委员会进行国家安全方面的审批，对外资并购进行国家经济安全、国防安全和社会公共利益方面的审查，以防微杜渐。
注释：
①投票权证券是指现在或通过转换授予其所有人或持有人对发行人或该发行人控制的一家企业的董事具有投票选举权的任何证券。
②在该案中，司法部于1956年7月根据《克莱顿法》第7条对ElPaso天然气公司并购太平洋西北管道公司的股票和资产提起诉讼。经过7年诉讼，最高法院做出判决，支持司法部的诉讼请求并要求立即进行资产剥离(divestiture without delay)。随后花了10年时间才完成资产剥离，好一个立即进行资产剥离!在资产剥离之前，El Paso控制太平洋西北管道公司达7年之久，并每年从该公司非法地获得1000万美元的利润。El Paso并购案只是一个中等规模的并购，在司法部发现之前当事人便完成了并购(因为在HSR法之前，并购当事人可以随时开展并购，直到并购完成之后司法部和FTC才会知道发生了该并购)。这表明并购完成后发生的诉讼可以长达数年，同时完成资产剥离更是耗费时日。此外，该案也表明，一旦并购发生，资产被处置，被并购企业的资产、技术、营销体系和商标被置换、转让、销售或与并购企业混同，同时，目标企业的员工和管理层被更换、重新培训或被解雇。这样，并购企业和目标企业实际上不可避免地相互掺搅在一起。被并购企业的独立主体资格已不复存在。对并购进行分家析产开使被并购企业恢复到以前的独立竞争者地位非常困难，且通常是不可能的。对于EIPaso案中发生的突出问题，1969年，FTC试图实施其并购前申报方案加以补救。但在该方案中，由于FTC在并购完成前所必需的等待期内没有禁止并购完成的权力而大打折扣，甚至起不到任何效果。在这种背景下，国会制定了HSR法。
③通常情况下，同时符合以下三个标准的并购，应向联邦反托拉斯执法机关进行申报：当事人规模标准、交易规模标准和商业标准(commerce test)。商业标准即并购人或被并购人是否在美国从事商业活动或从事任何影响美国商业的行为，只有符合商业标准的并购才可能履行HSR法上的申报义务。当然，如果并购符合豁免标准(exemption test)，即该并购属于HSR法及其实施细则的例外的，即使该并购符合前述三个标准，也无需进行申报。
④HSR法实施条例对并购人和被并购人进行了复杂化的定义。本质上，该两术语不仅包括直接从事并购的企业，而且包括被同一最终实际控制人直接或间接控制的所有企业。如果一个人直接或间接控制一家合营企业(如通过持有50％或50％以上投票权证券)，则该合营企业被认为是完全并入该人之中。这就意味着一家50-50的合营企业会被认为是两个独立人(股东)的一部门。
⑤根据《埃克森-佛罗里奥修正案》的要求，美国司法部显然不进行国家安全分析，其在1988年国际反托拉斯指南中宣称，埃克森-佛罗里奥程序和分析与司法部对外国企业并购进行的竞争分析完全是两码事。因此，CFIUS所进行的外资并购审查与FTC、司法部所进行的外资并购审查是不同性质的规制。
⑥CFIUS成立于1975年，是审查外国投资问题的跨部门政府机构，其主席由财政部担任，办公地点也设在财政部。其成员最初是8人，但现已扩展到12个，包括国务卿、美国司法部、国土安全部、商务部、国防部、美国贸易代表、经济顾问委员会主席、总检察长、管理和预算办公室主任、科学技术政策办公室主任、国家安全事务总统助理、经济政策总统助理。CFIUS和总统应在法律规定的严格时间表范围内做出结论，CFIUS应在接到书面并购申报材料后的30日内决定是否开展调查，并在此后的45天内完成调查和提出建议；总统应在收到该调查报告后的15天内决定该外国利益是否威胁美国国家安全，以及是否采取中止或禁止并购或采取剥离补救措施的行动。