对法律规避制度的一些讨论
杨 蔓 方承香 张 维
四川农业大学法学院，四川 雅安 625000
摘 要 ：国际私法中的法律规避是指涉外法律关系的当事人为了实现自身利益而制造或改变某种连接点的行为，规避对自己不利的法律，使有利于自己的法律的得以适用。随着中国改革开放的不断深入，中外交流也变得异常频繁，法律规避问题逐渐变成一个重要问题，但在理论界对法律规避一直存在很多分歧。本文主要从法律规避的定义、效力等方面出发，展开对法律规避制度的讨论。
关键词 ：法律规避制度；法律规避的定义；法律规避的效力分析
一、法律规避的含义及符合条件
(一)法律规避的含义
现在普遍认为，法律规避又称法律欺诈，是指涉外民事法律关系的当事人为了利用某一准据法，故意制造或改变连接点，以避开本应适用的准据法。[1]但笔者以为“法律欺诈”和“法律规避”是两个性质完全不同的事情，规避法律的行为并不等于欺诈的行为。法律规避仅指当事人为了适用自己希望适用的准据法，故意改变或制造连接点，以避开本应适用的准据法的行为。
首先我们要明确“法律欺诈”的含义。《民法通则》解释规定：民事欺诈行为是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示的行为。综上所述，“欺诈”就是指故意欺骗他人，并诱使对方做出错误意思表示的行为。[2]因此，“法律欺诈”应满足以下两个条件：客观上要有欺诈行为，主观上，要有希望他人基于错误认识而做一定行为的心理状态。在法律规避中当事人在客观方面只实施了改变连接点并主张适用新的准据法的行为，主观状态为希望改变适用的准据法，并无欺诈的故意。因此，法律规避行为并不等于法律欺诈，笔者认为目前对法律规避的定义合理性还有待商榷。
(二)法律规避与公序良俗原则的关系
在司法实践中，常常会出现一种错觉，法律规避制度和公序良俗原则的适用范围和适用情形往往是相同的，因此有人主张法律规避制度不是一个独立的问题，附属于公序良俗原则的范畴，公序良俗原则可以完全取代法律规避制度。但笔者认为规避制度和公序良俗原则是两个不同的制度，两者的适用范围和性质都不同：前者的适用范围为法律、行政法规的强行性规定，法官没有自由裁量权，调整对象更多的属于法律范畴；后者的适用对象为违反社会公共利益和公共秩序的行为，法官具有一定自由裁量权，调整对象更多的属于道德范畴。两者是交叉关系，仅有部分重合，也可以把两者的关系看作法律与道德之间的关系。违反公序良俗原则的行为，不一定违反法律、行政法规的强制性规定，此时可以用公序良俗原则来否定当事人的行为，维护当事人的合法权益；相反，违反法律、行政法规的强行性规定，不一定违反公序良俗原则，此时就可用法律规避制度否定当事人的行为，保护社会公共秩序。因此可知，法律规避制度是一个独立的问题，其与公序良俗原则相辅相成，共同维护我国法律的权威和当事人合法权益，两者对我国法制统一和法律的稳定性都有重大作用，缺一不可。
(三)法律规避的符合条件
对于法律规避的构成要件，理论界有多种说法，但比较出名的是三要素、四要素和六要素。我国理论界以四要素为通说，笔者也比较赞成四要素的观点。根据四要素，法律规避应满足以下四个条件：首先当事人要有逃避某种法律适用的心理状态；其次，本应该适用的准据法为内国法的强行法或禁止性规定；然后，当事人是以改变或者制造某种新的连接点的方式来达规避法律的目的；最后，当事人成功规避了法律，要有结果。
二、目前关于法律规避效力主要以下三种有观点[4]
(一)无效说
一部分学者认为法律规避属于法律欺诈行为，根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”，他们认为“法律是严肃的、神圣的，任何人都不能以欺诈或取巧的方法来解释法律、应用法律”。因此还是应该适用原本应适用的法律。目前许多国家出于对正义的追求和对本国法律尊严的维护，大多禁止或限制法律规避行为。但是对如何限制或禁止法律规避行为，这些国家又产生了分歧，由此派生出两种观点：
我国的立法、司法实践认为规避内国法律、行政法规强行性规定和禁止性无效，肯定了大部分法律规避行为(规避内国法的非强行性规定和外国法的行为)的效力，只否定了极少数规避行为(规避内国法的强行性规定)的效力。笔者比较赞成这种做法，认为这种做法比较符合我国的国情，因为：
1.规定禁止规避本国的强行法。如中国《涉外民事法律关系适用法》的司法解释就采用这种观点，明确指出“当事人故意制造连接涉外民事关系的连接点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”，因为这种观点在尊重当事人的自由与维护法律权威之间找到了一种平衡，所以许多国家都采用这种观点。
2.第二种观点扩大了禁止规避的对象，把外国强行法也纳入了禁止规避的范围内。第二种观点追求法朴素的法律平等原则，认为所有主权国家的法律应该平等的受到保护，平等的得到适用，因此把外国法也列入了保护范围。但在司法实践中，因为一国的司法资源有限，所以很少有国家采用这种观点。
(二)有效说
我觉得做这样的题材，有两个思路。第一个是无论如何就写那个时代，时间节点到1984年上书结束。另外一个思路是通过只借用55个厂长上书的故事作为历史背景而已，但这部戏还叫《松绑》，写一个企业家，当时他是55个上书的厂长之一，通过他的工业命运和他的职业命运来思考和透出来，全面深刻地体现出中国关于改革的方方面面，政治的、经济的、国际格局的、国内格局的、个体的、群体的、情感的、梦想的、思路的、异化的，那就是另外的一个状态。到今天还是涉及到松绑的问题，这就不是一个简简单单的上书的问题，就是真正在思想意识和机制观念和社会形态、个人生存形态、命运形态上的松绑。
但是，我国法律没有明确规定规避外国法的行为的效力。众所周知，国际私法仍属于私法范畴，根据私法领域的法无禁止及自由原则，我们可以推知当事人规避外国法的行为是有效的，这是我们国家关于法律规避制度立法的一个漏洞。
从根源上讲，法律规避是因为法律适用冲突而产生的，法律适用冲突是指相互冲突且存在多个不同的且都应该被私人遵守的不同法律而导致个人在遵守法律方面面临冲突。[5]一些英美法系学者认为，出于对意思自治原则的尊重，冲突规范本就是用于找到准据法的工具，适用何种冲突规范并不属于命令性规定，当事人是有选择余地的，因此当事人出于一定动机通过改变冲突规范而适用其它准据法的行为，本就是合法的行为，法律不应该强行把它评价为不合法的行为。
三、我国的立法现状
法律规避无效说把法律规避归于法律欺诈行为因而认为法律规避行为无效，但根据第一部分对“欺诈”解释来看，法律规避不等同于法律欺诈。首先，当事人只做出了两个行为：改变连接点、主张适用自己希望适用的法律，这两个行为都是经过法律规范调整后的行为，不属于欺诈行为；其次在主观上，当事人没有欺诈的故意，只是希望改变适用。因此法律规避无效说没有区分法律规避和法律欺诈的概念，将两者混为一谈，它的理由是站不住脚的。
2007年最高院出台的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》就规定“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”
（2）规范化数据格式。包括对不规范数据项进行字段格式约束定义或数据验证，对特殊的数据项进行合并或拆分处理。如influenza_aa.dat中的第8列是核酸序列的名称，如 “InfluenzaAvirus (A/swine/Illinois/A01240575/2013(H3N2))”，由于数据存储和检索分析的需要，需要将该数据项拆分为四个字段来存储：类型(A)、序列名称(A/swine/Illinois/A01240575/2013)、H 血清型(3)和 N 血清型(2)。
例如德国著名的两位法学家萨维尼和华赫特就持这种观点[6]，他们说过：“当事人改变连结点的行为本身是各国国际私法所允许的。由于冲突规范自身的结构以及其援引法律的功能导致连结点的变化必然造成法律适用本身的变化，其责任并不能由当事人承担，当事人对某些连结点的变动，并不违背冲突规范的原意，其最终适用的法律依旧是该国冲突规范援引的结果。”[7]
四、对我国法律规避制度的评价及改进措施
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从中国关于法律规避制度立法的历史来看，《民法通则》确立了我国司法对法律规避的基本态度，为以后完善立法提供了条件。2012年对于法律适用法的司法解释进一步确立了规避对象，即规避对象为法律、行政法规的强行性规定，缩小了适用范围，提高了法律规避制度的确定性和适用性。2007年的相关司法解释确定了法律规避的法律后果，即适用中国相关法律，不发生当事人所希望适用的外国法的效果。
我国立法认为规避国内强行法和禁止性规定无效，对规避外国强行法的行为没有做规定，但根据私法领域的法无禁止即自由原则，可以推测规避外国法的行为是有效的。《民法通则》规定“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力”，2012年最高人民法院又在《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》中第11条规定：“当事人故意制造连接涉外民事关系的连接点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”
其次，当事人对某些连结点的变动，并不违背冲突规范的原意，其最终适用的法律依旧是该国冲突规范援引的结果。法律规避行为包含两个行为：改变连接点+主张适用希望适用的法律，这两个行为都是符合内国法的相关规定。法律规避实质上是在不受法律调整的动机驱使下，当事人所实施的两个合法行为的结合。法律对法律规避行为进行干预的原因只在于：社会普遍认为这种行为不符合道德规范。众所周知，法律以权利义务方式来调整人的行为，主观动机和内心思想不是法律的调整范围，而应该属于道德的调整范畴。[8]
改革开放以来，中国经济发展突飞猛进，各行各业的精英抓住机会，在行业腾飞的同时实现了自我发展。农资行业经过多年的高速增长，已经进入全面整合的竞争阶段。在这场空前的市场历练中，盐湖股份也在逐步调整自己迈向市场的稳健步伐。
现代社会中主要存在习惯、道德和法律三种社会规范，法律仅仅是作为调整社会关系的规则体系之一而存在的，并不是所有的行为都需要经过法律调整。我们对人们的行为还可以评价为“合惯例、违惯例”以及“道德、不道德”，不是所有的行为都有必要由法律进行评价[9]。
但是法律是主权国家的法律，法律与国家密不可分，法律是不能离开国家单独存在。法是国家意志的体现，依靠的是国家力量，法律的立、改、废离不开国家的行为。法律之所以具有强制执行力和普遍约束力，原因不在于本身而来源于国家。[10]没有国家强制力的保障，法律就不能实施和发挥作用。从法律的性质与属性的角度来看，主权国家是可以禁止当事人规避内国法的强制性规定的行为，以此来维护法律的权威性和统一性。因此，只要当事人希望适用的准据法不违背公序良俗和国内的强制性规定，都应该是有效的。
我国对法律规避制度的规定，在方向上是正确的，在未来的立法中应该继续坚持尊重当事人的意思自治，始终在肯定法律规避行为效力的基础上适当否定一些特别的规避行为。但是我国的法律规避制度依然还有待完善的地方，首先应该明确规定规避外国法行为的效力及法律后果，以便法官有法可依。其次审查国内法律法规，统一立法价值及规范相关表述，减少国内法之间的冲突，做到不断完善我国的相关法律法规，让欲进行法律规避的人无漏洞可钻。同时也可用立法技巧弥补当前我国的立法漏洞。
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[ 参 考 文 献 ]
[1]韩德培.国际私法新论[M].武汉大学出版社，1997：194.
[2]中华人民共和国民法通则(2009年修正).
[3]邢娜.法律规避制度及其在发展[J].SCIENCE AND MANAGEMENT，2009(9)：40.
[4]李双元，欧永福.国际私法[M].北京：北京大学出版社，2015：130-131.
[5]袁发强.宪法对冲突法的影响.法律出版社，2007.37.
[6]李双元.国际私法(冲突法篇)[M].武汉：武汉大学出版社，2001.
[7]李双元.国际私法[M].长春：吉林大学出版社，2002.
[8]周江.国际私法中法律规避问题的再思考[J].西北政法学院学报，2007(4)：152-158.
[9]周江.国际私法中法律规避问题的再思考[J].西北政法学院学报，2007(4)：152-158.
[10]张文显.法理学(第四版)[M].北京：高等教育出版社，1999：294.
中图分类号 ：D
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379-(2019)03-0124-02
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