论行政许可的性质，本文主要内容关键词为：行政许可论文,性质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3文献标识码：A文章编号：1005-0078(2004)02-001-05
行政许可的性质问题是一个最具争议的问题。对行政许可概念的不同定义，在很大程度上也是由于对行政许可的性质的不同理解引起的，定义的不同在很大程度上是对性质认识不同的反映。
一、对行政许可性质的不同认识
关于行政许可的性质，比较有代表性的主要有以下几种：
一是“赋权说”。(注：这种理论认为，行政许可是对权利的赋予，即认为行政许可是赋权行为。相对人本没有此项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予才使其获得该项一般人不能享有的特权。因为现代国家大量干预经济生活和社会生活，需经政府许可的事项大量增加，这时已难以用解禁说来解释如此广泛的行政许可现象，因此产生了赋权说。)这一观点的核心是行政主体赋予相对人某项权利或某种资格，因此行政许可是一种赋权行为。如“行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”。(注：罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第175页。)“行政许可是行政机关根据管理相对人的申请，依法赋予其从事某种法律所禁止的事项的权利和资格的行为”。(注：张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第133页。)“许可是使权利的行使成为可能的一种行政行为。从一般意义上讲，许可是命令行为的一种形式，涉及人们的具体利益关系”。(注：张正钊主编：《中外许可证制度的理论与实务》，中国人民大学出版社1994年版，第2页。)“行政许可的特征是赋予相对人从事某种特定行为的自由和权利，是一种权利性行政处理决定”。(注：杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1997年版，第332页。)许可是行政机关允许相对人从事某种活动、授予他某种权利的行为，即许可是赋权行为。相对人本没有这项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予，才获得该项一般人不能享有的特权，(注：[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第7页。)等等。
二是“解禁说”。(注：该观点认为，应当许可的事项在没有此种限制以前是任何人都可以作为的行为，因为法律规定的结果，其自由受到限制，所以许可是对自由的恢复，即不作为义务的解除，并非权利的设定。在早期自由资本主义时期，需经政府许可的事项很少，只有一些很特别的事项需经政府批准，如卖酒、销售枪枝等。这些事项对全社会来说都是禁止的，只有经政府许可的才获得了例外。因此这时的法学理论通常把行政许可视为普遍禁止的解禁。)这一学说的核心内容是将行政许可看作是对法律一般禁止事项的解除。台湾学者林纪东认为：“应受许可的事项，在没有这种限制以前，是任何人都可以作为的行为，因为法令规定的结果，其自由受到限制，所以许可是自由的恢复，即不作为义务的解除，并非权利的设定。”(注：林纪东：《云五社会科学大辞典》(第7册)，台湾商务印书馆1976年版。)又如“行政许可是由法律、法规设定一般性禁止的制度，是行政机关依据公民、法人或者其他组织的申请准予其从事法律、法规作一般性禁止的事项或活动的行政行为，是行政机关依法对公民、法人或者其他组织的行为进行法律控制的行政法律手段”。(注：张步洪：《论行政许可的范围》，《行政法学研究》1998年第2期。)类似的看法还有：行政许可是行政主体依相对人申请，在一定条件下解除法律的一般禁止，允许相对人从事该一般禁止的行为的行政行为，(注：王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第168-178页。)等等。
三是“折衷说”。这一观点综合以上两种学说，认为行政许可的性质兼具赋权性与解禁性。如：“行政许可既是对相对人禁止义务的免除，也是对相对人权利、权能的赋予”。(注：张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第276页。)“从表面上看，许可的确表现为政府赋予相对人某种权利，称之为赋权行为未尝不可，但从根本上看，许可不仅是国家处分权力的表现形式，而且是对原属公民、法人某种权利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为”。(注：马怀德：《行政许可》，中国政法大学出版社1994年版，第11页。)“行政许可的性质可从两个方面加以理解：第一，从表面上看，许可是对不符合条件的或未申请人的普遍禁止，……许可是禁止性行为，是限制公众自由权利的行为。第二，就实质而言，行政许可是恢复申请人自由，赋予其某种行为自由和能力的行为，……不许可并不是剥夺申请人自由或权利的一种形式，而是保证公众利益和符合条件申请人权益的重要手段”。(注：马怀德：《行政许可》，中国政法大学出版社1994年版，第12页。)“行政许可的性质表现在两个方面。一方面，从行政主体的角度看，行政许可表现为政府赋予管理相对人某种行为资格或能力，是行政主体的行政行为，因而使其具有赋权行为的性质；另一方面，从管理相对人的角度看，行政许可实质上是解除了某种普遍禁止，恢复了被许可人的某种行为自由，使其具备了解禁行为的性质。”(注：王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第169页。)四是控权与赋权双重性质说。“行政许可制度的性质与其说是单一的权利，不如说它是以控制某类特别权利及资格的享有为主导兼具赋予该类权利及资格的双重性质”。(注：方世荣：《行政许可的涵义、性质及公正性问题探讨》，《法律科学》1998年第2期。)
五是解禁与确权双重性质说。如“相对人申请许可所获得的权利，无论是一般权利还是特许权，对一般人都是普遍限制或禁止的，非经允许从事这种活动行使这种权利是违法或受限制的。行政机关仅是有条件地向符合条件的申请人解除禁令或确认其权利。在绝大多数情况下，许可是保证这种权利得以实现的主要手段”。(注：应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第249-250页。)
六是“形成说”。如“许可是使权利的行使成为可能的一种形成行为”。(注：这一观点与赋权说的不同之处在于，行政许可并不是将一项相对人并不享有的权利赋予相对方，而是因为许可才使得应然的权利成为实然的权利，使相对人行使权利成为可能。参见吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局1996年增订版，第296-297页。)
七是“证权说”。行政主管机关的行政许可行为(主要表现为审查、核准、发给许可证、执照等等)是对申请人是否具备法律、法规规定的权利的资格和行使权利的条件的审核，合格者，给予行使权利的合法性证明(许可证)。它不是“赋权”行为，只是验证其资格与条件，也许勉强可称之为“证权”行为。(注：郭道晖：《对行政许可是“赋权”行为的质疑——关于享有与行使权利的一点法理学思考》，《法学》1997年第11期。)
八是限制规范与赋权说。如“行政许可的设立是为了规范某类权利的行使，如果不进行限制，放任某些权利的行使，则势必影响其他人的合法权益以及社会公共利益，比如行医资格。因此行政许可的主要目的在于规范、控制某些领域的行为与活动。同时对于某些权利而言，也具有创设性质，无许可则无此项权利。因此，可以说，行政许可是一种以限制、规范某类权利或资格的享有为主导，兼具赋权性的行政行为和法律制度。”
九是审查核实说。该说认为，除了国家作为所有权人实施的许可外，行政许可的本质主要表现为对相对人是否符合法律、法规规定的权利资格和行使权利的条件的审查核实，符合法定资格或者条件的，就准予从事某种特定活动。这种“准予”，不是对相对人的赋权，更不是高兴就给、不高兴就不给的一种施舍。这样认识和把握行政许可的性质，表明行政许可对行政机关来说不是一种可以随意处置的权利，而是一种责任。行政机关有责任为许可申请人实现其权利提供相关服务。”
十是“多重性质说”。杨解君先生认为，行政许可的性质并不是单一的，它具有多重性。具体包括：行政许可是一种核准行为，行政许可是一种羁束行政行为，行政许可是一种授益性行政行为。(注：杨解君：《行政许可的概念与性质略谈——与郭道晖先生共同探讨》，《南京大学学报》2000年第3期。)
二、如何界定行政许可的性质
从行政法学的角度看，研究行政许可的性质非常重要。因为不同性质的行政行为应当受不同规则的调整。
笔者认为，要准确地判断行政许可的性质，必须对我国的行政许可所包括的所有类型进行具体分析，并在此基础上进行综合判断。
对直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动所设定的许可(通常被称为一般许可)，其性质与其说是赋予权利，不如说是对符合条件者的不作为义务的解除。
对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等设定的许可(通常称为特许)，其性质既可以确定为赋权，因为任何个人或组织并不先天当然享有对国有财产和公共资源的所有权和经营权，也可以确定为对符合条件者的不作为义务的解除，但不能确定为权利或自由的恢复。
对提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项所设定的许可(通常被称为认可)，其性质主要属于资格或能力的确认，但也可以视为对符合条件者的不作为义务的解除。
对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项所设定的许可(通常称为核准)，其性质既属于对物的安全性的确认，也属于对符合条件者的不作为义务的解除，但并不宜确定为权利的恢复。
对企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项所设定的许可(通常称为登记)，其性质既属于对主体资格的审核，也属于为便于监管而采取的注册措施，也可以视为是对符合条件者的不作为义务的解除。
综上所述，从我国目前行政许可所包括的类型看，并非所有的类型都具有赋权的性质，只有特许可以视为一种赋权行为；如果仅从赋予权利和资格的作用看，完全可以通过宪法、法律来赋予，而不必由行政许可来重复赋予；有些权利和资格确实是经由行政机关赋予的，比如开采国有矿产资源的权利，很难说这是每个人生来就有的权利；也并非所有的行政许可均属于权利或自由的恢复，只有当在法律、法规、规章设定许可之前即当然拥有权利或自由的情况下才可以如此定性；既然不是所有的类型均具有赋权性质或恢复权利和自由的性质，折衷说、控权与赋权双重性质说、解禁与确权双重性质说、证权说也都丧失了基础。但是所有的类型均可以定性为对符合条件者的不作为义务的解除。正是在这个意义上，笔者认为，行政许可的一般性质是对符合条件者的不作为义务的解除。
三、许可行为性质的多元性
将行政许可的性质确定为“对符合条件者解除不作为义务”，具有诸多优越性。
第一，符合我国行政许可法的规定。我国《行政许可法》第2条在给行政许可下定义的时候，只表明行政许可是“准予其从事特定活动的行为”，表面上看似乎是回避了行政许可的性质，但综合整个法律来看，笔者所主张的性质——对符合条件者解除不作为义务，与行政许可法的规定是协调的。首先，《行政许可法》在第12条第2项作了“赋予特定权利”的表述，而在其他项中则使用“批准”、“确定”、“审定”等概念，表明立法者承认有一部分行政许可具有赋权性质，而大多数行政许可不具有赋权性质。其次，“经依法审查，准予其从事特定活动”的表述，与“对符合条件者解除不作为义务”的表述是完全对应的。
第二，强调解除不作为义务的前提是符合条件，具有诸多积极价值。例如，有利于克服申请人采用不正当手段获得许可，把精力放在积极创造条件方面；有利于克服行政许可实施主体把许可当成对申请人“恩赐”的观念，把精力放在对条件的审查和事后的监督上；也有利于增进行政许可的功能。
还应当特别指出的是，赋权、解禁或对符合条件者的不作为义务的解除只是确定行政许可性质的一个角度，行政许可可以从不同角度定性。以下几个视角是具有法律意义的：
行政许可是一种法律行为。这种定性意味着行政许可不属于事实行为，行政许可行为的成立、生效、撤销、撤回、变更等均应遵守行政法律行为的基本规则。
行政许可是一种授益行为。这里的授益行为是相对负担行为而言的。授益行为的结果对申请人有利或为申请人所追求或期望，当然在某些情况下，具有授益或负担双重性质。在行政行为的变更或撤回等方面，应当适用授益行为的有关规则，如信赖保护规则。
行政许可是一种规制行为。行政许可从其设立的本意来看，应该是以限制某类权利和资格的任意享有和自由运用为主导的。国家一旦对某一事项实施许可制度，就意味着国家将这一事项纳入了受限制的范围。(注：方世荣：《行政许可的涵义、性质及公正性问题探讨》，《法律科学》1998年第2期。)
行政许可也是一种形成行为。许可决定的生效是形成新的行政法律关系的充分条件，将产生一系列的权利和义务关系。