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［中图分类号］DF73 ［文献标识码］A ［文章编号］1004－4043（2011）－5（下）－0052－4
腐败犯罪作为一种侵害政治机体正常运作、扭曲经济交易法则的犯罪形式应被主权国家予以严厉打击，以保障民主政治、政府的公信力和经济秩序的正常运行。在缺乏有拘束力的国际法律文件对腐败犯罪予以规制的情况下，“携款外逃”已经成为腐败犯罪分子逃避本国刑事处罚的惯用伎俩。尽管非法资金转移的全部范围很难估量，但这种形式的腐败对全球经济和政治具有癌变性的影响却是毫无疑问的。① 此时，对腐败犯罪分子的追诉在传统国际法上需要通过引渡使其接受对犯罪行为具有刑事管辖权的国家的审判，同时还伴随着请求国和被请求国之间的其他形式的双边刑事司法协助。对于腐败分子携带出境的资产，在《联合国反腐败公约》生效之前，资产来源国除了通过与资产所在国就个案进行协商之外束手无策。从国家利益出发，资产所在国一般不愿意返还资产，这就使得资产追回和返还的谈判陷入僵局。《联合国反腐败公约》第五章以专章形式第一次完整地规定了资产的追回和返还机制，并将资产的追回和返还作为该公约的四大支柱之一，为实践中腐败资产的追回和返还提供了基本的法律依据，具有革命性意义。根据该公约，资产的追回可分为直接机制和间接机制。本文主要对资产追回的间接机制即通过没收事宜的国际合作追回资产的机制进行研究。
一、腐败资产间接追回机制及评析
《联合国反腐败公约》对腐败资产的间接追回机制进行了全面完整的规定。腐败资产的间接追回是指资产来源国通过其国内法律程序发布没收令并请求资产所在国承认和执行其没收令来追回资产或由资产所在国通过其本国法律程序对腐败资产进行没收。直接机制是由资产来源国通过在资产所在国提起民事诉讼直接追回资产。与直接机制相比，间接机制不是直接确认资产来源国对财产的所有权，而是首先通过资产所在国采取没收措施将腐败犯罪所得收归国有，再由资产所在国返还资产来源国。资产所在国的没收是间接机制的核心。
《联合国反腐败公约》扩大了没收的范围，没收的对象不仅包括犯罪所得，还包括价值与所得相当的财产及用于或拟用于此种犯罪的财产、设备或其他工具。为最大限度地追回腐败资产，公约特别规定以下三种形态的资产也在没收的范围之列：（1）替代收益，即由犯罪所得全部或部分转变或转化的其他财产。（2）混合收益，即与从合法来源获得的其他财产相互混合的犯罪所得。（3）利益收益，即由犯罪所得、犯罪所得转变或转化而成的财产或者已经与犯罪所得相混合的财产所产生的收入或其他利益。
没收措施的实施，一是由资产所在国根据其国内法程序取得没收裁决对有关资产加以没收。资产来源国提出此类没收请求时，应当有关于应当予以没收财产的说明，尽可能包括财产的所在地和相关情况下的财产估计价值，以及关于请求所依据的事实的充分陈述，事实陈述可包括对非法活动及其同必须没收的资产的关系的说明。② 在资产来源国提出请求后，是否启动没收程序仍由资产所在国根据其国内法律决定。如果资产所在国有比较完备的反洗钱法律，则其主管机关可以在对洗钱犯罪进行判决时对有关资产予以没收。这种做法可以节省司法资源，也比较迅捷有效。二是由资产所在国承认和执行资产来源国法院发出的没收令。资产来源国应当提供法律上可以采信的没收令的副本，说明有关事实和没收令请求执行的范围、请求国已向善意第三人为充分通知、没收令的作出符合正当程序及该没收令系终局裁决。这种做法可以不受资产所在国在物权保护方面的种种限制，把犯罪所得最大限度地纳入没收的范围，但是它以资产所在国和资产来源国之间关于司法协助的法律规定为基础，在有关国家的司法协助法律欠缺或缺乏可操作性时，没收裁决最终得到承认和执行比较困难。
为了限制腐败资产的转移，在采取最终的没收措施之前，资产来源国和资产所在国之间需要进行冻结、扣押或其他保全措施方面的合作。查封、扣押、冻结财产作为刑事司法中的强制性措施，在资产追回中具有重要作用。由于这类措施具有侵扰的性质，请求国应当提供合理的依据，使被请求国有充足理由采取行动。“充足理由”指初步证据确凿的案件。③ 资产所在国在收到资产来源国法院或主管机关的冻结令或扣押令时，如确信该冻结令或扣押令有合理的依据，则应对该财产实行冻结或扣押；在资产来源国提出请求，而该请求有合理依据时，资产所在国应对该财产实行冻结或扣押；资产所在国也可基于其他理由考虑采取补充措施，保全有关财产以便没收。在进行没收、冻结或扣押措施的合作时，缔约国不得以银行保密为由拒绝提供协助。
《联合国反腐败公约》规定的间接追回资产的机制是国际刑事司法协助在资产追回问题上的具体应用，为相互间没有司法协助条约的缔约国在资产追回方面的国际合作提供了充分的条约依据。但该公约的规定也不是完美无瑕的，公约在规定缔约国在资产追回方面的国际合作义务的同时也规定，如果被请求国认为请求国没有提供充分及时的依据或者财产的价值极其轻微，可以拒绝请求。但是怎样的依据才算“充分”，财产的价值不符合怎样的标准就算“轻微”，均留待被请求国解释，这为被请求国拒绝请求提供了可以裁量的空间。另外，公约缺乏在缔约国不履行其国际义务时的惩戒机制，缺乏国际民间社会对公约的监测与监督。总体而言，资产追回条款的有效性在很大程度上取决于国家间的相互司法协助，资产追回的具体实施需要依赖相关国家的国内法规定。
二、我国利用间接追回机制存在的法律障碍
《联合国反腐败公约》规定的间接机制无疑为我国追回被腐败分子转移出境的资产提供了一条可行的法律途径。然而，我国目前的法律规定与公约的要求存在一定差距，不利于我国充分利用间接机制追回腐败资产。
（一）关于没收的法律规定不完善
利用间接机制的关键在于没收程序的运用，我国目前关于没收的法律规定零散地分布在刑法、刑事诉讼法和相关司法解释中。我国刑法第五十九条将没收规定为一种附加刑。刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”无论没收或追缴，都是对违法所得、供犯罪所用本人财物以及违禁品的“强制处理方法”，适用于一切犯罪。④ 在我国刑事法律的语境下，追缴是在刑事诉讼过程中对犯罪分子违法所得采取的一种司法措施，不涉及对违法所得财物的最终处置。没收则是对有关财物的最终处置。⑤ 追缴到的违法所得中，属于被害人的合法财产的，应当予以返还；属于违禁品的应予以没收。显然，将没收的对象限定为违禁品和供犯罪所用的本人的财物较为狭窄，不利于充分追回腐败资产。
另外，欠缺对没收的程序规定也阻碍了对跨境腐败资产的追回。根据我国刑事诉讼法及有关司法解释的规定，在犯罪嫌疑人在逃、失踪或死亡的情况下，不能对其进行起诉，即使已经起诉、开庭审理的，也只能中止审理，而不能进行缺席审判。在这种情况下，对犯罪嫌疑人的违法所得应予以追缴。这些规定存在自相矛盾的情形。因为在无法对犯罪嫌疑人进行刑事追究时，没有刑事判决作依据，如何认定其所得系“违法所得”呢？而且，追缴的程序应如何进行也属法律空白，缺乏可操作性。即使进行了追缴，《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第四十八条规定，只有法院在作出判决时才能决定没收赃款赃物。这样规定使得在犯罪人不在案时，法院难以作出没收令，因而难以利用间接机制追回处于境外的腐败资产。
此外，除了人民法院以外，我国的税务机关、海关等行政机关也能作出没收决定，这类没收决定由于不是由审判机关作出，而且可能受到司法审查而被推翻，不具有终局性，因而需要在其他国家予以承认和执行时可能会受到阻碍。
（二）冻结扣押的法律规定粗疏
我国刑事诉讼法规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施，而没有将冻结、扣押规定为强制措施，仅在侦查措施中提到了冻结、扣押，如刑事诉讼法第一百一十四条规定：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押”。刑事诉讼法第一百一十七条规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款”。从这些规定可以看出，冻结、扣押依附于勘验、搜查，没有独立的实施程序，而且冻结、扣押的对象范围也没有被明确界定。《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》将冻结、扣押的对象界定为违法所得、与犯罪有关的款物、作案工具和非法持有的违禁品等。其中，违法所得包括犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息。与《联合国反腐败公约》相较，我国冻结、扣押的财产范围没有将犯罪的间接所得纳入，也没有考虑到犯罪所得的价值形态的变化。冻结、扣押是实现对腐败资产进行没收的必要措施，对冻结、扣押规定狭窄的对象范围也必然影响到对腐败资产的全部追回。
另外，冻结、扣押的适用条件也尚无法律明确规定，导致实践中冻结扣押的适用缺乏统一的标准，公安机关和检察院在决定是否冻结扣押涉案财物时有很大的自由裁量权，甚至可能随意地签发冻结令和扣押令。根据《联合国反腐败公约》的规定，资产来源国的冻结令和扣押令必须具有合理的依据才能被资产所在国予以承认和执行，否则资产所在国可以拒绝执行。关于冻结、扣押的适用条件在立法上的空白可能导致我国有关执法机关进行的冻结和扣押不能得到国外主管机关的认可。
（三）刑事司法协助的规定具有局限性
我国刑事诉讼法仅有一个条款涉及刑事司法协助，且仅规定了刑事司法协助的原则，没有像民事诉讼法一样以专章的形式对司法协助事宜作出全面规定。我国的引渡法也不涉及与犯罪人引渡密切相关的资产追回或返还内容。根据司法部公布的信息，截至2009年6月底，我国已与63个国家签订了107项司法协助条约（包括已进行第一轮谈判的），其中75项条约已生效，包括49项司法协助条约，22项引渡条约和4项被判刑人移管条约。条约的规定主要涉及文书、证据的协助、引渡及刑事诉讼的移管。2001年我国与乌克兰缔结的《中乌移管被判刑人条约》开创了与外国开展相互承认与执行刑事判决的立法先例。2002年我国与俄罗斯也缔结了《中俄移管被判刑人条约》，相互承认与执行对方刑事判决。但是，目前与我国缔结类似条约的国家还不多。如果资产所在国不是《联合国反腐败公约》的缔约国，又没有司法协助条约可以利用，或者有司法协助条约但缺乏相互承认和执行刑事罚没裁决的规定，则我国难以利用间接机制追回资产。
三、我国腐败资产追回机制的立法完善
（一）建立独立的没收法律机制
为了确保在犯罪人不在案的情形下能够对腐败资产予以没收，建议建立独立的没收法律机制，把刑事定罪和资产没收予以分离，将资产没收作为一种独立的措施。这也是《联合国反腐败公约》倡导各国采取的做法。
美国率先建立了独立的民事没收制度，该制度是为了适应履行《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中关于追缴贩毒收益的国际义务而设立的，后来被扩展适用于洗钱犯罪以及洗钱犯罪的上游犯罪。⑥ 它虽称为“民事”，但实际上是一种以追缴犯罪所得为目的的刑事制裁措施，独立于对刑事犯罪嫌疑人的追诉，只要证明有关财产来源于犯罪所得就可以予以没收。这种制度摆脱了只有对犯罪嫌疑人作出刑事判决后才能对犯罪所得进行没收的困境，而且可以适用更加宽松的证明规则，不必由控诉机关承担完全的证明有关财产是犯罪所得的举证责任，声称对有关财产享有合法权利的人也应承担相应的证明责任。
借鉴美国这一民事没收制度来建立我国独立的没收法律机制，可以适用更为有利的程序性规则，在不必证明刑事被告人有罪的情况下，对犯罪所得实行没收。具体而言，这种没收机制应专门适用于犯罪嫌疑人尚未查清，或者潜逃、死亡，但涉案财产的性质可认定为非法所得的情形。根据公约的规定，没收的对象应扩展至包括替代收益、混合收益和利益收益的犯罪所得和用于或拟用于此种犯罪的财产、设备或其他工具。我国公安机关、检察院以及海关、税务等执法机关根据已经掌握的证据材料，认为涉案财产系非法所得应予没收时，即使有关犯罪嫌疑人不在案不能进行刑事审判，也可以向人民法院提出没收非法所得的申请。为保护善意第三人的财产权利，人民法院在接到此申请后应当以公告或者通知的方式要求关系人申报自己的权利主张并提交相应的证据材料。如果在规定的期限内无人就有关财产向法院提出权利主张，或者所提出的权利主张被驳回，人民法院将决定对该财产实行没收。⑦
（二）细化冻结扣押的条件和程序
为满足《联合国反腐败公约》规定的冻结令和扣押令应具有合理依据的要求，我国法律应将冻结、扣押作为一种独立的强制措施详细规定。首先，针对现行司法解释对冻结、扣押的财产范围规定狭窄的问题，在刑事诉讼法中规定将犯罪所得的替代收益、混合收益和利益收益纳入到冻结、扣押的对象范围内。其次，应明确规定适用冻结、扣押措施的条件，为执法机关采取冻结、扣押措施提供明确的指导性标准。参考我国民事诉讼法对诉讼保全措施的规定，宜将冻结、扣押的条件规定为：情况紧急，不采取冻结、扣押会使犯罪证据被隐匿、毁弃，涉案财产被隐藏、转移，给国家利益或有关权利人的利益造成损害。再次，在程序上，应奉行令状主义，公安机关或检察院应当向法院申请获得冻结或扣押证，申请时应提出书面的申请书，写明案由、冻结扣押的对象和范围，并阐述理由。第三人可以对冻结扣押的款物提出异议，实行冻结扣押的机关应当听取第三人的陈述，若第三人能证明对有关财产享有合法权利，执法机关应当对第三人的财产予以返还。由于冻结、扣押措施是在情况紧急时采取的，实践中难免会发生错误冻结、扣押的情形，故应给予犯罪嫌疑人相应的救济措施，遭受不利后果的犯罪嫌疑人有权对法院签发的冻结令和扣押令提起上诉。
（三）建立承认和执行外国刑事罚没裁决的司法审查机制
公约要求缔约国承担协助资产追回的国际义务，对于属于外国刑事案件的犯罪所得并位于我国境内的财产，在利用间接机制时必然涉及承认和执行他国作出的刑事罚没裁决的问题。然而，由于承认和执行外国的刑事判决直接涉及一国的主权，因而各国都将其视为敏感问题谨慎对待，建立了承认和执行外国刑事判决制度的国家也对其进行比较严格的规定。
为了有效利用腐败资产的间接追回机制，我国应在坚持国家主权原则的基础上，建立与公约相配套的承认与执行外国刑事罚没裁决的司法审查机制。这里所说的“刑事罚没裁决”应当作广义理解，包括一切以追缴犯罪所得资产为目的的司法裁决，例如，针对犯罪收益的刑事没收、民事没收或行政没收裁决、法院作出的罚金（罚款）裁决、在刑事附带民事诉讼中作出的返还财物或赔偿损失的司法裁决等。⑧ 在建立该机制时，应主要从承认与执行的条件、司法审查程序方面进行规定。
在承认和执行的条件上，我国应从以下几个方面进行规定：（1）从主权原则出发，承认与执行有关裁决不得损害我国的主权、安全或者社会公共利益，并且不违反我国法律的基本原则；（2）从正当程序出发，请求国的有关司法审判活动充分保障了当事人的各项诉讼权利的行使；（3）请求国的罚没裁决应具有终局性，已经发生法律效力；（4）请求国的罚没裁决不得损害善意第三人的正当利益。在审查程序上，建议将司法审查权集中在高级人民法院，并且由最高人民法院对高级人民法院作出的关于承认与执行的裁决进行复核。
注释：
① “Study on the transfer of funds of illicit origin,especially funds derived from acts of corruption”,Ad Hoc Committee for the Negotiation of a Convention Against Corruption,4th Sess.,Agenda Item 3,at 3,U.N.Doc.A/AC.261/12(2002).
②③ 参见《联合国反腐败公约谈判工作的正式记录（准备工作文件）注释》，第64段、第60段。
④ 参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2004年版，第57页。
⑤ 参见曲升霞、表江华：《论我国〈刑法〉第64条的理解与适用》，载《法律适用》2007年第4期。
⑥ 参见黄风：《关于追缴犯罪所得的国际司法合作问题研究》，载《政治与法律》2002年第5期。
⑦ 参见黄风：《论对犯罪收益的民事没收》，载《法学家》2009年第4期。
⑧ 参见杨宇冠、吴小军：《联合国反腐败公约资产追回机制与我国刑事诉讼法的完善》，载《当代法学》2005年第1期。
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