刑法调控范围探讨，本文主要内容关键词为：刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作者对刑法调控范围及我国刑法调控范围的合理、科学界定与确定等问题进行了深入的探讨和研究。指出刑法调控范围是指刑法介入社会生活的广度水平和深度水平，并分析了其具体种类和演变特点；认为刑法调控范围必须具有一定的限度并对如何衡定合理的刑法调控限度进行了分析；结合我国刑法修改，作者对如何合理、科学地界定我国刑法调控范围问题进行了深刻阐述，主张应从行为的主体、性质、后果以及存在的领域多方面来限定，并认为应废除类推制度；主张在我国目前刑罚体系不作改革和有关刑事诉讼机制尚未建立、健全的情况下不宜规定单位（法人）能够成为犯罪的主体。
当前，我国正在进行刑法修改工作，其中一个重要问题便是设置哪些罪名，规定哪些罪行，也即确立我国刑法的调控范围。本文试就刑法的调控范围作些探讨。
一、刑法的调控范围的含义及其本质
所谓刑法的调控范围，是指刑法介入社会生活的广度水平和深度水平，即立法者应将哪些行为规定为犯罪且以刑罚相威胁。
刑法的调控范围从不同的角度，可以被划分为不同的种类：
其一，刑法的实质调控范围和刑法的形式调控范围。刑法的实质调控范围是指从社会公共利益保护需要角度出发，立法者应将有关行为规定为犯罪并以刑罚相威胁的范围。刑法的形式调控范围是指一国刑事法律中所规定的可以构成犯罪应被追究刑事责任的行为范围。它具体又可分为绝对的形式调控范围和相对的形式调控范围两种，前者是指以坚持彻底的罪刑法定原则为基础的刑法的形式调控范围，后者是指没有坚持罪刑法定原则或坚持有类推制度存在等的不彻底罪刑法定原则为基础的刑法的形式调控范围。刑法的形式调控范围是以刑法的实质调控范围为基础且是其在刑法上的体现和反映，但并不一定就与刑法的实质调控范围相一致，相反，往往存在着对其偏离。具体表现为刑法的形式调控范围小于刑法的实质调控范围或大于刑法的实质调控范围两种情况。
其二，刑法的广度调控范围和刑法的深度调控范围。刑法的广度调控范围是指刑法介入、干预社会生活的合理的空间领域，即刑法可以对哪些社会关系、主体行为进行调整且具有适应性。刑法的深度调控范围是指刑法对可以介入、干预的社会关系、主体行为，应该调控至合理的程度。刑法的深度调控范围是以刑法的广度调控范围合理为前提和基础的刑法调控范围的第二次确定，即在确定刑法的广度调控范围的基础上再确定刑法的调控程度。如果刑法对不应干预的领域进行了干预，即使这种干预程度是很低的，也是错误的。刑法的广度调控范围和深度调控范围在刑法的实质调控范围和刑法的形式调控范围内都可以存在，并且可相应地分为实质的广度调控范围、形式的广度调控范围和实质的深度调控范围、形式的深度调控范围。
在以上各种刑法的调控范围中，刑法的实质的广度调控范围和实质的深度调控范围是我们研究的重点。因为，它是刑法的形式的调控范围的基础和前提，只有刑法的实质调控范围确立正确，才可能保证或评价刑法的形式的调控范围的正确性。此外，只有刑法的实质的调控范围确立正确，才可能保证刑法自身成本、刑法的实现成本投入正确、合理，并且减少刑法的机会成本和不必要的代价，从而最终使刑法的效益增长。
刑法的调控范围并不是一成不变的，相反，它是动态的，随着时代的变迁、社会文明的进步而变迁。透过刑法的调控范围嬗变的历史表面，我们不难看出刑法的调控范围在其演变的历史轨迹中所呈现出的规律性特征。刑法的调控范围演变的规律性特征主要有几点：其一，刑法的调控范围由不合理走向合理。刑法的调控范围的不合理主要是指其调控范围过宽或过窄，没有正确反映客观社会的实际情况和需要，从而造成刑法自身成本投入过量或不足的后果，影响刑法效益的最佳程度地获得。刑法的调控范围过宽是指立法将一些根本不属于犯罪范围的行为作为犯罪来处理，致使刑法调控范围不合理的扩大。其二，刑法的调控范围由模糊走向明晰。在早期刑法史上，由于没有形成抽象的犯罪概念和犯罪构成理论，这必然导致人们对客观上的行为是否具有社会危害性及其程度大小认识模糊，由此反映在其刑法的调控范围的广度界限和深度界限上不明晰，呈现出极大的模糊性。其三，刑法的调控范围由不确定走向确定。在早期刑法史上，一方面由于人们对犯罪与一般的违法行为的界限认识不清，另一方面由于在刑法理论上没有抽象的犯罪概念和犯罪构成理论，这就必然决定罪刑法定原则不可能产生和存在，相反代之以罪刑擅断。这两个方面的原因必然导致当时的刑法的调控范围具有极端的随意性和偶然性，其范围呈现出时大时小但最终趋于扩张的样态，具有极不稳定性。
刑法的调控范围的扩张或缩小的演变。从表面上看似乎是国家刑罚权尤其是制刑权的约束程度的变化的反映，但其实质上是体现着立法者对有关利益得失、成本与效益的衡平及其过程。因此，从本质上讲，刑法的调控范围是立法者对有关利益及成本与效益的衡平所形成的主观评价、选择、取舍的结果的反映。
刑法的调控范围直接关系到刑法的成本水平和刑法效益实现的程度，这一点随着我国推行社会主义市场经济体制而在经济活动内尤显得明显和重要。基于此，刑法学界开始对刑法的调控范围这一具有重要的理论价值和实践意义的问题给予相当的重视，并积极探讨合理的刑法的调控范围。
刑法调控的范围的衡定虽然都是为了最好地保护国家、社会和个人的利益，但是，刑法调控范围的不同衡定却存在着对上述三者利益的取舍问题，而且常常可能导致三者之间的利益冲突尤其是国家利益、社会利益与个人利益（自由）之间的冲突。因此，我们在确定刑法调控范围时，必须注意三者利益的协调和充分保护。
首先，在确定那些利益时，无论是国家利益、社会利益或是个人利益，必须在某种程度上以一定的规则来估价各种利益的重要性和调整利益冲突。我们认为，在国家、社会和个人三者利益之中，不能片面强调国家、社会利益，而牺牲个人利益尤其是个人自由，否则将会造成恶害。但是，更不能因强调个人利益而不顾国家和社会利益。由此可见，这一规则不可能是以国家和社会利益为核心，也不能以个人利益为绝对。我们认为，西原春夫博士关于国家、社会、个人三者利益的处理规则是比较科学合理的。他认为，刑法所保护的利益从表层上可分为国家利益、社会利益和个人利益，但是刑法所保护的国家利益或社会利益是以个人利益为出发点和归宿的，也即可以最终还原为个人利益。如果刑法牺牲了个人利益而保护那些不可能最终还原个人利益的国家或社会利益，则是完全错误的，人们完全可以抵抗这种法律，而不应受到制裁。 〔1〕因此，刑法在取舍、选择利益，确定其调控范围时，可以牺牲某些个人利益而保护那些可以最终还原为个人利益的国家或社会利益，但绝不可以牺牲个人利益去保护所谓的独立的国家和社会利益，事实上，脱离个人利益的国家利益或社会利益是虚假的，不存在的。
其次，必须谨慎地牺牲个人利益来保护国家利益或社会利益。“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永久地保持。文明的进步会不断地使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有凭靠这种方式，政治组织社会才能使自己得以永久地存在下去”〔2〕。 而这种权力的扩张或限制其实质就是国家、社会、个人三者利益之间尤其是前两种利益与后者利益之间的冲突，这种平衡就是“努力在尊重个人自由和维持社会根本制度之间保持平衡。”〔3〕
第三，刑法的调控范围的选择、确定必须能有效地衡平国家、社会和个人三者之间的利益冲突，使对上述各种利益的牺牲降低到最小程度。刑法的调控范围的选择、确定从某种意义上说就是“应在何处划界限的问题——这条界限标志着个人自由和权利的适当范围同政府为更大的利益而采取的行为的适当范围之间的分界线，以确保最低限度地牺牲上述两种类型的社会利益”。〔4〕由此可见，刑法调控范围的选择、 确定，其目的不在于是牺牲个人利益以满足国家、社会利益，或者相反；而在于对各种利益进行衡平，使各种利益在得到最佳有效地保护即实现刑法效益的最大值的同时，对各种利益的牺牲最小即刑法的成本最小。
二、刑法的调控范围必须有一定的限度
刑法的广度调控范围过高或过窄、刑法的深度调控范围过高或过低都会导致刑法的成本水平提高、刑法效益相对下降甚至为负增长的不利后果。因此，我们必须将刑法的调控范围控制在合理的水平。具体理由如下：
（一）刑法的目的决定其调控范围必须具有合理的限度
刑法作为强行法，它的调控范围虽然在本质上是维护和扩大自由，但是这种目的的获得是以不得不限制某些自由为代价的。因此，刑法介入、干预社会生活，应以维护和扩大自由为目的，而不应过多地干预社会。在确立刑法的调控范围时，应尽最大限度地给社会和个人留置自由空间，以保证社会主体的积极性、创造力、想象力的发挥，促进个人和社会的发展与进步。在现代社会里，法律渗透的范围虽然越来越广，但这只是一个表面上的数量级的增加，其实质是禁止性规范包括刑法的禁止范围的尽可能地相对地减少或缩小。
（二）犯罪现象存在的规律性决定着刑法的调控范围必须具有合理的限度
犯罪作为一种复杂的社会现象，我们虽然不能像对待物品一样来估量它，但犯罪存在、发生变化的规律性却使我们能对犯罪水准进行大体上的估量。我国有学者从现代化进程的动态上对犯罪态势的变化规律进行了颇有见地的揭示并指出，在现代化进程初期，由于新旧体制相互碰撞、排斥，社会控制发生缺口或社会控制力减弱，从而导致犯罪激增；现代化进程中期，由于社会矛盾的冲突日趋激烈甚至达到全面抗衡的程度，因此，犯罪仍继续增长；现代化成熟时期，由于新制度、新体制逐步建立，并开始稳定而持久地制约着社会各个领域的发展和变化，社会也因此步入良性发展状态。此时，犯罪现象的增长速度处于相对减慢的状态，甚至在一定条件下呈下降趋势，社会治安秩序的起伏波动亦随之减弱，重新得以稳定甚至趋向好转。〔5 〕菲利指出：“犯罪的产生是由自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相应的”。〔6〕犯罪数量存在、 变化的一种动态而非静止的规律性要求我们必须科学地认识和把握社会客观存在的犯罪水准，衡量社会的客观需求，合理地确立刑法的调控范围，将其控制在社会存在的犯罪的实质而又实际的水准范围内。
（三）国家治理社会不能也不应该仅依靠刑法调控和扩大其调控范围
国家治理社会的根本途径在于经济发展、社会进步、人们的文化道德素质的提高，政府可以运用经济、政治和行政管理法规来预防危害社会行为包括犯罪行为，运用刑法调控只是治理社会整个工程中一个次要的组成部分，且是最后的、不可避免的辅助手段。立法者应该尽可能限制刑法的调控范围，且减少刑法运用的机会，因为“承担着保证社会有机体健康任务的立法者，应当仿效借助实验科学保护个人有机体健康的医生，力求尽可能少而且只在一些罕见的情况下运用更强暴的外科方法，不能过份相信药物的偶然效果，而应当依靠卫生科学的可靠作用。”〔7〕由此可见， 国家不能也不应该指望通过加强和扩大刑法的调控范围来治理社会。
（四）刑法的特性决定其调控范围必须具有合理的限度
刑法具有相对性、最后性和负面作用等待性，这就决定其不能也不应该把社会上可能存在的危害行为全部作为自己的调控对象，将防卫社会、预防危害行为的全部任务作为自己的独立的追求目标。否则，刑法不但在这庞大对象和艰巨任务面前表现出无能为力的境况，而且使本来可以预期获得的一点点的刑法效益丧失殆尽，因为，在这种情况下，刑法的成本是如此的庞大、昂贵，以至于使所获得的刑法效益相比之下几近微不足道，可忽略不计了。
（五）刑法的调控范围必须有最高限度
刑法的调控范围过大，具有极大的危害性，具体表现为：1、 国家对公民自由、权利、利益产生了本来不该有的抑制或侵害。2、 妨害社会进步和经济发展。因为，一方面从人类社会发展的轨迹来看，个人的社会活动越旺盛，社会的进步就越快，另一方面，只有当人的能力不为压制的桎梏束缚时，一种有益于为数尽可能多的人的高度文明才能得以建立。积极性的发展、应变能力的促进以及创造性才能的发挥，对文化发展与进步可以作出巨大贡献。但是，如果刑法的调控范围过宽，过分地压抑个人的社会活动，令人们感觉其所受的约束太多，几至动辄得咎之地步，这无疑使人们的积极性、创造力和潜能的发挥受到限制，从而妨碍社会的进步和经济发展。特别是当人们借以扩大刑法的调控范围所追求的安全的欲望变得无所不包，那么，由此产生抑制或妨碍人类进步的危险就更为明显了。3、不利于其他法律规范效用的应有发挥。 就一个社会一定时期来说，不同类型、性质的调控范围的总和构成该社会的整体的法律调控范围，各种法律调控范围是相互消长的，某类法律的调控范围的增减则意味着相关的法律的调控范围的减增。因此，刑法将一些不应属于自己而属于其他法律调控的内容纳入自己的调控范围，则必然导致其他更有效益的法律的调控机会的丧失，也即导致其他必要的法律的减少。4、损害刑法自身的效力和威信。 如果刑法的调控范围过宽，超过人们和社会合理期望的水平，其结果必然造成人们对刑法本身的憎恨以及刑法调控对象的异化，最终使刑法的效力和威信降低。因为，刑法的调控范围过宽，必然将一些在本质上不属于或不宜属于犯罪的行为作为犯罪来制裁，造成刑法所调控的犯罪是其自己所捏造出来的犯罪的情况，导致刑法调控的对象异化，由此必然降低刑法本身的实质的效力和在人们心目中的地位和威信，使人们产生危险感和不安全感。这又反过来造成刑法在社会上存在的危机。由此可见，刑法的调控范围必须有最高限度。
（六）刑法的调控范围必须有最低的限度
刑法的调控范围也必须有最低的限度， 并不是刑法的调控范围越小越好。从理想目标来说，刑法规范在社会生活存在越小越好，最好的情况是刑法搁置不用而国家、社会和个人的利益获得有效、充分的保护。但这只是一种理想而已。在现实生活中，刑法必然存在且发挥一定的效用，刑罚的存在是长远的和在可预见的期限内是不可避免的。因此，刑法在社会生活中必然有其独立的调控范围，并且达到一定的水平。如果刑法的调控范围过窄，将一些应该作为犯罪来处理的行为没有纳入其内，则这种刑法必然不能满足社会的客观需要，导致社会和个人的利益因刑法保护不足而受到侵害。我们所追求的缩小刑法的调控范围是以推进社会进步和经济发展为出发点的，是以国家、社会和个人利益得到充分保护且社会和个人又可以达到充分、和谐发展为前提的，而不是为了表面的刑法规范的减少这一虚假的“文明宽容”，更不是相反，因缩小刑法的调控范围而导致国家、社会和个人利益得不到有效的刑法保护并因此遭受损失。
三、刑法的最佳调控范围的衡定
刑法的最佳调控范围的衡定，实质在于对刑法调控的利害得失、对刑法的成本与效益对比关系的评价、选择和确定；在于对刑法调控所涉及的冲突利益进行衡平。我们认为，刑法的最佳调控范围可以而且应该从以下几方面来衡定。
（一）从刑法成本与刑法效益的对比关系来确定刑法调控范围的最高限度
对于某种社会关系、社会活动是否需要动用刑法调控，调控到何种程度，应从运用刑法调控所获得的刑法效益与刑法成本尤其是不必要的代价的对比关系状况来确定。当效益大于或等于刑法成本尤其是刑法所造成的不必要的代价时，刑法应予以干预；当刑法效益小于刑法成本尤其是刑法所造成的不必要的代价时，刑法则不应予以干预。因此，刑法成本特别是刑法所造成的不必要代价等于刑法效益是刑法的调控范围的最高限度。当所确定的刑法调控范围下所导致的刑法成本投入尤其是所造成的不必要的代价超过所获得的刑法效益时，表明刑法的调控范围过宽，超出社会的实际需要，应予以缩小，直到刑法成本尤其是不必要的代价小于或等于刑法的效益为止。
（二）从刑法的机会成本来确定刑法的调控范围的最低限度
刑法的特性表明刑法调控具有不可替代性和最后性，因此，在确定刑法调控范围时，必须判断其他法律规范对某一社会关系、社会活动是否具有适应性和有效性，只有当某种社会关系、社会活动超出其他法律规范的调控能力或其他法律的适应效果很差时，才可以考虑动用刑法予以调控。因此，其他法律不具有适应性和有效性是刑法调控范围的最低限度。当纳入刑法调控范围的内容，其他法律也可以进行调控且获取不低于刑法调控的效益时，表明刑法调控范围过大，超出社会对刑法调控的需求，其最低限度过低，应予以提高，缩小其调控范围；当社会上存在某些没有纳入刑法调控范围的，但又超出其他法律调控能力的危害社会行为，即存在法律调控的空档时，表明刑法调控范围的最低限度过高，其调控范围过小，满足不了社会对刑法调控范围的需求，应降低其最低限度，扩大刑法的调控范围。
（三）从刑法成本的边际成本与边际效益关系中确定刑法的最佳调控范围
刑法的调控范围存在着最高限度与最低限度，在这两个限度内都可以获得刑法效益，但是从成本与效益对比关系上分析，还存在着一个最佳刑法效益实现问题，即投入的刑法成本是最佳的最小值，而刑法的效益却获得最佳的最大值，因此，必须在刑法调控范围的最高、最低限度内衡定最佳的刑法调控范围。根据经济学中的供求理论、成本与效益理论、均衡理论，刑法的最佳调控范围应位于边际刑法成本等于边际刑法效益的时候，也即它位于这样的范围水平；在这种范围之下，实现了边际刑法成本等于边际刑法效益。如果边际刑法成本大于边际效益，说明刑法的调控范围过宽，存在着刑法干预过度，刑法成本投入过剩的情形，应予以缩小直到边际刑法成本等于边际刑法效益为止；如果边际刑法成本低于边际效益，说明刑法效益的最佳的最大值尚未实现，刑法的调控范围过窄，刑法的成本尤其是刑法自身成本投入不足，应扩大刑法的调控范围，增加刑法成本，直到边际刑法成本等于边际效益为止。
（四）刑法的调控范围的具体限制
关于刑法调控范围的具体限制问题。在我国，有学者从刑法的谦抑性出发来探究刑法的调控范围的限制，例如中青年刑法学家陈兴良教授认为在以下三种情况下，刑法不应进行干预：1.无效果。指对某一危害行为来说，即使将其规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防与抗制犯罪之效果。2.可替代。指对于某一危害行为来说，即使不运用刑罚手段而运用其他社会的或法律的手段，例如道德教育，民事或者行政制裁，也足以预防和抗制这一危害行为。3.太昂贵。指通过刑罚所得到的效益要小于其产生的消极作用。〔8〕在国外，著名法学家、 哲学家边沁将不适用或不宜适用刑法干预的情形归结为四类：1、滥用之刑。 即对不存在现实之罪而进行的刑法干预的情况。2、无效之刑。 即对意志毫无效用，因而无法预防相似行为的而进行的刑法干预情况。3、 过份之刑。即通过更温和的手段诸如指导、示范、请求等可以获得同样效果时，而适用的刑法干预情况。4、昂贵之刑。 指通过刑法干预的不利后果大于所调控的危害行为所造成的损害的情况。〔9〕
不难看出，上述关于刑法调控范围的具体限制的类型归纳，实质上都是从总的刑法的成本与效益、刑法的机会成本与效益、刑法自身成本与效益、刑法的不必要代价与效益等方面来考察、评判的，所归纳的类型都是属于刑法的效益小于刑法的成本的情形，因此，主张应从上述诸方面来限制刑法的调控范围，是完全正确的。
四、我国刑法调控范围的合理界定
当前我国正进行着刑法修改工作，如何合理、科学地界定和确立我国刑法调控范围是我们面临的一个必须加以解决的重要问题。笔者认为，必须从刑法成本与刑法效益对比关系出发，从社会关系的特性、行为的主体、行为存在的领域、行为的性质及其后果等方面来对我国刑法调控范围予以正确地界定和合理地安排。具体的说，应从以下几个方面来加以考虑和把握：
1.刑法仅可以（并非应该、一定）将人的意识、意志支配下的危害社会的行为作为自己的调控对象。这是对刑法调控范围广度方面的限制。这可从以下几个层次来理解：
其一，刑法的调控对象必须是行为，排除对人的思想的干预。行为是行为人负刑事责任的客观基础。至于言论能否成为刑法的调控对象，应区别对待。言论与思想不同，散布言论是一种行为，但又由于言论与思想有着特殊联系，因而在大多数情况下，仍将其作为“思想问题”而不成为刑法调控对象。当然，由于散布言论毕竟是一种行为，因此，在特定的情况下也可以成为刑法的调控对象，例如进行反动的宣传煽动、造谣惑众、诽谤、诬告陷害、伪证、教唆犯罪等。但是，言语的行为性具有相对性，只有在特定的时空和条件下，语言才是具有社会意义的行为。只有把握这一点，才能准确判断散布哪些言论可以成为刑法的调控对象，否则，就会造成不良的严重结果。因为，“言语要和行为结合起来才能具有该行为的性质。因此，一个人到公共场所鼓动人们造反即犯大逆罪，因为，这时言语已经和行为连结在一起，并参与了行为。人们处罚的不是言语，而是所犯的行为，在这种行为里人们使用了这些言语。言语只有在准备犯罪行为，伴随犯罪行为或追从犯罪行为时，才构成犯罪。如果人们不是把言语当做死罪的征兆来看待，而是以言语定死罪的话，那就什么都混乱了。”〔10〕
其二，可以作为刑法调控对象的行为必须是危害社会的行为。对于判断某种行为尤其是经济活动中的某种行为是否具有社会危害性，应以“三有利”为最根本的标准来衡量、判断，从全面、发展、本质的观点来进行综合评价。绝不能将那些貌似危害行为而实质上不具有社会危害性甚至有利社会的行为作为刑法的调控对象。
其三，刑法所调控的危害行为必须是人所实施的。即作为刑法调控对象的危害行为必须系具有刑事责任条件的自然人所实施的。这里涉及到单位（法人）能否成为犯罪主体的问题。在国外，有的国家刑法规定了法人犯罪。〔11〕在我国，有的单行刑事法律也规定了单位可以成为有关犯罪的主体。对于单位能否成为犯罪主体，在我国刑法学界一度存在着激烈的论争。从刑法的成本与效益对比关系角度来看，本人认为，在我国既存的刑事实体规范和刑事诉讼体制状况下，不宜认为单位也可以成为犯罪主体。否则，刑法成本昂贵，而刑法效益微小，实属不效益之举。首先，规定单位可以成为犯罪主体，必然造成刑法成本尤其是刑法的实现成本中的司法成本特别昂贵。因为，目前我国尚没有设置适合追究单位犯罪的一套诉讼机制。第二，在目前我国的刑罚体系中，对单位构成犯罪的，不管其罪行如何严重，只能适用罚金刑。这破坏了罪刑等价关系，影响刑法存在基础，且不利于人们树立对刑法的信心。第三，对单位构成犯罪，由于只能判处罚金，对其经营活动并无多大约束作用，因此，所获刑法效益极小。相反，在我国存在着一套对违法经营的单位进行行政制裁的措施，诸如行政罚款、停业整顿、吊销营业执照等。罚金与罚款在本质上虽然存在着差别，但从被制裁的单位来说，其结果都表现为单位丧失一定量的财产。由此可见，罚款也可以产生罚金所产生的效益，而且有关其他行政制裁措施还能起到对单位的经营活动进行监督、管制等效果，而罚金却无法实现这一点。因此，对从事违法活动的单位不采用刑法调控即目前的双罚制，而采用对单位进行行政制裁、对活动直接负责的主管人员和其他直接责任人员（即犯罪行为的实施人）进行刑事制裁，其效果不但不会低于目前采取双罚制的效果，而且会收到采取双罚制无法获得的效益，同时，降低了有关成本开支。综上所述，笔者认为，在我国目前刑罚体系没有修改和有关追究单位犯罪的诉讼机制尚未建立的情况下，规定单位可以成为犯罪主体是得不偿失的。
其四，可以作为刑法调控对象的人的危害行为必须是在行为人的意识、意志支配下实施的。这是对行为主体的主观方面的限制。在英美刑法中，存在着无过失刑事责任问题。适用无过失责任原则的刑法效益具体表现在三个方面：（1）有利于保护公民的健康和安全。（2）节省刑法成本中的司法成本，同时更有利于打击罪犯、预防犯罪。（3 ）督促行为人的生活中对自己行为给予更多的注意，有利于加强行为人的责任心，防止走上犯罪道路。其最大的刑法成本投入表现为其机会成本较高，即也许查清行为人主观无罪过后适用非刑事制裁更有效，以及不必要的代价较大，包括破坏刑法中向来遵循的主客观一致原则与对在主观上确实没有罪过的行为人的错误制裁。正因为考虑到无过失责任的上述成本代价，在英美刑法中，实行无过失责任受到多方面限制，主要有：（1 ）排除重罪的适用。（2）限制刑罚量，一般只适用罚金。（3）行为人在主观上多具有过失，只是难以证明。（4）纯粹意外的原因不适用。 由此可见，无过失刑事责任得以产生和存在以及其适用方面的限制，正是着眼于刑法成本与刑法效益的对比关系和提高刑法效益。其存在具有一定的合理性、科学性，在极个别情况及严格限制条件下，对有关危害公众息息相关的利益的违法行为，实行无过失责任，是必要可行的，也是值得的。但鉴于目前我国法制建设的状况，民众的法律意识、权利观念尚很淡薄，司法人员的综合素质尚不尽如意这一现实，在我国，尚不宜采用无过失责任，应彻底地坚持主客观相一致原则。
2、刑法只能把最极端最明显的危害社会的行为作为自己的调控对象，规定为犯罪，予以刑罚处罚。这是对刑法调控范围深度方面的限制。
危害社会的行为可以作为刑法的调控对象，但并非所有的危害行为都应该成为刑法的调控对象，属于刑法调控范围的只能是那些危害程度极端明显极端严重的危害行为。
对于危害行为是否达到极端、明显的危害程度，可以从两个方面把握：其一，危害行为的性质和危害状况。判断某种行为是否对社会构成威胁，其标准是社会上是否对它存在强烈的、普遍的谴责和憎恶感，如果答案是肯定的，则该种行为的危害程度已达到极端程度。其二，危害行为的普遍性。某种行为的社会危害程度是否达到极端程度，其数量在社会上存在的状况是一个重要的因素。因为，“只有在很少的情况下，立法者在预见到实施这种行为的可能性时，才对在实践中未碰到的行为规定应受惩罚。之所以这样，或者是为了保护一些最重要的社会关系，或者根据有关的国际协定。一般来说，行为的一定普遍程度是使其犯罪化的必要条件”，〔12〕“也是确定行为社会危害程度的必要条件”。〔13〕当然，我们应该看到，“某种行为相当的普遍，有时反而会成为宣布该行为是犯罪的一种客观障碍”。〔14〕因为，在人们观念中，存在着“法不责众”的思维定势。在衡量行为的社会危害程度的上述两个方面中，危害行为的性质和危害状况是主要的、决定性方面，行为的普遍性并非是决定性因素。即使行为的数量并非普遍，当其性质和危害后果严重，足以威胁社会生存，也应被纳入刑法的调控范围。总之，我们在确定刑法调控范围的深度界限时，一定要注意把握危害行为的极端明显的危害程度。只有达到极端明显的危害程度，我们才应将其规定为犯罪。如果没有达到极端明显的程度，我们在追求更大的利益时，可以容忍某种危害行为，可不把它作为犯罪来处理，而是把它作为一种必要的代价，用其他规范来加以调整。
笔者认为，对下列行为不应或不宜采取刑法调控：
其一，对于某些从法律上评价其性质上是无关紧要的行为。因为这些行为因其性质，就不宜从刑法上给予评价。否则的话，会使刑法过于凝密，反而降低其效力。
其二，对于不合正统的观点和看法，不宜适用刑法来调控。因为发表观点和看法是社会个体参与社会管理的重要途径，尤其是一些不合正统的观点和看法往往在当时显示不出其科学性，而日后可能被证明是符合历史潮流或客观规律的，从而推动社会的进步。因此，对这些观点和看法不宜适用刑法调控。
其三，对于轻微的过错、一般地违法不应用刑法加以调控。因为这些行为从其性质上来说，根本就不是蔑视社会最明显最极端的表现，从其本质上来说，就不是犯罪行为。因此，对于这些行为最好让与民法、行政法予以调整。
其四，对于私人道德伦理领域的有关行为不宜多采用刑法调控。因为法律的作用不是干涉公民私生活或强制推行某种特定的行为方式。
其五，对于有关宗教、风俗、习惯方面的行为，刑法不宜进行调控。
3、废除类推制度。
刑法的形式调控范围的表现方式，在刑法史上存在着三种：其一是罪刑擅断式。即刑法所规定的调控范围本身就具有极大的模糊性、易扩张性，在司法实践中更是没有得到实际的遵守，使刑法的形式调控范围实际的约束力大大降低直至形同虚设。其二是罪刑法定式。即刑法的形式调控范围极具约束力，在司法实践中也被彻底的遵守，没有丝毫的可变性。其三是有限的罪刑法定式。即刑法所规定的调控范围具有相对的约束力，一般情况下得到遵守。但在实际生活中发生某种危害行为而不属于刑法的形式调控范围之时，因规定了类推制度，仍将这种危害行为依据刑法分则中最相类似条文所规定之罪来予以刑罚处罚。这种方式实质上是有限的刑法形式调控范围与有限的刑法实质调控范围的结合。我国现行的刑法的形式调控范围的表现方式即属此类。对于这种方式是否可取即是否应该废除类推制度在我国目前存在着争论。笔者认为，从成本效益角度分析，应该废除类推制度，坚持彻底的罪刑法定式的刑法的形式调控范围。因为，从表面上看，保留类推制度，可以使社会上没有被刑法所规定的应该属于犯罪的危害行为受到刑事制裁，以弥补刑法的形式调控范围对刑法的实质调控范围的反映不足，从而获得刑法的效益，这是类推制度的最大价值。但是从实质上考察，类推制度的存在是高成本的，因此应予以废除。理由是：（1 ）与坚持罪刑法定原则给公民所带来的保障效益相比，例外的危害行为给社会所造成的损害是微不足道的，也是坚持罪刑法定原则所应付出的必要代价，而且这是刑法对各种相互冲突和互相重迭的利益进行评价、选择保护的应有之义，更何况这些外的危害行为可以通过刑法的修改被纳入到刑法的形式调控范围之中。（2）类推制度所获得的效益比其所造成的损害远远小得多。刑罚自身的扩张性，始终是人类在刑法适用中面临的最大威胁。现代文明国家无不把刑法对公民权利的保障作为其追求的目标。而类推制度的存在正是对这一目标的逆反，造成以刑法的社会保护机能对刑法的保障机能的肆意侵蚀之后果。（3 ）社会主义市场经济是建立在可行性和效益性分析的基础上的。而这种分析不仅需要有可靠的良好的经济条件，而且需要国家法律尤其是刑法的明确性规定。市场自身的“自由空间”是以法律有明确规定为条件的，类推制度的存在反而使这种“自由空间”的边界具有模糊性，从而导致人们对其在市场中所实施的行为的后果缺乏预测性，并由此影响市场经济的发展。
注释：
〔1〕参阅西原春夫：《刑法的根基与哲学》，上海三联书店 1991年版，第41—50页。
〔2〕转引自博登海默：《法理学——法哲学及其方法》， 华夏出版社1987年版，第142—143页。
〔3〕彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，第181页。
〔4〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第277页。
〔5〕参见王智民、黄京平：《经济发展与犯罪变化》， 中国人民大学出版社1993年版，第273—274页。
〔6〕菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版， 第43页。
〔7〕参见菲利：《犯罪社会学》， 中国人民公安大学出版社1990年版，第93页。
〔8〕参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992 年版，第7页。
〔9〕参见边沁：《立法理论——刑法典原理》， 中国人民公安大学出版社1993年版，第66—67页。
〔10〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1982年版，第198页。
〔11〕参见《法国刑法典》， 中国人民公安大学出版社1995 年版，第23页，第25—26页。
〔12〕〔13〕〔14〕斯皮里多诺夫：《刑法社会学》，群众出版社1989年版，第51页。