关于中国公共采购法治的思考，本文主要内容关键词为：中国论文,法治论文,采购论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、关于万亿刺激经济计划中的公共采购问题
万亿经济刺激计划首先是一个公共采购问题。十项措施中主要集中于对经济、文化、社会和环境基础设施的投入，这构成了政府对基础设施的投资性公共采购；刺激计划中也有大量属于政府采购法管理的范围项目；刺激计划中还要通过政府的投资计划带动民间资本的投入，这涉及了基础设施、公益事业特许经营法制的问题。这些方面都可以归入一个观念上的或者理论上的公共采购问题。简言之，万亿经济刺激计划的核心在于扩大内需，其中主要是扩大政府需求，并通过政府需求的扩大带动整个社会需求的发展，而扩大政府需求的形式就是大量的公共工程采购。
二、关于公共采购观
从理论上讲，政府采购与公共采购概念并无本质区别，因此学者一般主张可以互换使用，国外公共采购立法上也有不同处理，有的采用公共采购概念，有的采用政府采购概念。我国国内并没有形式意义上的公共采购法。我们所主张的公共采购观或者公共采购法仅仅是实质意义上的公共采购法，它包括我国《招标投标法》、《政府采购法》和基础设施或公用事业特许经营法律。这一公共采购概念框架考虑到了现代政府的多种职能履行形式，也与国际上主要的公共（政府）采购法律的规范范围大致相当。从一定意义上看，在我国采用公共采购法概念有利于从形式意义上区分政府采购法与其他公共采购法，避免在概念使用上的混乱。更重要的是，它使我们从一个统一公共采购法的概念框架来看待我国诸公共采购法典之间的关系，尤其是《招标投标法》与《政府采购法》之间的关系，从而保证诸法典之间法律政策及其实施的统一。
三、关于可持续公共采购观
何谓可持续公共采购？简单地讲就是要将经济、环境、社会、政治等可持续发展理念融入整个采购环节的关键决策过程中。以与政府的环境和节能政策有关的绿色采购为例，政府需求和项目的确定要体现环境可持续发展政策，在资格审查环节实施绿色市场准入、技术规格的确定要体现绿色标准、评标标准的确定和授予合同决策要体现绿色政策、合同履行阶段要体现绿色生产和供应，产品的使用和维护，乃至产品的处置等整个产品生命周期内都要体现环保和节能政策的要求。亿万刺激经济计划订单确定了具有产业链带动效果的行业和项目的优先地位，这意味着如果实施了可持续公共采购政策和机制，政府不仅能够直接影响其直接供应商和承包商，而且将有足够的影响力构建一个绿色产业供应链系统。因此，可持续公共采购理论为科学发展观的实现提供一种有效机制。一个可以观察到的公共采购法律改革趋势是，可持续采购理论正在改变着现代公共采购法的法理基础。以可持续公共采购观来考察我国的公共采购法律制度，我们就会发现，建立在纯经济理论模型之上的我国的《招标投标法》缺乏可持续采购的法律基础。同样重要的是，我们也需要设计出具体的实施机制，在整个采购环节实施可持续发展政策目标。我们的建议是，要通过可持续公共采购理论和法治确保万亿经济刺激计划下的公共采购项目能够使执政党一贯实施的可持续发展政策得以实现。在万亿刺激经济计划的采购订单下，我们不仅要追求政策目标价值的正当性和先进性，还要追求手段价值的正当性和先进性，实现先进的手段价值和目标价值的协调和统一。同时，通过公共采购法律条例立法工作，确立实施可持续公共采购的法律依据和实施机制。
四、关于“两法”关系的公共采购法论和协调监管论
我注意到，绝大多数讨论都在试图用一个法包含另一个法，或者讨论哪个法是程序法或实体法。许多学者和媒体也都在讨论“两法”“打架”的问题。我的基本观点是，应以统一政府采购法或公共采购法的概念来看待两法关系，即它们都是实质意义上的公共采购法；中国公共采购法区别立法模式的存在有着历史和法律现实的基础，在此模式下法律实施效果在很大程度上取决于执法部门的协调。法律实施部门就两法关系所做出的协调努力和达成的共识对法律政策的统一和协调运行至关重要。同时，这种协调和共识也是制定国务院条例和未来进行法律改革的重要基础。因此，在处理“两法”关系上，至少在现有法律框架下应该主张公共采购法论和协调监管论。
关于在公共采购领域存在“两法”甚至“多法”并存的合理性可以从法律发展史的角度来观察。公共采购机制的发展在不同部门之间呈现出差异性，因此，有关主管部门基于其传统职能对该部门的采购或招标机制先后进行了规制，从而在一定历史发展阶段呈现出“两法”甚至“多法”并存的局面。招标投标机制产生于我国改革开放之初，主要应用于工程建设领域，有关主管部门基于其传统职能范围对其逐步规范并使之上升为招标投标法律规范应属自然。而由财政部门主导的我国政府采购改革则始于1990年代中后期，财政部门基于其传统职能对政府采购行为进行规制也当属自然。因此，从客观上讲，“两法”甚至“多法”并存的局面表明了公共采购法律的不同方面在不同部门的发展表现出差异性。这种差异性在欧美公共采购法律发展史上也可以观察到。比如，欧共体关于公共采购的立法工作可以追溯到二十世纪70年代，在长达三十多年的过程中，欧共体在公共采购立法方面一直采取区别立法的模式，存在着货物、服务、工程、公用事业四个实体性采购指令和公共、公用事业两个公共采购救济指令。直到2004年，欧共体才将货物、服务和工程三个采购指令合并为统一的公共采购指令。但它仍然存在着独立的公用事业采购指令以及两个公共采购救济指令。因此，在一定阶段多法并存的现象并不奇怪，相反，从采购职能进化史来看，“多法”并存的局面恰恰说明了采购职能的崛起和提升，而这对公共采购制度的发展至关重要。简言之，多法并存本身未必是个坏事，重要的是要从实质意义上认识到这些法律的公共采购法属性，保持采购政策的统一和协调，避免法律或职能重叠或冲突。就此而言，国务院和有关主管部门已经做出了极大努力，“两法”条例立法工作也值得期待。当然，统一公共采购立法可能代表着未来法律改革和发展的一个方向。
五、关于公共采购法律现代化问题
在近十年，随着信息化时代的到来、商业化采购实践的发展以及全球所面对的可持续发展问题的发展，国际范围内主要公共采购法制正面临着一个法律现代化改革问题。①欧盟在2004年完成了对公共采购指令和公用事业采购指令的修订，又刚刚完成了救济指令的修订。WTO在2006年底完成了其文本修订，联合国国际贸易法委员会从2004年开始，也正在对其示范法进行修订。公共采购法律现代化改革至少表现为四个明显的特征：第一，经济、政治、环境与社会的可持续发展等重要公共政策在现代公共采购法上得以确立，这使得建立在古典经济模型上的公共采购法基础理论正在向可持续公共采购法理论转换。第二，电子采购方式的引入。这包括如反向拍卖式电子采购等独立的电子采购程序，以及电子采购技术在传统采购程序中的广泛使用。第三，更具商业灵活性采购方法（如框架协议）作为一种主流采购方式的引入和放松规制；另外，伴随着这些国内或者内部（如欧共体内部市场）法律改革的成功，国际社会也不断开始探索在多边/诸边或区域层面上实现政府采购市场自由化的规制。②国内/内部采购法与国际采购法呈现出互相渗透和交融的趋势。③
全球公共采购法的现代化发展为中国公共采购法治的发展提出了新的法治发展命题，这包括如何在公共采购中体现可持续发展的理念，使中国的公共采购法成为实施执政党先进执政理念的有效机制。尤其是在万亿刺激经济计划下如何通过可持续采购理念和机制来实施国家建设政治、经济、环境、社会等可持续发展的一贯政策。其次，如何创新和完善公共采购方法和程序问题。招标法上采购方法不足，不是谈判采购方法是否是招标方式的问题，而是由两法非理性冲突造成的。中国《招标投标法》上的招标采购机制是建立在非常传统的招标机制之上的，它禁止在招标投标过程中进行谈判。这一采购程序就很难适应很多采购实务。因此法律的不当规定可能成为默认违法的具有违法正当性的借口，尤其在法律原则性较强、存在较大解释空间的时候，就存在任意解释和不当适用的情形，从而偏离招标采购机制的基本原则。招标也有被不当扩大之势，比如科研项目等很多服务招标。但是，在联合国国际贸易法委员会公共采购示范法上，招标显然不是服务采购优先选用的方法。再一个问题与公共采购法的现代化有关，即电子采购和协议供货制度在现代采购法上的确立。采购法本质上规制的是一种交易行为，因此应该反映现代交易手段的发展。与此有关的一个思考是，在经济社会发展不平衡的条件下如何实施电子采购问题？电子采购在采购法上的确立是现代信息技术发展的结果，而协议供货制度则是现代公共采购法放松规制的结果。两者都存在许多重要的规制政策选择问题。这些问题都需要在“两法”实施条例或在未来法律改革中予以很好解决。
六、关于中国公共采购制度创新与完善的本土化经验
中国公共采购法确立了被称为是西方公共采购制度三大支柱的良好公共采购基本原则：采购信息和机会的公开性、技术标准的非歧视性以及以市场为基础的合同授予标准。但是，中国公共采购法律制度的确立和发展在很大程度上是借鉴国外公共采购制度的结果，缺乏充分的本土化公共采购交易和规制经验。同时，中国公共采购法的确立，也未能充分考虑到地方政府采购的实际情况。因此，在新的背景下应该重视我国公共采购制度创新与完善的本土化经验。这些经验包括公共采购理论的创新，如关于公共采购的公私伙伴关系理论和可持续采购理论等；公共采购技术创新经验，如电子采购方式的设计和运用等；中央和地方政府在协调公共采购法关系方面的体制创新等；还包括如何通过更好的技术和体制创新来实施公共采购的救济机制等。另外，中国公共采购法律改革所要面对的一个重要的本土化问题是，中国所开展的以市场机制为基础的公共采购改革是在缺乏充分的西方式民主的背景下进行的。这提出了公共采购中的民主决策和善治等理论和机制问题，以及公共采购法律制度移植的诸多理论和现实问题。这些都需要认真加以总结，在“两法”实施条例和未来法律改革中予以考虑。
七、关于我国国内公共采购市场法治建设的历史机遇
目前，我国公共采购市场法治建设正面临着一个历史机遇。这个机遇一个是由我国启动WTO的GPA谈判带来的，一个是当前的国际金融危机带来的。中国朝向GPA的发展给中国公共采购法制自身带来了巨大挑战。如果我们勇于面对挑战和善于解决问题，挑战所带来的也是机遇。加入GPA谈判的启动使我们在新的国际背景下考虑中国的公共采购体制问题。这也正是我们启动谈判的重要意义所在。虽然可以对加入GPA的利益做出许多列举，但是从启动GPA谈判的角度上看，GPA无疑激发了一种中国公共采购制度的改革的新的动力和热情，它使中国前所未有地关注和了解GPA及其成员国的采购体制，站在一个新的起点和高度上审视和思考中国的国内公共采购市场建设问题。这无疑是一个勇于面对挑战和解决问题的重要开始。而且，与前一轮改革不同，中国自己已经有了国内公共采购改革的直接经验，就此而言，如果国内改革的动力和启动GPA所带来的一个外部动力成为一种合力，则中国国内公共采购市场和公共采购制度建设将迎来一个崭新的发展阶段。而中国国内公共采购改革和统一竞争的国内公共市场建设的进一步成功，将有助于中国加快其公共采购国际化和迈向GPA的步伐。
另外，从中国公共采购市场建设的角度看，当前的国际金融危机带来的与其说是挑战，倒不如说是机遇。庄子说，“安危相易，祸福相生”，危机的另一面就是机会和机遇。我们看到，许多酝酿许久的改革措施在危机的背景下迅速得以实施，包括增值税转型等。就公共采购制度建设而言，一个更重要的机遇在于，在世界金融危机的背景下，外部市场的恶化，客观上为中国提供了一个好好关注和建设自己的内部市场的机遇。刺激内需是万亿经济刺激计划的中心，其核心措施是巨额政府订单，即公共采购。但是，仅仅有巨额政府订单是不够的。没有良好的可持续公共采购市场机制，经济的短暂发展将仍然以伤害社会和环境为代价；没有好的公共采购市场规则，万亿巨额订单将被瓜分和蚕食，我们仍然会走不出“上一批项目倒一批官”的见怪不怪的恶性循环。我们观察到，中国缺乏公共市场与私人市场区分的传统，常常将私人部门的市场规则适用于公共部门市场或者反之；我们还观察到，中国市场经济体制建设在私人部门已经取得了巨大成功，但是在公共部门市场建设上却问题多多。在政府合同授予上，事实上的不当干预大量存在，地区、部门分割问题严重，市场效率无从谈起；这些问题的严重性可能不亚于欧洲历史上曾经出现过的主权国家之间的公共市场的分割；另外，在对外开放的政策下，中国将主要精力放在了开放创外汇上了，没有很好地关注自己的内部市场建设问题；而在金融危机背景下，外部市场的恶化，客观上为中国提供了一个好好关注和建设自己的内部市场的机遇。万亿刺激经济计划所要刺激的是巨大的采购“内需”，而保证万亿计划目标实现的则是公共采购机制和法治。没有良好的公共采购机制和法治，刺激内需计划必将被大打折扣。我们有必要正确面对我国内部公共采购市场建设这个问题，汲取人类文明建设公共采购市场的积极成果，尤其是欧洲建设内部市场的积极成果。
八、关于公共采购法的救济制度
许多案例和分析都说明了现有采购法所确立的救济制度在效率和效果上的局限性。这促使我们重新思考关于这一制度可能存在的设计及其实施问题。如果走完了所有法律程序，质疑和投诉供应商以及市场仍然对一个公共采购决策没有信心，那么这样的救济制度大可以予以废除。因为，从理论上讲，质疑供应商一旦进入投诉程序，这个程序可能会在政府和法院之间不停地进行下去，而争诉的标的却与采购决策本身相去甚远。换句话说，这个程序对投诉供应商救济其权利而言毫无价值。然而我们必须从整体上思考一个问题，救济制度的失效是一个法律问题或是一个实施问题。公共采购救济制度作为一种私人实施和监管机制在公共采购法上具有独特的价值。独立救济制度的价值在于它能够快速有效解决争议，保护商业利益。中国《政府采购法》关于质疑和投诉制度的设计也遵循了这一原则。这一制度设计也与主要公共采购法例上的规定类似。这说明法律设计本身没有问题。首先，法律依赖行政审查来救济供应商权利的立法设计是为了通过利用行政审查的效率来保护商业机会，从而避免直接司法审查可能存在的久诉不决给投诉供应商带来的商业机会的损失。其次，在缺乏本土化经验的情况下，法律也只能基于保护商业利益的考虑做出原则性和程序性的规定，而不可能就千差万别的采购决策的实体性问题做出详细规定，后者只能通过判例法来解决。因此，问题主要不是在法律制度上，而是在实施机制和专业能力上。监管部门没有确立一个客观、专业和独立的投诉处理机制，并确立市场对这一机制的充分信心。换句话说，是监管职能的失灵导致了这一法律制度失灵，而非法律制度本身存在问题。因此，需要的不是法律制度本身的改革，而是如何发挥这一法律制度的价值。就此而言，任何可能促进投诉机制客观化和专业化的机制都可以在现有法律框架下予以考虑，包括建立一个独立和专业的投诉处理委员会，而这一委员会的运行应具有仲裁机制运行的特征，从而促进市场对这一机制的信心。因此，必须在现有法律框架下建立一种新的机制。否则，法律只能是纸上的法，公共采购法治无从谈起。缺乏正常救济途径的时候，市场就会丧失对法治的信仰和追求，只能寻求其他途径。
九、关于公私部门采购理论与实践经验的互鉴
在我们将公共采购与企业联系起来的时候，我们想到更多的可能是企业的营销部门。然而，就公共采购制度发展而言，我们更需要关注的却可能是企业采购制度。观察企业采购与公共采购之间的互动关系是了解公共采购发展的一个必要视角。企业作为一个有市场效率的组织，其采购职能和组织发展有可能先于政府组织。这可以从美国企业采购职能与组织发展与政府采购发展之比较中观察到。而在我国，采购作为一个企业组织职能的兴起似乎要略晚于政府采购。相比公共部门采购规制对公平和透明度价值的追求，企业采购则更注重采购的经济效率价值。因此，企业采购强调在整个供应链环节追求企业价值最大化，而政府采购则可能局限于购买环节；企业采购强调与供应商之间的持续“合作”关系，而政府采购则基于对透明度价值的追求而抵制与供应商的长期合作关系。企业采购已经发展为一种企业文化和价值认同，是一种理念，体现一种企业的核心竞争力、核心价值观，而政府采购则可能仍然在玩着规制与规避规制的猫捉老鼠的游戏。然而，从可持续采购的角度看，公共采购却可能发挥着更主要的作用。政府作为一个最大的消费者，其可持续采购行为本身对企业和社会可持续消费行为具有示范效应。公共部门的可持续采购政策更可以通过一种“合同规制”机制而得到更加有效的实施。
注释：
①关于公共采购法改革的一般讨论，见曹富国《中国启动加入WTO-GPA谈判的意义、挑战及未来之路》，载《中国政府采购》杂志，2008年第10期。
②关于公共采购国际规制发展的一般讨论，参见Arie Reich，International Public Procurement Law：the evolution of International Regimes on Public Purchasing，Kluwer law International，1999。
③关于公共采购法的移植和融合，参见 J.Schwartz,“Learning from the United States”Procurement Law Experience：On“Law
Transfer and its Limitations”，(2002)11 P.P.L.R.115；E.Nwogwugwu，“Towards the Harmonisation of International Procurement Policies and Practices”(2005)14 P.P.L.R.131；Attila Kovacs，“The Global Procurement Harmonisation Initiative，”2005P.P.L.R.15。
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