行政首长出庭应诉的机理分析与机制构建，本文主要内容关键词为：首长论文,机理论文,机制论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政诉讼受理难、审理难、裁判难、执行难，这是公认的事实。理论界、实务界也在想方设法寻找良方破解这道难题。行政首长出庭应诉便是在大多数人看来的良策之一。该方法就是试图通过建立行政首长出庭应诉制度，来解决现实中行政诉讼所遇到的诸多难题。各地在推行这一做法中有许多行之有效的方法。如在上位法对此的规定还阙如的情况下，制定具有准立法性的规范性文件，并将行政首长出庭应诉作为行政机关绩效考核的重要内容等。随着建设法治政府进程的日益加快，行政诉讼中行政首长出庭应诉已渐近制度化。但是，要使之形成一个成熟而稳定的制度，尚有待于进一步的研究。这无论是对于已经列入立法规划的行政诉讼法的修改，还是对于实践层面的需要来讲，都显得非常的紧迫。
一、行政首长出庭应诉的现状及简要分析
行政诉讼中行政首长出庭应诉近来再度成为社会各界的热门话题。之所以说再度，是因为行政诉讼中行政首长出庭应诉，早些年就开始在有些地方推行，也曾经引起广泛讨论。赞成者有之，否定者也有之。正如有学者所指出的，从第一天起，围绕“行政首长出庭应诉”的争议便风生水起。来自行政机关的抵触自不必说，一些学者对“行政首长出庭应诉”制度也持有异议，认为该制度的合法性、合理性和必要性值得商榷。《行政诉讼法》第29条规定“当事人、法定代表人，可以委托一至二人代为诉讼”，该条确立了诉讼代理人制度，从而赋予了行政首长有亲自出庭应诉和委托代理人出庭应诉的选择权。虽然行政首长出庭应诉制度的初衷是为了消除官权意识、规范行政行为，但从严格意义上来讲，行政诉讼权利的唯一法律渊源是行政诉讼法，强制行政首长出庭应诉缺乏法律根据。强调行政首长出庭应诉，变相地把行政首长等同于他所掌握的公共权力和代表的行政机关本身，并不能体现法治社会的进步，而是“官本位”、“人治”、“特权”等思想在公众潜意识中作用的结果。就行政诉讼而言，亟须解决的是如何让行政机关积极应诉。如果行政机关不采取任何实际行动积极、认真地参加诉讼活动，而仅仅是让行政首长出庭表示一下重视，想必对问题的解决毫无益处，甚至有“作秀”的嫌疑。与此观点相对，有学者则认为：推行行政首长应诉制度，是中国法制建设史上的一个里程碑，为修改行政诉讼法探索出了一条立法途径。为此，该学者还与有关专家教授联名向全国人大提出建议，在修改行政诉讼法时增加这一内容。②
(一)总体偏低的行政首长出庭应诉率
《行政诉讼法》及其司法解释对被告举证等作了明确的规定。如《行政诉讼法》第32条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。第48条规定“被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条也明确规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”可见，《行政诉讼法》及其司法解释对行政机关作为行政诉讼被告时，在举证方面的义务以及不履行该义务应承担的法律后果作了明确的规定。但是无论是《行政诉讼法》，还是司法解释均没有对行政首长出庭应诉作强制性规定。因此，《行政诉讼法》颁行20余年以来，虽然包括行政审判在内的司法环境有了较大的改善，作为被告的行政机关积极履行行政诉讼义务的自觉性也不断增强。但是，各地行政首长出庭应诉的情况表现出非常的不平衡。总体而言，目前行政首长出庭应诉的情况与建设法治政府、责任政府的要求以及广大公民的要求还有很大的距离。
在昆明市2008年审结的207件“民告官”案件中，有15件案件行政机关法定代表人出庭应诉，所占比例仅为7.25％，92.75％的缺席率体现了法治进程中的艰难、坎坷。③宁夏高院随机抽样了100件行政案件，对其行政机关法定代表人出庭应诉情况进行调查，其结果竟然发现是零。④银川市2010年的100多件行政案件中，只有两件是部门负责人出庭应诉的，占不到全部案件的1.5％。⑤司法进程发展较快的地区也不乐观。据统计，自1990年10月1日至2007年1月30日止，江苏省睢宁县人民法院共受理各类行政案件1818件，而行政首长亲自出庭应诉案件为0；2000年以来，温州市法院共审结一审行政案件5000多件，行政机关首长出庭应诉的却只有64件，出庭率约1.3％。⑥江苏盐城市亭湖区法院对2006～2008年的行政诉讼案件行政首长出庭应诉的初步分析显示，2006年受理的65件行政诉讼案件中仅有1件行政首长出庭应诉，且为副职，应诉率为1.54％；2007年受理的111件行政诉讼案件中有6位行政首长出庭应诉，仅有1件为单位正职应诉，应诉率为5.4％；2008年受理行政诉讼案件155件，共有19位行政首长出庭应诉，5件是单位“一把手”参加诉讼，应诉率为12.3％。⑦据江苏省海安县人民法院院长王平介绍，在2002年至2003年，海安行政诉讼共受案96件，却无一例行政首长出庭应诉。广西壮族自治区全区2010年的行政诉讼中，有行政机关负责人出庭参加一审、二审的行政案件总共有29件，出庭应诉率为0.75％，而2009年行政机关负责人的出庭应诉率则更低，仅有0.56％。也就是说，2009年和2010年连续两年的行政审判中，行政机关首长的出庭应诉率均不到1％！为此，广西高院连续三年提出司法建议，建立行政机关法定代表人出庭应诉制度。⑧
当然，近年来随着法治环境的好转，特别是行政首长的法治意识加强，将出庭应诉作为最重要的公务，行政首长出庭应诉的情况有了很大的起色。例如江苏海安近7年中有206位行政领导出庭应诉，连续5年行政首长出庭应诉率达100％。⑨江苏省的整体情况也令人欣慰。近三年来江苏省法院共有4800多起行政案件由行政首长出庭应诉。南通、扬州、盐城、宿迁等市的一审出庭率超过50％。海安县则连续5年保持100％。⑩2009年，浙江丽水的行政首长出庭应诉率还不到20％。2010年，丽水出台一系列打造“法治丽水”改革措施。这些措施以督促行政一把手参加行政诉讼、行政复议为突破口，旨在提高全市行政机关依法行政意识。2011年上半年，浙江省丽水市行政机关负责人出庭应诉率达86.67％。(11)
(二)行政首长不出庭应诉的主要弊端
虽然现行法律制度中没有行政首长出庭应诉的强制性规定，但行政诉讼中行政首长出庭率如此低下，其弊端是显而易见的。总体来讲，行政首长不出庭应诉，无论是对当时正在进行中的行政审判的顺利进行，还是对此后的行政执法水平的提高，乃至当地整个司法环境的改善都会产生明显的消极影响。具体而言：
1.不利于正在进行中的行政诉讼程序的顺利开展。任何诉讼中当事人地位都是平等的，这是三大诉讼法均明确规定的基本原则之一。但是，由于行政诉讼显而易见的特殊性，要使得在行政管理法律关系中处于事实上不平等的双方在诉讼关系中完全平等，并不是一件容易的事情。行政首长出庭应诉的目的之一，就是为实现行政诉讼中当事人地位平等创造条件。这不仅给原告在形式上有与被告平起平坐的感觉，而且也为法院公正、有效地审理案件提供了有利条件。相反，如果民告官却又不见官，会在很大程度上强化当事人地位的不平等。由于行政首长没有参与案件审理，极有可能对审理产生抵触情绪，这种情况不利于行政机关与审判机关之间相互关系的和谐。而原告也会因告官不见官感到不满。既不利于案件的公正审理，更不利于裁判的执行。显然，由于行政首长的不出庭，会造成原告、被告和法院三者之间本应协同合作、共同推进诉讼程序的局面无法形成。这也是为实践一再佐证的事实。
2.不利于行政执法水平的提高。行政首长一般不可能介入本机关的所有行政执法行为，一般难以对本部门行政行为的违法性或不当性有直观的了解，更谈不上有深刻的认识，而且往往还会对本机关被诉产生厌恶甚至抵触情绪。如果行政首长再没有亲自参加行政诉讼，对案件审理过程和结果的产生不可能有切身的体会，这对往后行政执法水平的提高极其不利。特别是对行政机关败诉的案件，因行政首长未参与诉讼，并不知道行政行为违法的原因所在，对在案件审理中所暴露出来的行政执法中的薄弱环节不甚了解，也就不可能在事后进行有针对性的改进。因此，在今后的行政执法中便不可能吸取教训，甚至还会重蹈覆辙。
3.不利于行政诉讼立法目的的实现。监督行政机关依法行使职权是行政诉讼的立法目的之一。由于行政首长不出庭应诉，不了解具体案情，结果往往会对案件重标轻本，即只满足于个案的处理，甚至只求个案的“摆平”，而不善于真正总结经验吸取教训。其结果是无益于行政首长增强责任意识，也无益于行政机关真正落实行政执法责任制。概言之，无益于行政机关依法行政水平的不断提高，从而行政诉讼监督行政机关依法行使职权的立法目的也难以实现。
4.不利于树立司法公信力的权威。不可否认，当前人民对司法公信力表现出相当的不信任，也即对法院能否真正秉承公正高效便民之宗旨，切实履行司法监督职能表现出信心不足，尤其是对行政诉讼。而行政首长如果再不出庭应诉，社会公众对行政诉讼的期望值和热情更会大大降低。有时即使法院依法审理并公正作出裁判，原告方也会认为法院偏袒了被告。当前司法公信力在社会公众中的认知度不够，缺乏应有的权威，行政诉讼中行政首长应诉的过高缺席率，不能不说是重要的原因之一。
5.不利于营造和谐的司法环境。和谐司法有赖于多种因素的促成。就个案而言，从受理到审理，再从裁判到执行，其中每一程序都会对司法是否和谐产生重要的甚至决定性的影响。在行政审判中如果被告只是委托律师出庭，虽然合法，但原告方会认为被告权大气粗，小视甚至无视老百姓的诉求。如果只是由行政机关的一般工作人员出庭，往往也会给人以“当家的不理事，理事的不当家”之印象。事实上由于行政首长不出庭，被告有时很难真正了解原告起诉的真实动机和诉求，从而难以准确把握时机，适时协调，导致有些本可以协调的案件丧失了协调的有利机会。使得行政争议不能及时化解，造成不必要的上诉，甚至造成影响安定的信访。
(三)行政首长不愿出庭的主要原因
当下，面对行政诉讼，行政首长普遍存在怕当被告(严格讲来，行政机关才是被告)、怕出庭应诉、更怕败诉的心理。在这三怕中出庭应诉可谓是怕中之最了。行政首长怕出庭应诉当然有多种原因。正如广西高院在其“2010年行政审判白皮书”中所指出的，最实质的原因还在于，部分行政领导人对行政机关出庭应诉制度未真正重视，缺乏对群众诉权的应有尊重。同时大部分行政机关负责人不是具体工作的直接实施者，不熟悉案件具体情况或是不了解诉讼程序，即使出庭也无法对争讼标的进行具体深入、到位的解释。行政负责人不愿意出庭应诉，也有与行政相对人对簿公堂有失身份的顾虑。(12)要建立完善的行政首长出庭应诉制度，首先要分析行政首长不愿出庭的原因所在，以便为该制度的建立扫清观念甚或制度性等障碍。
1.传统观念的影响，怕丢面子。这种传统观念包括官贵民轻和民不与官斗。前者主要是从官的角度讲，“刑不上大夫，礼不下庶人”之观念源远流长。后者主要是从民的角度看，“民被管，民被审”天经地义。重庆市九龙坡区法院曾就行政诉讼案件中行政官员不出庭的问题作过调研，发现原因无非有这几点：“怕”，受传统诉讼文化的影响，很多官员怕丢面子，怕当被告，怕输官司；“恼”，不愿被当事人纠缠，厌烦耗时长久的诉讼过程；“官”，即官本位思想，认为自己是管理地位的官员，不屑与百姓平起平坐。(13)因此，有相当数量的行政领导怕当被告，怕丢脸面，怕败诉出丑，不应诉，不出庭，在诉讼中往往委托律师，更多的只委托本机关一般工作人员予以应付。
2.行政执法中的问题多多，怕败诉。行政执法中有法不依、适法错误、证据不足、程序违法等违法行为在行政执法部门尚程度不等地存在。近年来，特别是在房屋拆迁、土地征收等领域，由于缺乏必要的官民交流、沟通渠道，加上法律欠缺、政策越位，官民矛盾甚至冲突频发。特别值得注意的是，个别地方资源类行政诉讼案件不仅数量多，而且败诉率也很高。据广西高院“2010年行政审判白皮书”透露，在广西，土地、林权等资源类行政诉讼案件不仅数量最多，败诉率也一直处在各类行政诉讼的首位，连续3年都在60％以上。虽然自2008年以来，广西全区的行政案件收案数一直呈逐年下降趋势，但资源类案件在一审新收行政案件中占53.24％，居各类行政案件之首。这个“老大”位置，资源类案件一直保持了3年。2010年度，广西全区各级法院审结的行政案件中，行政机关最终败诉的337件，其中资源类案件败诉193件，占全部败诉案件的64.12％。需要特别指出的是，土地、林业行政裁决案件败诉高达178件，占全部败诉案件的一半以上。此前两年的情况比这还要糟糕。2009年，资源类案件共败诉302件，占全部败诉案件的83.19％；而2008年的资源类案件共败诉332件，占全部败诉案件的70.94％。(14)有些地方的行政首长因害怕败诉而非常惧怕出庭应诉。
3.日常事务缠身，无暇顾及。随着现代行政膨胀化和技术化的发展趋势之日益增强，现代政府包括其职能部门，需要面对面广量大且日益复杂的行政事务，尤其是那些涉诉较多的政府部门，行政事务更是烦扰冗杂。作为这些部门的行政首长往往为太多的会议与日常工作事务所累，一旦涉诉往往显得分身无术。这也是不容忽视的客观原因。
4.法律知识严重匮乏，难应付。随着法律体系的日益健全，行政行为越来越受到立法的约束。行政处罚、行政许可、政府信息公开等法律、法规早已为社会公众所熟知。最近通过的《行政强制法》更是在社会各界引起强烈的反响。由于种种原因有的行政首长相关法律知识还严重不足，有的甚至十分匮乏。再加上行政诉讼的专业性又很强，不仅需要出庭者具备相应的行政法律知识作为基础，而且需要其全面的行政诉讼知识和出庭经验才能出好庭。例如，《行政诉讼证据若干问题的规定》第35条规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”也就是除了庭前证据交换过程中当事人双方没有争议并记录在卷的证据，在审判中经审判人员在庭审中说明后，可以作为定案的证据外，其他所有证据必须经过庭审质证，否则便不能作为定案的证据。单就质证就需要出庭人员有相当的法律知识。行政首长往往因对相关法律知识比较欠缺而不敢出庭。
5.缺乏刚性规范的约束，无所谓。如前所述，目前以《行政诉讼法》为基础，包括最高人民法院的一系列相关司法解释在内的现行行政诉讼制度，并没有行政首长必须出庭应诉的强制性规定。相反，《行政诉讼法》第29规定：“当事人、法定代表人，可以委托一至二人代为诉讼。”这成为行政首长拒绝出庭应诉的重要理由。虽然越来越多的层级不等的地方性规范性文件规定行政首长出庭应诉，但毕竟因缺乏上位法的依据，而使其约束力不强。刚性机制的不到位，有的虽然建立起行政首长出庭应诉工作机制，但因实质性监督、考核的不到位，使得行政首长面对行政诉讼的出庭或者不出庭没有严格的约束，因而也就采取无所谓的态度。
无论是因传统观念的影响而怕丢面子，还是因行政执法中的问题多多而怕败诉，也无论是日常事务缠身，无暇顾及，还是法律知识严重匮乏，难应付，最终都需要一个约束有力、监督有效的刚性机制予以规范。
二、行政首长出庭应诉的意义及其可行性
现在我们有的人一讲创新，往往就是要立个新法、建个机构、拉班人马，否则，好像就不足以显示出创新。实际上创新贯穿于日常社会管理之中。例如行政诉讼中行政首长出庭应诉，是在现有框架内解决行政纠纷、化解矛盾的重要途径，是司法领域社会管理创新的有益尝试。同时，也是行政管理领域管理创新的有效延伸。
(一)行政首长出庭应诉的意义
我国宪法明确规定，行政机关实行首长负责制。(15)依据现代行政法的基本原理，这种负责应当贯穿于包括对行政进行监督的整个程序。因此，从这个意义上来讲，行政首长出庭应诉是落实宪法规定的行政首长负责制的具体表现。就实践层面来讲，如果某地行政首长出庭应诉工作做得比较好，至少说明其主要领导人具有强烈的法治意识、民本意识和公开意识，也说明该地具有优化的法治环境。具体而言，行政首长出庭应诉有利于妥善解决行政争议；有利于提高行政执法水平；有利于弘扬法治精神；有利于促进社会的和谐稳定。因此大力推行行政首长出庭应诉制度，其意义已经不仅仅限于行政审判工作之范围，而是有着多方面的重要意义。
1.行政首长出庭应诉有利于妥善解决行政争议。行政首长出庭应诉有利于妥善解决行政争议。首先，行政首长出庭应诉体现了对原告的尊重。在行政管理程序中行政机关与行政相对人之间是管理与被管理的关系，两者处于事实上的不平等地位。诉讼程序中如果行政首长出庭应诉，原告首先会在心理上得到一种满足，认为行政机关是在积极认真地对待自己的诉求。这样会在很大程度上缓和双方的关系，有利于双方之间的沟通，从而有利于纠纷的解决。其次，行政首长出庭应诉能直接了解原告诉求，及时向原告作出合法合情的解释，并进一步了解民意，及时听取民意、体察民情。再次，由于行政首长的地位，有时能当场作出有关决定，因此，行政首长出庭应诉，有利于优化行政审判环境，提高行政审判质量，从而有利于及时了解矛盾化解行政纠纷。“行政负责人出庭应诉的过程，也是做群众工作的过程。”正如有的地方领导所讲，行政部门负责人出庭应诉使司法公信和权威得到群众更广泛的认同，在行政案件数量增多的同时，原告的服判息诉率却不断提升，近4年来实现了零申诉、零上访(16)。
2.行政首长出庭应诉有利于增强依法行政的能力。行政首长出庭应诉，有利于提高行政执法水平，增强依法行政能力。行政首长出庭应诉，可以促使其事先充分了解案情，从而了解行政执法过程是否依法，是否存在问题，存在哪些问题。这不仅有利于本案的解决，而且能促使其举一反三，认真学法，不断改进工作，从而有益于其增强法治意识和依法行政的自觉性，提高依法行政水平。行政首长出庭应诉，对其所在单位的行政执法人员能起到示范和警示作用。实践也证明，凡行政首长出庭率较高的行政机关，其行政执法的整体水平相对较高，也会不断规范，相应的是该机关行政诉讼案件也呈现不断减少之趋势。行政首长出庭应诉同时也是对本机关工作人员的一次很好的教育，即使之明确行政行为必须依法作出。例如有的行政首长以亲身体会认识到，参加一次诉讼就能发现和纠正几个错误，一次庭审就能实现一次重大进步，可以更加直接地发现在管理上、制度上或者执法活动中存在的薄弱环节，提升亲民意识、勤政意识、服务意识、责任意识和依法行政水平。当然，就已经发生的案件而言，我们希望行政首长尽可能出庭应诉，并不是要刻意制造案件来创造行政首长出庭应诉的条件。正如一位行政首长在出庭应诉后颇有感慨：现在公民的维权意识很强，这对于行政机关的管理与执法，既是监督也是促进。出庭应诉是很好的沟通机会，但并不希望这样的机会太多，因为毕竟官司太多从一定角度讲，也就意味着工作存在问题。(17)
3.行政首长出庭应诉有利于树立责任政府形象。责任政府是法治政府中的应有内容，或者说是法治政府题中应有之义。行政首长出庭应诉，不仅体现依法行政的理念，更是一种勇于承担责任的表现。法治政府是一种责任政府，责任政府的重要表现之一就是，行政机关工作人员尤其是行政首长敢于承担责任。责任政府不仅体现在行政决策、行政执法诸环节中，也体现在行政复议、行政诉讼乃至行政赔偿等救济程序中。从某种意义上来讲，救济程序中政府的形象更能反映出一个政府是不是负责任的政府。如果行政机关一旦涉诉而不主动依法答辩，其行政首长非但不出庭，而且表现出极其的抵触，就会在原告乃至广大民众中产生极为不利的影响，有损责任政府的形象。相反，如果行政首长积极主动出庭应诉，这既是对原告的尊重，也是对法院的尊重，更是对法律的尊重。这不仅大大提升了行政首长自身的形象，更是彰显了政府建设法治政府的信心和决心，凸显出责任政府的形象。事实也证明，如果一个地方的行政首长尊重并重视司法监督，遇有行政诉讼能坦然面对并积极出庭应诉，那么，该地干部群众的法制意识一般都比较强，政府在群众中也会有很高的诚信度，社会和谐稳定的局面也就得以维持。
4.行政首长出庭应诉有利于弘扬法治精神。行政首长出庭应诉，既是“法律面前人人平等”原则的具体要求，也是法治社会官民平等的具体体现。行政首长出庭应诉表明了其有勇于承担责任、维护法律尊严、维护司法权威的法治精神。因此，行政首长出庭应诉虽然是行政诉讼制度中的一个具体环节，但是对提高全社会的法治意识，弘扬法治精神，营造良好的法治氛围却具有十分重要的意义。
正如最高人民法院副院长江必新先生所指出的，行政机关负责人出庭应诉工作对于弘扬社会主义法治精神具有重要意义。行政机关负责人出庭应诉，既有利于增强行政机关负责人依法行政的意识和能力，促使其及时吸取行政管理中的经验和教训，提高制度建设质量，规范行政权力运行，不断提高依法行政的能力和水平，也有利于促进一线执法人员增强工作责任心，改进工作作风，规范行政执法行为，从而从源头上预防和减少纠纷。这项工作抓住了领导干部这个推进依法行政的关键，体现了社会管理规律的要求、适应了时代需要，符合人民意愿，也有利于解决实际问题。建立行政机关负责人出庭应诉制度具有重大的符号价值和深远的象征意义。它是执政为民的试金石，它是法治建设的风向标，它是社会矛盾化解、社会管理创新的大智慧，它是政府自身建设的好抓手。(18)
因此，在行政审判步履艰难的当下，我们不妨将行政首长出庭应诉作为破解当前行政审判难题的一个重要突破口。当然，行政首长出庭应诉同时也会给行政审判带来一定的压力，但这也是促使行政审判不断提升其质量的动力之一。从这个意义上来讲，行政首长出庭应诉制度的完善和行政审判质量的不断提升两者之间是相互促进、相得益彰的关系。行政首长出庭应诉对于加快政府法治化进程，打造诚信政府、责任政府，推进依法行政，规范执法行为都具有非常重要的意义。建设法治国家的关键在于依法行政、建设法治政府，而依法行政的关键又在于各级行政首长。推行行政首长出庭应诉，对提高依法行政水平，加快建设法治政府的进程，必将起到积极的促进作用。
正如有学者所指出的，人们在很大程度上首先通过个人经历来判断法律是否公正。同时，影响人们公正判断的因素往往与法律处置的结果无关。在一个“法律交往”中反而是这样一些看起来并没有实质内容的“程序性”因素在影响人们的判断：人们是否参与到这个决定的制作过程中来，他的意见是否被有尊严地认真聆听，法官是否中立、诚实而有礼，法律作此规定其动机是否良善，以及那些没有普遍标准的、因事因时而异的各种情境因素，都会影响到他对这次经历的公正性的判断，从而影响法律权威是否具有合法性，以及人们对法律的遵守。(19)该研究结论在相当大的程度上可以契合行政首长出庭应诉这一程序正义所带来的，对行政争议实质性解决能产生巨大积极意义的理论与实践。
(二)现阶段推行行政首长出庭应诉的可行性
“良法善治从根本上体现为实质法治，而非形式法治；是解决问题，而非程序空转；是中国特色的社会主义法治，而非‘律制’。行政审判应当着眼于争议的实质性解决，不断探索和把握司法规律，形成规则，指导实践。”(20)行政首长出庭应诉所产生的积极意义，越来越受到理论界与实务部门的高度关注，也为广大民众所热情期待。然至今为止该制度尚未得到严格意义上的法律支持，因而也受到一些质疑。我们固然期待行政诉讼法的早日修改，以便使行政首长出庭应诉能获得刚性制度的支持与规范，从而充分发挥其推动法治建设进程的积极功能。但修法毕竟是一件涉及面很广的大事，总需要一些时间。因此，在行政首长出庭应诉尚未得到法律支持的情形下，我们应当尽量寻找该制度生存和发展的制度空间，包括一切有利因素。这起码有两个方面的作用：一是使该制度在现有条件下获得尽可能的合法性和合理性；二是为行政诉讼法的修改提供水到渠成的规范基础。
1.行政首长出庭应诉具有相当的合法性。在现行条件下，行政首长出庭应诉具有相当的合法性基础。《行政诉讼法》第29条规定：“当事人、法定代表人，可以委托一至二人代为诉讼。”该规定虽然没有强制性地规定行政首长必须出庭，但是仍然为行政首长出庭应诉留有制度空间。在上世纪的80年代，要求当时的行政诉讼立法明确规定行政首长必须出庭应诉，这是不可想象的。但该条规定为行政首长出庭应诉留有的制度空间还是很明显的。为了加快法治政府建设的进程，明确法治政府建设的目标和任务，2004年3月，国务院出台了《全面推进依法行政实施纲要》，在这个被称为我国推进依法行政，加强法治政府建设的纲领性文件中，十分明确地强调指出行政机关要“接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督。对人民法院受理的行政案件，行政机关应当积极出庭应诉、答辩。对人民法院依法作出的生效的行政判决和裁定，行政机关应当自觉履行”。该规定为建立行政首长出庭应诉制度提供了政策上的支持和组织要求。
2010年11月，为在新形势下深入贯彻落实依法治国基本方略，全面推进依法行政，国务院发布了《关于加强法治政府建设的意见》。针对实践中有些地方政府和部门对群众反映的问题漠不关心，使得群众的合理诉求得不到及时妥善处理，以致小问题拖成大问题，甚至爆发群体性事件的现实状况，《关于加强法治政府建设的意见》第八部分重点指出了要如何依法化解社会矛盾纠纷的问题。其中特别强调要“做好行政应诉工作。完善行政应诉制度，积极配合人民法院的行政审判活动，支持人民法院依法独立行使审判权。对人民法院受理的行政案件，行政机关要依法积极应诉，按规定向人民法院提交作出具体行政行为的依据、证据和其他相关材料。对重大行政诉讼案件，行政机关负责人要主动出庭应诉。尊重并自觉履行人民法院的生效判决、裁定，认真对待人民法院的司法建议”。可见，行政首长主动出庭应诉，是完善行政应诉制度的一个重要方面。
2.行政首长出庭应诉具有合理的政策支持。事实上，各地在较早以前就开始相继制定文件规定行政首长出庭应诉制度，有的甚至以政府规章形式予以规定。如2011年3月1日起实施的《重庆市行政机关行政应诉办法》，首次以政府规章的形式明确行政机关负责人出庭应诉制度。有相当多的地方规定中，把行政首长出庭应诉纳入对行政机关依法行政工作的考核。
3.行政首长越来越具有出庭应诉的基本素质。2011年是我国开展普法教育第六个五年计划的开局之年，随着普法教育的广泛和深入以及我国公务员制度的不断完善，广大公务员的法律素养和整体素质也不断提高，一大批德才兼备的高素质人才进入公务员队伍。我国干部任免制度也在不断完善，例如新任机关领导人员均需通过法律知识考试，而且考试合格是必备条件。越来越多的行政首长不仅掌握相关程序法的一般规定，而且比较熟悉与本部门有关的法律规范。这些无疑都为行政首长出庭应诉奠定了相当的法律基础。
此外，行政首长出庭应诉因其首先从形式上拉近了本处于对立双方的官民关系，因而具有广泛的民众支持度。目前就全国来讲，行政首长出庭应诉已逐渐形成一种良好的发展态势。由于行政首长出庭应诉具有合法性，特别是获得合法合理的政策支持，而且随着社会的进步、法治的健全，阻碍行政首长出庭应诉的客观性障碍会日益减少，建立行政首长出庭应诉制度的环境条件也日臻成熟。
三、行政首长出庭应诉的机制构建
近年来，行政案件受案难、审理难、执行难，上诉率、申诉率、信访率居高不下，例如，2009年新收行政案件虽然不足全国法院全年新收案件总数的2％，但行政申诉上访案件却占全部申诉上访案件的18％左右，比平均值高出8倍。(21)2010年全国法院全年新收刑事、民商事、行政一审案件668.5万件，行政案件虽然不足2％，但是，行政案件申诉上访却占了全部来京申诉上访案件的近五分之一。(22)当然，造成这种状况的原因固然是多方面的，(23)但行政争议没有得到实质性解决是毫无疑义的原因之一。因此，必须努力使行政争议在行政诉讼程序中得到实质性解决，即“通过行政诉讼，‘官’民矛盾要得到根本解决，群众的情绪要得到理顺，‘官’民关系恢复到先前的和谐，甚至把先前不和谐的关系变得和谐”(24)。而要实现这一目标，我们就要真正地本着创新精神，从工作理念到工作方法寻求突破。理论和实践表明，行政机关负责人出庭应诉是实现行政争议实质性解决的重要途径，甚至是破解行政审判难题的一个重要突破口。
“行政审判如何推进三项重点工作向纵深发展，如何加强社会管理，创新社会管理，化解官民矛盾，降低行政申诉上访率，解决影响社会和谐稳定的源头性、根本性和基础性的问题，成为亟须深入思考和破解的重大难题。”(25)推进行政首长出庭应诉，是近年来我国不断推进和完善行政审判的一项重要工作。在党委的领导、政府的支持、学界的推动以及各方面的共同努力下，这项工作目前已经取得了阶段性的成绩。随着各地越来越多的行政首长出庭应诉制度的推行，行政首长出庭应诉率也逐步提高。如上述材料所显示的，在有的地方行政机关首长出庭应诉率已经达到100％。但是，从总体上来看行政首长出庭应诉率还比较低，而且各地发展很不平衡，有的地方行政首长出庭率非常之低。即使在行政首长出庭率比较高的地区，在很大程度上往往也是取决于主要领导人的个人素质，随机性很大，并没有真正落实到制度层面上。因此，要想使这项工作能够常态化，必须使之规范化，而要使之规范化，就必须使之机制化。
作为一项制度建设，行政首长出庭应诉至少应当考虑以下几个方面的因素：出庭应诉的主体、出庭应诉的情形(案件范围)、应当出庭应诉而不能出庭的程序制约、出庭应诉后的总结、出庭应诉的监督以及建立行政机关与法院的联动机制。以上几个方面可以先通过政府规范性文件的形式予以规范，待条件成熟时出台相应的司法解释，再通过实践的完善和推动，进而为行政诉讼法的修改提供规范文本。力促其成为行政诉讼法中的条款，从而使其具有真正意义上的法律地位。
(一)行政首长出庭应诉的主体
严格意义上的行政首长是指行政机关的正职或法人代表。在一个机关，正职要总揽机关工作全局，又是机关的第一责任人。因此，我们讲行政首长出庭应诉，并不一定每个案件都要行政一把手亲自出庭应诉。否则，非但不切合实际，使行政首长出庭应诉流于形式，影响其应有功能的发挥，而且还会影响行政首长正常工作。所以，在出庭应诉的案件类型、案件数量上要结合客观实际，才有利于行政首长出庭应诉制度的有效执行，并最大限度地收到实效。因此，出庭应诉的行政首长是指行政领导，既包括行政机关法定代表人，也包括副职领导人。
在行政首长出庭应诉的正职和副职分工上，具体可以视案件影响的大小，或者其他具体情况如所涉行政行为的专业性等来确定。目前，各地的规定也不一样。例如《重庆市行政机关行政应诉办法》第10条规定：“行政机关法定代表人是履行行政应诉职责的第一责任人，应当积极出庭应诉；若行政机关分管相关业务工作的负责人出庭应诉有利于化解争议，促进依法行政的，行政机关法定代表人也可以委托分管负责人出庭应诉。”《杭州市行政首长出庭应诉工作暂行办法》第5条规定：“行政首长作为本单位行政诉讼案件的第一责任人，应当高度重视各类行政诉讼应诉案件，依法履行出庭应诉职责、积极出庭应诉。”我们认为，行政机关每年的第一起行政诉讼案件应考虑由正职出庭应诉；一些具有典型性，或者影响较大，或者有可能引起连锁反应的案件，如近年来的征地、拆迁、社会保障等方面的案件，从满足当事人的“告官要见官”心理，提高审判质量，案结事了，钝化社会矛盾等方面来看，则要由行政机关正职出庭应诉。对一般案件或者业务性、专业性很强的案件可以由相应的主管副职出庭应诉。因为分管领导对涉案的有关具体问题可能更加清楚，在回答问题、解决问题时可能更加有的放矢，从而有利于迅速解决问题。
当然，在应诉工作制度中最好结合行政首长出庭应诉的情形，规定清楚哪些必须是要由正职出庭，哪些可由副职出庭。这样才能既突出重点，又充分考虑到行政机关正职一般不分管具体业务、需要总揽全局、工作任务繁重等实际情况。但不管是正职还是副职出庭应诉，均可以同时委托诉讼代理人一起出庭。例如《杭州市行政首长出庭应诉工作暂行办法》第7条规定：“行政首长出庭应诉的行政诉讼案件，行政机关可委托1至2名诉讼代理人一起出庭。”不管是正职还是副职出庭应诉，都应当事先做好必要的准备。如充分了解案情、把握案件的争点、充分了解当事人的诉求等。出庭前，行政首长必须详细了解整个案情，要对作出行政行为的合法性，包括证据、依据、程序，行政机关是否超越职权、是否滥用职权等有具体的了解，切忌马虎应付。
(二)行政首长出庭应诉的情形
推行行政首长出庭应诉制度并不是要求每一件行政案件都要行政首长出庭。为此，规定行政首长出庭的情形就显得十分必要。现有的相关规定均将此作为一项重要的内容，但各地的规定在行政首长出庭应诉的情形方面有所差异。例如早在2003年深圳市出台的《深圳市人民政府法律顾问工作规则》就规定：特别重大的行政诉讼案件，有关行政机关的法定代表人应当出庭；一般性行政诉讼案件，法定代表人可根据案情需要决定出庭，但每年出庭参加诉讼的案件数量不得少于两件，总数仅为一件的必须出庭；争议金额巨大或有重大影响的其他诉讼案件，法定代表人或主管负责人应当出庭参加诉讼。2006年孝感市人民政府与市中级人民法院经协商建立了联席会议制度，《孝感市人民政府与市中级人民法院第一次联席会议的会议纪要》确定，要建立行政首长出庭应诉制度，“以乡、镇政府和县(市、区)政府的工作部门作为被告的，行政首长一般应出庭应诉；以县(市、区)政府和市政府工作部门作为被告的一般行政诉讼案件，分管负责人应根据实际情况积极出庭应诉，对重大复杂行政诉讼、集团行政诉讼案件，行政首长出庭应诉”。广州市政府2009年在向人大汇报工作时透露，对涉及重大行政案件，以及社会强烈关注的行政案件，广州拟逐步推行行政负责人出庭应诉制度。
2010年3月1日《重庆市行政机关行政应诉办法》开始实施。该办法正式建立了行政机关应诉制度，不仅明确规定行政首长出庭应诉的具体情形，还明确要求行政机关必须认真办理并及时反馈司法建议的办理结果。其第9条规定：“有下列情形之一的，行政机关负责人应当出庭应诉：(一)在行政机关管辖范围内有重大影响的行政诉讼案件；(二)可能对行政机关的行政管理或者行政执法行为产生较大影响的行政诉讼案件；(三)行政机关负责人出庭应诉有利于查清案件事实，解决行政争议的行政诉讼案件；(四)人民法院通知行政机关负责人出庭应诉的行政诉讼案件。”2010年，浙江丽水市在重新修订的《丽水市行政机关负责人参加行政复议和行政诉讼出庭应诉办法》中明确规定，全市行政机关负责人出庭应诉率要达到60％以上；一审败诉的案件，二审中行政机关负责人必须出庭。
2010年12月7日，江苏省依法治省领导小组办公室、省高级人民法院、省政府法制办公室联合下发《关于进一步做好行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作的通知》，通知要求，各级行政机关发生行政诉讼案件后，其负责人要积极主动地出庭应诉。社会关注度高的案件和群体性或行政赔偿数额巨大等具有较大社会影响的案件；同级人民政府或上级行政机关认为需要由行政机关负责人出庭应诉的案件；人民法院建议行政机关负责人出庭应诉的其他案件，被诉行政机关主要负责人应当出庭应诉。
既然行政首长出庭应诉并非要求每一件行政案件都要行政首长出庭，那么合理选择行政首长出庭应诉的案件类型就显得十分重要。原则上讲，行政首长出庭应诉的案件应当是影响较大的行政案件。具体来讲，主要包括以下几类案件：行政机关本年度的第一起行政诉讼案件；社会影响大的群体性案件；异地管辖的案件；上级机关认为需要行政首长出庭应诉的案件；法院认为行政首长出庭应诉有利于查清事实、解决争议的案件；审理结果涉及多数人群生产、生活，因而会产生普遍影响的案件；行政首长认为需要出庭应诉的案件等。除了规定的情形外，对其他案件应当提倡和鼓励行政首长出庭应诉。如《宁波市人民政府办公厅关于在全市行政机关中倡导和逐步推行行政首长出庭应诉工作的通知》第2条就规定，行政首长出庭参加除规定情形外的其他行政诉讼案件的诉讼活动，应当予以提倡和鼓励。这里还必须说明的是，行政首长出庭应诉的同时，还可以委托代理人如律师一同出庭。
从进一步健全制度规范的角度讲，在应诉工作制度中还要规定清楚，哪些必须是要法定代表人出庭，哪些可由法定代表人委托副职领导人出庭。这样才能既突出了重点，又充分考虑到了行政机关法定代表人一般不分管具体业务，工作任务比较宏观繁重等实际情况。
(三)行政首长应当出庭应诉而不能出庭的程序制约
行政首长应当出庭应诉而不能出庭的程序制约，主要是应有正当理由并经由相应的程序予以说明。现行规定中有的已经涉及该项内容。如《无锡市行政首长出庭应诉工作暂行办法》第7条规定：“应当由行政机关主要负责人出庭应诉的案件，如主要负责人确有正当理由不能出庭应诉的，应当说明情况，报经同级人民政府或上一级人民政府同意后，可以委托分管负责人出庭应诉。”《威海市行政首长出庭应诉工作暂行办法》第10条规定：“应当由行政首长出庭应诉的行政诉讼案件，行政首长确有正当理由不能出庭应诉的，应向同级政府法制机构书面说明情况，由本单位副职代为出庭应诉。”《杭州市行政首长出庭应诉工作暂行办法》第8条规定：“应当由行政首长出庭应诉的案件，行政首长确有正当理由不能出庭应诉的，应说明情况，报经同级人民政府同意后，由本单位的副职代为出庭应诉。”《衢州市本级行政首长出庭应诉规定(试行)》第4条规定：“行政首长确因处理突发事件等特殊原因不能出庭应诉的，由被诉具体行政行为所涉业务的分管领导出庭应诉。其他应诉案件，行政首长可委托本机关的分管领导出庭应诉，但应向审判机关书面说明理由。”《铜陵市行政首长出庭应诉工作暂行办法》第7条规定：“应当由行政机关行政首长出庭应诉的案件，确有正当理由不能出庭应诉的，应当向人民法院说明情况。”《舟山市行政机关行政首长出庭应诉暂行办法》第5条规定：“行政首长确有正当事由无法出庭应诉的，应事先向人民法院作出说明，经人民法院同意后，可委托本机关副职领导出庭应诉。”
从上述有关地方的规定可见，有的规定行政首长应当出庭应诉而不能出庭，应当报经同级人民政府或上一级人民政府同意；或者应向同级政府法制机构书面说明情况；或者仅仅报同级政府同意。有的则规定行政首长应当出庭应诉而不能出庭，应向审判机关书面说明理由；或者应当向人民法院说明情况；或者应事先向人民法院作出说明，经人民法院同意。这些规定的差异是显而易见的。笔者认为，从制度的科学性以及实施的有效性来讲，行政首长应当出庭应诉而不能出庭的，应当事先书面向人民法院作出说明，并经人民法院同意。这里强调了程序上的事先，形式上的书面，审查主体上的法院，审查结果上的同意。这样规定的意义在于，既体现了行政权对司法权应有的尊重，也可以在很大程度上防止行政首长出庭应诉的规定流于形式。
但目前的规定大都没有规定何为正当理由，个别规定即使涉及的也仅限于“确因处理突发事件等特殊原因”。在规定中明确列举正当理由也确实不太现实，但是审查机关在审查时必须从严把握，否则同样会使制度流于形式。这也是我们主张行政首长应当出庭应诉而不能出庭的，应当事先书面向人民法院作出说明，并经人民法院同意的重要理由。
(四)行政首长出庭应诉后的总结
行政首长出庭应诉的直接目的当然在于本案所涉行政争议的有效处理，但绝不能说其意义仅限于此。从某种意义上讲，行政首长出庭应诉的根本目的，是要通过出庭应诉发现问题并举一反三，从而进一步增强行政机关特别是行政首长依法行政的观念，并进一步提高本机关依法行政的水平。因此，对于行政首长出庭应诉的案件，不论胜败均要进行及时的总结和全面的分析。
目前有的地方规定中已经有相应内容。例如《舟山市行政机关行政首长出庭应诉暂行办法》第9条规定：“行政机关行政首长出庭应诉案件终结后，本机关法制机构应将案卷材料装订成册，以备查用。对败诉案件，应认真总结经验教训，撰写结案报告，送本机关行政首长审阅。”《丽水市行政机关负责人参加行政复议和行政诉讼出庭应诉办法》第11条规定：“行政机关对参加行政复议审理和行政诉讼应诉过程中发现的问题应认真研究，及时整改，进一步提高行政执法水平。行政机关对政府和人民法院作出的行政复议建议和司法建议，应当及时整改，并及时反馈处理情况。”《铜陵市行政首长出庭应诉工作暂行办法》第9条规定：“行政机关对应诉过程中发现的各类问题应当认真研究、及时整改，进一步提高行政执法水平。行政机关对人民法院的各类司法建议，应当根据有关规定进行处理，并将处理情况书面告知人民法院。”《江苏新闻出版(版权)局行政首长出庭应诉工作暂行办法》第10条规定：“省新闻出版局应当定期对行政首长出庭应诉情况进行分析评估，不断完善应诉制度，并通过应诉活动及时发现并纠正新闻出版行政(版权)管理和行政执法中存在的问题，提高依法行政工作水平。”从上述有关规定可见，舟山市的规定从形式到内容都规定得较为全面，因而值得借鉴。
(五)行政首长出庭应诉的监督
虽然已经有很多地方制定了行政首长出庭应诉的规定，而且制定类似的规定已经渐成趋势。但是，不可否认的是，有些地方在施行过程中并非像文件所规定的那样，特别是行政机关法定代表人出庭应诉更是少之又少，甚至个别地方完全成为一种摆设。行政诉讼正是以其“民告官”的根本特征而区别于“民告民”的民事诉讼和“官告民”的刑事诉讼的。然而，当这种“民告官”的程序真正启动后，如果只见“民”而不见“官”，则会使得该制度的积极功效大打折扣。因此，要想有效发挥行政首长出庭应诉制度的积极功能，必须健全相应的监督考核制度。
目前较为普遍的做法是将行政首长出庭应诉纳入依法行政的考核指标体系。如《江苏新闻出版(版权)局行政首长出庭应诉工作暂行办法》第9条规定：“行政首长出庭应诉工作纳入省新闻出版局年度依法行政工作考核内容。行政首长进行个人年度工作总结时，应当包括出庭应诉情况。”该规定的亮点在于，将行政首长出庭应诉的情况作为个人总结的内容之一，从而起到督促的作用。《宁波市人民政府办公厅关于在全市行政机关中倡导和逐步推行行政首长出庭应诉工作的通知》第3条规定：“市、县(市)、区人民政府法制办公室负责市、县(市)、区行政机关行政首长出庭应诉情况的监督检查工作。各县(市)、区人民政府应当根据有关要求，结合本地区实际，制定相应的工作制度，明确分工，落实责任。各级行政机关应将每年的出庭应诉和旁听行政诉讼案件情况进行统计并书面上报本级人民政府。市、县(市)、区人民政府法制办公室对行政应诉中‘不应诉、不举证、不出庭、不执行’的情况，可以建议同级人民政府或行政监察部门按有关规定追究相应责任。市政府将把市级行政机关的行政首长出庭应诉的执行情况进行通报并纳入年度行政执法责任制目标管理考核范围。”江苏省依法治省领导小组办公室、省高级人民法院、省政府法制办公室联合下发的《关于进一步做好行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作的通知》中，就明确将行政机关负责人出庭应诉列为领导干部学法用法执法守法、法治创建、依法行政考核的内容，以此来促进行政执法水平的提高。2004年10月，海安县委下发《法治海安建设实施纲要》，将行政首长出庭应诉制度作为法治海安建设活动的一项重要考核内容。2010年底，海安建立了行政首长出庭应诉百分评定制度。承办法官给行政部门负责人“打分”，从庭前准备、庭审表现、参与协调等方面进行评定，评定结果定期反馈，由监督机构及时通报并将其纳入法治政府建设的工作考核之中。县政府还建立案件审后评析制度，针对败诉案件分析具体原因，追究相关人员的责任，并将这种追究细化到年终考核中，不断加大考核权重。
浙江丽水在行政首长出庭应诉监督方面的经验值得学习。《丽水市行政机关负责人参加行政复议和行政诉讼出庭应诉办法》第12条规定：“行政机关负责人无正当理由未按规定参加行政复议审理和行政诉讼庭审活动，或行政机关未按规定报送备案，造成不良后果的，由政府法制机构提出建议，监察部门依法追究有关领导的行政责任。”第13条规定：“市政府每半年通报行政机关负责人参加行政复议审理和出庭应诉情况，并将行政机关负责人参加行政复议审理和出庭应诉工作列入年度依法行政考核内容。”丽水市政府每半年对全市行政机关负责人出庭应诉工作进行检查，结果全市通报。各级行政机关被要求在收到人民法院应诉通知书后，在3个工作日内向市、县政府法制办公室报送备案审查。部分县市还采取县领导签批，县政府督查室督查的方式进行督查。丽水市不仅加大依法行政在政府目标责任制考核中的分值，而且明确规定行政机关负责人出庭应诉率低于60％的单位，不得评为市政府目标责任制考核优胜单位。
《铜陵市行政首长出庭应诉工作暂行办法》第10条也明确规定：“行政机关在行政诉讼过程中，有下列情形之一的，由监察部门按有关规定对行政首长追究责任：(一)行政首长无正当理由未按规定出庭应诉的；(二)因未依法应诉、举证等导致行政案件败诉且造成重大经济损失或严重后果的……”《衢州市本级行政首长出庭应诉规定(试行)》第6条规定：“行政首长出庭应诉的情况列入市级机关依法行政工作考核内容。市政府法制机构负责对本规定实施情况进行监督检查。对不按规定出庭应诉造成不良后果的，由市政府法制机构提出建议，监察机关依法追究有关领导的行政责任。”衢州市的规定中不仅明确指出了行政首长出庭应诉的情况要列入市级机关依法行政工作考核内容，而且明确了监督检查的机构以及处理机关。
现行行政诉讼制度对行政机关举证责任作了严格的规定。之所以要作这样较为严格的规定，就是要促使行政机关积极应诉，自觉履行应诉的法定义务。这既体现了行政机关对解决行政争议和涉案民生问题的重视程度，也体现了行政机关对人民法院司法权威的尊重程度。基于实践中行政机关对行政诉讼普遍存在的厌讼心理，不仅要求行政机关积极主动应诉，更要将行政机关首长出庭作为考核指标，纳入绩效考核范围。这将更加有利于增强行政机关自觉接受司法监督的意识，进一步规范行政机关的应诉活动，也有利于人民法院公正及时地审理行政案件。行政机关首长出庭应诉既展现了行政机关自觉依法行政、自觉接受司法监督的良好形象，也有利于行政争议的妥善化解。特别是对于社会影响较大、涉及重大民生问题以及群体性纠纷等行政案件，行政机关负责人出庭应诉既能体现政府解决问题的真心诚意，也可以充分展现政府带头维护行政法治的良好形象。把行政机关首长出庭应诉指标纳入到绩效考核范围，将有效地推进行政机关首长出庭应诉制度的实施，有助于切实增强行政机关及其工作人员，特别是行政机关负责人依法行政和运用法律手段解决行政争议的意识，江苏省在2007年的“法治江苏合格县(市、区)”考核中，将行政机关法定代表人或分管领导“出庭应诉率”列入了考核指标，2008年省政府出台的《江苏省依法行政考核办法》中，又将这一考核内容进一步作了强化。由于措施有力，监督到位，所以效果显著。江苏省行政首长出庭应诉率已达到50％。
实践证明，将行政首长出庭应诉作为硬指标纳入对行政首长和行政机关的考核范围，对促进行政首长出庭应诉制度的真正落实，推进依法行政，加强法治政府建设具有明显的功效。
(六)建立行政机关与法院的联动机制
由于行政诉讼的特殊性，实践中有些行政机关及其领导人不仅不能正确对待行政审判，甚至对行政裁判采取消极抵制的态度，更有甚者以权压法，干预法院的司法独立。其结果不仅不能有效化解行政争议，而且还会造成当事人对行政机关的不信任以及对行政裁判结果的怀疑。为此应当建立行政机关与法院的联动机制，进一步畅通行政机关与法院的沟通渠道。实践中有的地方已经在尝试这一做法。《南阳市行政首长出庭应诉暂行规定》第14条规定：“各级政府法制机构应当建立与法院的定期沟通机制，对于行政诉讼案件总结中发现的工作经验以及问题，应加以推广或向有关行政机关通报，可责令有问题的行政机关限期整改。”当然，建立行政机关与法院的联动机制，不仅仅限于行政首长出庭应诉的案件，甚至也不仅仅限于在发生了行政诉讼案件之后，行政机关与法院的联动机制应当是常态化的。通过召开座谈会、交流会等形式，建立起法院与行政机关，特别是涉案较多的行政机关之间的定期或不定期联席会议制度。通过这一机制交流行政执法和行政审判中的情况与信息，让法院也有更多的机会了解当前行政执法中的难点、焦点，向行政机关通报行政审判中所反映出来的行政机关实施行政行为所存在的问题，从行政审判的角度帮助分析原因，并提出改进的建议，让行政机关也有更多的机会提升依法行政的水平，从而促进行政机关不断提高依法行政的能力。浙江丽水的经验值得借鉴。在行政案件中法院实行行政机关首长出庭应诉提示建议制度，行政诉讼案件立案后及时向各行政机关送达《行政机关负责人出庭应诉提示书》、《行政机关负责人出庭应诉建议书》。
江苏省依法治省领导小组办公室、省高级人民法院、省政府法制办公室近日联合下发《关于进一步做好行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作的通知》中，明确指出要建立健全行政诉讼联席会议、行政诉讼案件受理和审理重要信息通告、行政机关负责人出庭应诉通知、行政诉讼案件旁听庭审等8项制度，进一步提升各级行政机关负责人依法行政的能力和水平。为了充分发挥行政机关负责人行政诉讼出庭应诉在有效预防和化解涉诉行政争议、推动法治政府建设、优化行政审判司法环境等方面的重要作用，根据省依法治省领导小组办公室、省高级人民法院、省人民政府法制办公室《关于进一步做好行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作的通知》精神，江苏省高院结合全省行政审判的实践，还专门出台了《关于深入推进行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作的若干意见》。《意见》就推进行政机关负责人出庭应诉明确了四项工作制度。一是明确案件抄告制度，规定行政诉讼案件的立案情况和审理结果均应抄告同级人民政府；二是明确通知出庭制度，规定法院以“通知书”的方式通知行政机关负责人出庭应诉；三是明确登记统计制度，规定行政机关负责人出庭应诉的行政诉讼案件逐案登记；四是明确通报检查制度，规定各级法院要定期向党委、人大、政府通报行政机关负责人出庭应诉情况的统计数据及相关分析。《意见》还对推进行政机关负责人出庭应诉工作提出了加强诉讼协调、促进矛盾化解等具体工作要求。
通过行政机关与法院的联动机制，还可以促进行政机关与法院之间的相互了解。特别是通过这种沟通方式，使行政首长认识到出庭应诉也是其履行职责的方式，并可使其进一步认识到行政首长出庭应诉不仅不会降低行政首长和政府的威信，相反，会因此而获得民众的更加信任。同时，通过这种沟通方式还可以使行政首长获得出庭应诉的知识。
此外，为了使行政机关负责人出庭应诉制度得以有效实施，发挥其应有的功能，应当加强对行政机关负责人的行政法学基本理论和行政诉讼法学基本理论以及主要法律规范和出庭基本技能的培训。
四、余论：构建完善的行政首长出庭应诉制度值得进一步研究的问题
行政首长出庭应诉在解决行政诉讼的现实困境方面，其积极功能肯定是毋庸置疑的。但要使之成为一项制度以便充分发挥其应有功能，尚有一些值得进一步思考和完善的问题。
在这些问题中目前最为要紧的是其合法性问题。因为《立法法》第8条明确规定，诉讼制度只能由法律来确立。而目前关于行政首长出庭应诉的规定一般都是规范性文件，至多是政府规章。这就使其面临合法性从而同时也就带来其正当性问题。当然，这一根本性问题的最终解决只能依靠行政诉讼法的修改。此外，还有行政首长本身的知识结构、应诉能力以及行政工作所带来的一系列问题。因此，我们讲行政首长出庭应诉可以作为破解行政诉讼难题的一个突破口，这也只是从一定角度来讲，不可以将其绝对化，更不可以机械地、盲目地推行。它需要我们从坚实的理论基础、完善的运行机制、有力的效果保障等不同角度，进行深层次的研究和探索，它更需要立法、行政、司法机关的共同努力，并将其作为整个行政审判链条中的一个环节来综合地加以解决。
注释：
①本文中的行政首长包括行政机关的法定代表人和其他负责人，也即包括我们通常所讲的正职和副职。本文所研究的行政首长出庭应诉不言而喻是特指行政诉讼。因此，行政首长出庭应诉，是指在行政诉讼中作为被告一方的行政机关，其法定代表人或副职领导人亲自出庭直接参加诉讼活动。
②参见台建林等：《陕西合阳133行政首长出庭应诉合不合法引争议》，载《法制日报》2006年2月22日。
③《昆明民告官案官民不对等，行政首长出庭率仅7.25％》，载云南网2009年6月12日访问。
④潘从武：《法定代表人亲自出庭率为零》，载《法制日报》2009年9月3日。
⑤申东：《银川行政首长出庭率仅1.5％》，载《法制日报》2011年5月14日。
⑥重庆渝北区法制办：《论行政首长出庭应诉制度》，载渝北网。
⑦朱益倪、胡中洲：《对行政首长出庭应诉的现状分析与思考》，载中国法院网。
⑧万静：《2010年广西行政首长出庭应诉率不到1％》，载《法制日报》2011年8月31日。
⑨张宽明等：《从“民告官不见官”到“官民平等对簿公堂——海安7年206位行政领导出庭应诉》，载《人民法院报》2011年5月8日。
⑩沈高轩等：《行政首长出庭后往往有“奇效”》，载《扬子晚报》2011年5月17日。
(11)李立：《败诉案件二审时“一把手”必须出庭》，载《法制日报》2011年8月12日。
(12)同注⑧。
(13)徐伟：《“怕、恼、官”导致行政官员不愿出庭》，载《法制日报》2011年5月14日。
(14)万静：《土地林权争议成民告官案件主导类型》，载《法制日报》2011年8月26日。
(15)《宪法》第86条规定：“国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制。国务院的组织由法律规定。”第105条规定：“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。”
(16)同注⑨。
(17)陈珊珊：《省国土厅副厅长昨第一次当被告后发感言——不希望这样的出庭机会太多》，载《扬子晚报》2011年5月19日。
(18)江必新：《积极推进行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作》，载《法制日报》2011年7月13日。
(19)刘莉：《程序正义的法律社会心理学解释》，载《中国社会科学报》2011年7月19日。
(20)杨临萍：《行政审判在“三项重点工作”中的职能与创新》，载《法制日报》2010年11月10日。
(21)蒋安杰：《行政申诉案件同比增长三倍多》，载《法制日报》2010年11月10日。
(22)同注(18)。
(23)最高院杨临萍法官在分析行政案件申诉率高的原因时指出，这既有我国处于重要战略机遇期和社会矛盾凸现期的新旧矛盾，又有加入世贸组织后世贸规则的硬约束；既有经济建设发展中的问题，又有社会建设相对滞后的问题；既有行政诉讼的功能定位和制度设计方面的因素，又有官本位传统习惯的制约；既有发展阶段性积存的问题，又有发展中的新问题；既有我国形式法治尚未健全，又有实质法治要求解决实质争议的现实需要；既有行政审判司法环境的问题，又有行政审判自身的定位和职能问题等。笔者认为，这一分析不仅全面，而且也非常深刻。参见注(21)。
(24)同注(18)。
(25)同注(20)。
标签：法律论文; 行政诉讼法论文; 法治政府论文; 司法行政机关论文; 机理分析论文; 法治国家论文; 行政诉讼被告论文; 案件分析论文; 行政执法论文; 时政论文; 依法行政论文; 行政部论文; 行政诉讼法执行解释论文;