摘要： 新《食品安全法》对食品生产加工小作坊和食品摊贩等的主要规定有以下两条：第三十六条规定：“食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，食品药品监督管理部门应当对其加强监督管理。县级以上地方人民政府应当对食品生产加工小作坊、食品摊贩等进行综合治理，加强服务和统一规划，改善其生产经营环境，鼓励和支持其改进生产经营条件，进入集中交易市场、店铺等固定场所经营，或者在指定的临时经营区域、时段经营。食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。” 第一百二十七条规定：“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”
笔者浅谈一下对以上两条规定的粗浅认识
关键词：食品 小作坊 摊贩
一、 食品生产加工小作坊
（一）食品生产加工小作坊的定义、范围
老法和新法都没有对食品生产加工小作坊的定义和范围作出规定，但这是地方立法无法回避的一个问题。目前比较权威的定义有两个：
一是2007年6月国家质检总局下发的《关于进一步加强食品生产加工小作坊监管工作的意见》中将食品生产加工小作坊定义为：固定从业人员较少，有固定生产场所，生产条件简单，从事传统、低风险食品生产加工活动（不含现做现卖）的没有取得食品生产许可证的食品生产单位或个人。
二是《食品生产加工小作坊质量安全控制基本要求（GB/T23734-2009）》将食品生产加工小作坊定义为：依照相关法律、法规从事食品生产，有固定生产场所，从业人员较少，生产加工规模小，无预包装或简易包装，销售范围固定的食品生产加工（不含现做现卖）的单位和个人。
以上两个定义都强调“不含现做现卖”，但有的地方立法如湖南将小作坊分为制售分离的小作坊和现场制售的小作坊。客观上讲，现场制售食品的小作坊难以与小摊贩、小餐饮划清界线。
（二）小作坊的市场准入问题
《食品安全法》第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但对食品生产加工小作坊和食品摊贩是否应当取得许可呢？《纪要》指出，食品生产加工小作坊可以不实施行政许可，但应当实行备案管理。取得个体工商户营业执照的小作坊应当将下列内容向当地县级质监部门备案：经营者名称；拟生产加工的食品名称；生产经营场所及基本的生产设备、设施和工艺；使用的原辅材料、添加剂的名称、类别、用途、实际最大用量、进货渠道等；采取何种方式进行检验；生产加工人员健康状况；法律、法规、规章、标准等规定的其他要求。县级质监部门认为符合有关要求并具备相应的食品生产加工能力的，予以备案，并发给备案号。食品生产加工小作坊只有在取得备案号后方能从事生产经营。从以上规定不难看出，这属于典型的非行政许可事项的行政审批，即备案的实质就是行政审批。
小作坊是否应当取得食品生产许可？是地方立法必须面对的一个问题。2015年8月31日，国家食品药品监管总局制定了《食品生产许可管理办法》，于2015年10月1日与新《食品安全法》同步实施。 该《管理办法》中有两条规定与小作坊是否应当取得食品生产许可紧密相关。即第十条规定：“申请食品生产许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。企业法人、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等，以营业执照载明的主体作为申请人。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆”第五十九条规定：“对食品生产加工小作坊的监督管理，按照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”对以上规定有两种解读：
一是既然食品生产加工小作坊的民事主体资格都是个体工商户，因此小作坊从事食品生产都要取得许可，只是许可的具体管理办法可以由省、自治区、直辖市制定地方性法规或者省级政府规章；
二是从《食品生产许可管理办法》规定的逻辑来看，其在附则中规定“对食品生产加工小作坊的监督管理，按照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行”，显然是将小作坊是实行许可管理还是实行备案管理的立法权限交于地方。因为现实中河南、甘肃等已经对食品生产加工小作坊实行备案管理，不可强求所有地方对小作坊都实行许可管理。笔者倾向这种观点。
二、食品摊贩
（一）对食品摊贩的界定
从已有的地方立法来看，一般将食品摊贩界定为没有固定经营场所、从事食品销售或者提供餐饮服务的经营者。比如，湖南规定食品摊贩是指不在固定门店从事食品流通或者提供餐饮服务的经营者。河南、吉林还将在批准的地点和规定的时间内经营作为界定食品摊贩的要素。
（二）食品摊贩的市场准入问题
2015年8月31日，国家食品药品监管总局制定了《食品经营许可管理办法》，于2015年10月1日与《食品安全法》同步实施。该《办法》第五十三条规定：“对食品摊贩等的监督管理，按照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”从已有的地方立法来看，大部分地方对食品摊贩实行登记制度（吉林、甘肃、山西、上海、北京、湖南）。如山西规定，食品摊贩应当取得食品摊贩登记证。餐饮服务类食品摊贩，向县（市、区）食品药品监督管理部门申请；非餐饮服务类食品摊贩，向县（市、区）工商行政管理部门申请。有的地方如河南、贵州对食品摊贩实行备案制度，如河南规定，流通类食品摊贩从拟经营地的乡镇人民政府、街道办事处取得经营地点后十五日内，应当向所在地的县级工商行政管理部门备案；餐饮类食品摊贩从拟经营地的乡镇人民政府、街道办事处取得经营地点后十五日内，应当向所在地的县级食品药品监督管理部门备案；备案办法由省工商行政管理部门和省食品药品监督管理部门制定。
三、对食品生产加工小作坊和食品摊贩等的食品安全要求
《食品安全法》第三十三条对食品生产经营应当符合的要求作了规定，食品生产加工小作坊和食品摊贩等因其自身条件限制，不能与生产经营企业同等要求，但应当以本法第三十三条规定为原则，符合与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害。换句话说，应当符合食品安全标准。
在未来的地方立法中，立法者必须要考虑《食品安全法》的哪些规定适用于食品生产加工小作坊和食品摊贩，即地方立法要处理好与《食品安全法》的关系。《食品安全法》关于食品生产经营的主体用了两个概念，一个是“食品生产经营企业”，另一个是“食品生产经营者”。据统计，前者在《食品安全法》中出现了11处，而后者出现了42处。应当说《食品安全法》中所有对食品生产经营者的要求，都包括食品生产加工小作坊和食品摊贩。如：食品生产经营者应当按照食品安全国家标准使用食品添加剂。再如食品生产经营者应当建立并执行从业人员健康管理制度。患有国务院卫生行政部门规定的有碍食品安全疾病的人员，不得从事接触直接入口食品的工作。
四、对食品生产加工小作坊和食品摊贩等的监督管理
新法将食品生产加工小作坊和食品摊贩等的监管主体由有关部门明确为食品药品监督管理部门。第三十六条第1 款最后一句明确食品药品监督管理部门应当对食品生产加工小作坊和食品摊贩加强监督管理。需要声明的是此“监督管理”是对食品安全的监督管理，如果食品生产加工小作坊假冒他人注册商标，或者食品摊贩占道经营，还需工商部门或者城管部门执法。
论文作者:林淑华
论文发表刊物:《医师在线》2017年2月下第4期
论文发表时间:2017/4/14
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