欧洲法律传统中的国家与制度
李 博
(山西大同大学 商学院, 山西 大同 037009)
摘 要： 国家和制度的形成总是以独特的人类合作水平为基础的，这种独特的人类合作水平的表征是：完美的社会、公共权力和共同利益。正因为是这样，可以从历史的角度区分国家和制度的三个主要阶段及其构成的概念，每个阶段都存在于不同的社会环境和哲学氛围中。以此视角观察，具有调节立法功能的国家一直是一个组织和实践问题。国家以不同的形式成为一个机构，不得不在不同的社会环境中面对新的挑战，但是也需要对国家及其活动有一个法律上的一致看法。
关键词： 国家；制度；法律；公共权力；主权
在欧洲法律传统语境中，政治、文化传统中的国家概念和拥有立法职能的国家概念是两种意义上的基本概念。按照政治、文化传统中的国家概念，公共权力的获得与法律无关。从法律实证主义的意义上来讲，所有法律的形成源自最高权力的意志：法律是最高统治者意志的产物。换言之，法律是由国家最高统治者制定的，同时创造了统一的法律秩序。按照拥有立法职能的国家概念，国家是法律体系中具体的、必不可少的元素，尤其是在宪法和行政法中。从这个角度来讲，国家是公法中所有法律关系和组织形式的基础。国家权力和主权的法律特征都是以宪法为基础并在宪法中表达。因此，似乎可以这么认为，现代国家的概念有两个方面：一方面，国家是一切法律的源头；另一方面，国家是一切公共法律关系的基础。本文涉及后一个国家的概念。
制度总是受到文化(包括社会的、哲学的、经济的)理念的影响，特别是基本的法律制度和社会制度，诸如宪法、物权法和合同法等等，它们都有自己的文化传统理念。从这个意义上来讲，每个法律制度也被看作是一种文化结构。制度作为实践、作为规范结构、作为文化沉淀这三个方面都是至关重要的，尤其在它们各种相互联系之中。法律实践总是指规范和制度规范的适用；同时，法律实践也是建构、修正和再生产这些规范和制度规范以及它们的结构。
国家和制度的概念形成总是以独特的人类合作水平为基础的，这种独特的人类合作水平的表征是：完美的社会、公共权力、共同利益。以一种更详细的方式，可以从历史的角度区分国家和制度的三个主要阶段及其构成的概念。每个阶段都存在于不同的社会环境和哲学氛围中。然而，所有这些特征与欧洲国家的现实观念和制度有关。这个被称为国家的机构在其历史上有着各种各样的基本任务，由此可将欧洲国家历史大致分为三个阶段：国家最早的功能是维护和平与秩序，这是国家的第一个阶段；第二个阶段是现代官僚制度的出现，这种官僚制度很好地规范和指导了经济生活，以及社会生活，也为发动大规模的战争产生了税收制度；第三个阶段，也是目前欧洲国家的主要职能，即生产和销售公共产品，以及确保所有公民的基本生活水平。
一、封建制国家/社会
封建制度是国家和社会的一种特定形态。封建制度最显著的特点是公共领域和私人领域交织在一起；同样，国家职能和社会职能也交织在一起。正因为如此，所以私人财产与公共权力缠结在一起，几乎是不可分离的。从公共法律关系的意义上来讲，这时候的国家不能视为是以“机构”的形态存在的。在欧洲中世纪时期，国家被理解为和概念化为类似于财产和/或家庭。这正是“世袭制”国家和/或“父权制”国家术语的意思。进一步来说，这也解释了为什么国家形成具有非正式的特征，即：社会、司法、道德领域总是交织在一起的。 这也是韦伯主义的封建制国家观点。封建制度的研究现状更加强调了欧洲封建制国家的等级性，认为封建制国家的主要职能是维持治安，提供军事力量，维持地产秩序，以及履行封建主义文化职能。封建制国家履行的重要的社会职能包括：文学文化、教会、大学(11世纪以来)、修道院、税收、货币管理等等。当封建制国家履行这些“公共”职能时，社会身份(在拉丁语中社会把人分为：贵族、牧师、农民、演说家、科研人员)的特征为最典型的社会组织原则。相应地，这也暗指着一个公开的不平等社会。 封建制度的现代研究揭示了中世纪的活动和理念的许多其它更具体的司法特征。因此，可以说一个早期欧洲国家的概念具有法律、道德和社会的特征。封建国家(res publica)的概念包含所有共同事务的特征，所形成的基本组织原则涉及地位(status)和生活规则(regimen)的概念。因此，可以对下列观点进行基本组织和合法化的区分。
(一)王权制度是关于国王具有统治权，以及制定一个社会的游戏规则的权力
这个概念与坎托罗维奇所声称的“王之双体”有联系。国王的权力有几个方面：他的私生活、政治生活和普遍生活，或者文明简历、政治简历、普遍生活的简历。国王的统治权以及权力在公共领域的渗入被认为国王是政治人物。按照坎托罗维奇的详细分析，国王的“政治之体”，永远存续、不可朽坏。换言之，人民的国家作为一个身体，仍然需要一个强有力的“头”，否则只会瘫倒在地。[1]“政治之体”的世俗化塑造了“国家”和“人民”的概念，并自然地引向了“自然之体”，即国王的永久性问题。
(二)政治治理将公共统治权概念化为人民的组织
这个提法最初由亚里士多德在《政治学》中阐释过，并在13世纪中叶被翻译成拉丁文。作为政治治理，国家被理解为一定范围内的人口所形成的共同体，但是国家这个抽象概念不包括平等参与治理的意义。相反，国家这个术语是根据欧洲中世纪社会地位不平等的概念来理解的。这种国家概念的理解正是欧洲中世纪亚里士多德关于国家的理解：国家被理解为实现城邦中个人之间财产的平衡，抑或是政府形式。相应地，亚里士多德的政府形式指的是：君主制、贵族制、军人政体，以及这些制度的腐败形式。这些理念总会存在于“混合政体”的概念中，国家可以被视为政治利益共同体，这种解释有可能是最好的。
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二、现代公共权力：官僚制国家
从官僚制国家的特征，以及官僚制国家的公共权力的概念来看，这是一个分水岭。之所以这么认为，是因为这两方面包括了以下几个特征：公共关系和私人关系逐渐相互分离、基于道德和司法都有各自的领域，主权概念、立法权的理念开始显现并区别了立法和法律适用。不过我们要明确，中世纪的欧洲国家并没有真正的立法权，它只是存在于自然法思想和社会契约理念的自然权利和自然义务中。
(一)主权概念
上述提到的三个特征在主权概念这里是统一的。在现代社会初期，也就是在16-17期间，主权首次被视为权力要素不同于私人权力。主权应优于所有其他社会关系，并且主权根据自己的需要可以创造和改变其他社会关系。私法与公法的区别，以及现代立法权的概念，都源于这一历史渊源。
2.国家主权或者立法权的至上性。根据这一特点，公共权力在法律上是无限的，反过来说，又暗示了一种观点，即公共权力的意志是无法束缚的。比如，根据芬兰最高行政法院的一项裁决，赫尔辛基市必须为其公共城市规划活动所造成的损害支付(有限的)赔偿；但是，就在裁决作出的不久之后，在一种私人合同关系中，赫尔辛基市已经为另一方提高了对某些建筑可能性的期望。[10]
(二)法治国
从16世纪末到17世纪初，主权作为构成国家的一部分以一种新的方式看待国家权力。到了19世纪初，又有人公开提出过时的封建理论，宣讲封建礼教，但是立即受到了系统性的批判。反对者认为教会虽然是“信仰者的集合”(congregatio fidelium)，但是此教会并不是依成员自身的意愿而自由结合的，是耶稣创造的，是一种“神秘体”(corpus mysticum)。并以此批判了作为国家基础的事实依赖关系、契约关系和产权关系。[7]他们认为国家是一个公共团体，是一个自然组合起来的联合体，这种联合体高于特殊利益和个人利益。这个国家的概念接近于法律上的人格概念。反过来，这也是法治国两种不同观点的起始点。第一种观点关注的中心点为国家的统一性(国家意志的统一性)；第二种观点关注于国家是法律的代表，法律体现的是国家的意志，从而会有不同的行政机构来完成国家的意志。
上述研究表明，福利国家的活动和反身法则的方法并非是对立的，相反，它们之间具有一定的互补性：公民的基本能力和平等也可以通过反身法则的方法实现。立法者在法律上是无限的、全能的，这是主权理论、法治国观念和干涉主义理论的基本真理。但是，立法者在社会和道德上是否无所不能是另外一回事。在这个问题上，无疑是更看重通过预先规定的民主程序立法，而不是直接制定法律的方法。法律以一种方式存在于社会和道德环境中，这让人想起了旧的封建国家/社会观念，以及它的契约关系和开放的法律道德结构。这一问题还隐含着法律现象的一个更广泛的领域，这在20世纪90年代的欧洲是一个非常热门的话题。这些新现象的共同特点是主权的限制及其在公法、私法领域之间的地位，再有就是指导社会关系的私人和公共的方法。下面通过参考组织和制度、国家和立法的概念总结出四个特征。
1.公法一定要与自然的观点、社会的观点相区分。这就要求必须找到一个特定的法律观点，而且这一特定的法律观点会成为制定法律的原则，它是国家意志的体现。国家是意志能力的系统，国家是为公民创造权利和义务的公共法人。
2.法治国家的标准对国家活动及其基本组织原则具有明确的认识。当国家通过立法行为干涉公民的自由和财产时，必须使其行为合法化。反过来说，国家作出一个抽象的规范，必须假定所有公民受到平等待遇，只有这样，才可以称为法治国。议会必须参与这项立法。这些法律特征构成了国家的立法活动，也称为国家外部的活动。但是也有一个内部的组织机构进行国家法律架构，不是以立法形式存在的，而是以行政程序模式存在的。后者被称为国家的内部关系，并不认为是真正的法律关系，因为国家仅仅是一个单一的法律人格。这种外部/内部关系，即国家和公民的关系、国家组织和国家组织的关系，例如：平行干涉/执行政府，而在德语中被称为干预管理/绩效管理(Eingriffsverwaltung/Leistunsverwaltung)。
三、福利制国家与后福利制国家
法治国学说是概念化的一种具体的法律方式，以及以公法的视野看待社会关系。这个概念的核心和基本信息就是法律的确定性和正当法律程序。公法的任务是考察公民们在他们的私人之间的法律关系中是否拥有法律救济的各种方式，以及防止公权力的滥用。在这个意义上，法治国学说认识到私法与公法的区别，并且保障了公民的自由权和财产权。
“因此，当工业革命到来，世界进入海洋国家时代时，哪怕是古代大陆帝国的最终形态，也会因为不适应历史的形势，带着最后的余晖，退出历史的舞台！”
(一)福利制国家
福利制国家的概念与以往的国家概念逻辑上是不同的，它会从更广泛的角度看待国家任务。福利制国家与基础社会、公民的法律能力都有着本质的联系。福利制国家旨在实现公民们物质生活平等，并努力满足所有公民的基本需求。这些基本需求指的是基本的存在，以及对特殊事件的保护(诸如：疾病、失业等)，还有提供公共服务(诸如：教育、健康服务等)。福利制国家的基本特征是干涉主义的，比如：干涉私人的法律地位。这相当于国家分配、调整公民的不平等地位，创建新的保护角色。
(二)后福利制国家
许多社会科学家和哲学家最基本、最喜爱的主题就是福利国家的道德腐败和经济崩溃的问题。这一主题在新自由主义经济哲学中多有阐述，比如劳动法中集体合同的分解理念，以及过分强调市场机制在社会生活中各个领域的效益。这些学者试图通过复兴旧的自由主义学说，从而逆转现在的自由观，以及对市场机制的“无形之手”的自我调节有一种不加批判的信念。用现代性的视角来观察这种观点，显然很多人是反对的。因为现代欧洲人民生活在一个复杂的后工业社会，面临着诸多新的挑战，旧的自由主义的自我调节的市场力量是无法解决的，所以需要国家的监管。那么什么样的国家和立法才是后福利制国家需要的呢？这个问题也称为“福利主义者/后福利主义者困境”，这也是后福利制国家需要解决的重大理论问题和所面临的实践挑战。[8]
沃尔特·厄尔曼以金字塔的构成形式分析了原初公共权力。一种是自上而下的神权意识形态：“以国王为中介，上帝将法律授予人类……无论下面权力是什么，它都源于上面的……是上帝在地面上任命了代理人。”[2]另一种是自然法的自下而上的意识形态：“国家是自下而上自然形成的……法律也必须源于自然……通过自然法，有了上帝永恒的法，从而利用自然的理解能力，能够识别善与恶。”[3]这种术语上的区别反映了权力的来源不同：一种权力来自于君主，一种权力来自于人民。前者权力一般很好理解，后者权力与现在民主体制下产生的权力有所不同，它更加关注不同情况下如何实现社会团体的财产平衡，因为这是作为最佳政府的基础。 在中世纪后期，从“关乎众人之事，应经众人同意”的罗马法规则中[4]、公民共同体(universita civium)的概念中，以及14世纪早期的“被代表公民的普遍同意”的理论中[5]，都可以发现民主的几个特征。但是，这些有影响力的思想真正源自于国王的制度，或者说国王的绝对权力，这也是现代国家概念和公共权力的源头。
4.私人和公共风险管理。卢曼的新风险理论提供了一种看待法律体系的新方法：可以说是社会风险、环境风险、合同风险，刑法可以作为检查方法来共同分享风险(例如交通规则)。我们可以区分公共和私人风险管理方面：前者包括国家规定，而后者则采用合同方法和保险。这里只限于参考各种社会风险管理案例，采用私人保险方式。一个正好说明的例子是引入受伤患者保险制度。有些事情是必要的：在一个有风险和灾难的社会(正如人们经常描述的那样)，公共权力必须参与风险管理；在这种情况下，国家使用保险合同的方法共享与管理，特别是在社会风险中，具有深厚的社会道德品质。
通过这些理念的进一步发展，慢慢接近了法治国的标准，那就是通过具体的法律途径来看待国家和公共权力，作为自然观点和事实观点的区别。在概念法学中，公法与私法是一个平行的概念：它们的目标是一个具体的法律结构，通过这个法律结构可以检验日益增多的国家官僚主义这个真实的现象。法律结构将所有的公共法律关系置于一个统一的原则之下，其中之一就是由国家法人及其意志构成的具体的公共法律关系。可以总结出国家法律的两个方面。
在用导数的定义证明了之后，教师启发学生思考如何得到函数积的求导法则，并留给学生一些时间思考．随后，有学生回答说：“可以用定义凑．”这时教师没有对学生的这一想法做出回应，而是转而引导学生关注，按照自己预设的方式逐步得出了．
1.公共权力统一受到了质疑。后福利制的欧洲国家行政管理中，会发现国家机构之间的合同关系已经具有法律性质的新的组织情况。这是法治国学说的一种反常和例外，法治国学说在第二次世界大战后广泛盛行于欧洲大陆。这种反常和例外是因为，按照法治国的基本原理来讲，国家只有一名法人，在国家内部中的机构与机构之间不会再存在法人关系，扩展的国家活动只需要某种契约能力就可以了。这种观点主要认为国家机构之间的法律关系为行政合同的当事人，提出了国家机构法律主体性薄弱的概念。[9]
采用阶段回顾性调查方法，对有职业暴露风险人员的职业分布、类型、发生地点和工作环节等进行资料收集，分析产生的原因并制定相关干预措施。
在这个新主权中，可以看到以下几个特点：1.国家是所有公共权力的集合。2.绝对公共权力即是最高的、不可分割的、不可剥夺的权力。3.国家是法律上不受限制的权力，即主权是所有法律的源头，但本身不能受到法律上的限制。这些是国家和公共权力的基本法律特征。这些特征与各种各样的思想结合在一起就产生了关于国家的合法性的观点。从国家的合法性观点中可以看出沃尔·厄尔曼的“自上而下论”和“自下而上论”的两种政府斗争理论的轮廓。[6]因此，不难发现上帝赋予权力的合法性，国家的公共职能，以及社会契约的基本理论及其它们之间的各种细微差别。在这些新概念中，重点强调了国家作为主体的人造性。在这点上，代表作为重要的概念是隐含的，它源于中世纪的教会法规的至上主义。
3.基于合同或财产的新的管理方法。20世纪90年代出现了一种新的趋势，即行政权力与契约方法相结合。芬兰立法的一个例子是1998年初颁布的《失业法》。这使得公共权力与就业相关的私人合同自由结合成为可能，甚至是通常的作法。这种结合的结果就是一种雇佣合同，不仅可以提供工作，也可以约束公权力，并且为公民提供和维持劳动能力。这个例子很有趣，因为即使福利主义学说中(更不用提法治国)，公民的基本权利(工作权)也总是超出契约可能性的范围。[10]
对于国家理论和立法而言，这个问题是基本的。有一组令人注目的新现象，一方面是组织性和实践性的，另一方面是概念性的。自20世纪80年代初以来，有关国家活动领域和公法性质的所谓“反身法则”①(theory of reflexive law)理论出现了各种形式。如今，这些问题被归类为法律多元主义和后现代话语理论。一个关键的问题是在传统的私人领域和公共法律领域之间存在调解的新组织机制，它越来越控制着国家的制度。这一新现象在反身法则及其后来的社会学、投资学方面得到了强调。反身法则所传达的信息可以概括为：自我调节的社会机制取代了简单的国家干预主义的立法活动，例如雇主和雇员之间的集体协议就是典型的例子。公共权力开始不介入私人领域，只是规定了权力行使的程序和范围，成为了“守夜人”。所形成的社会共识是直接的目标，而不是一些预期的直接的社会效果。相关的利益集团是这一社会工程的代理人，代替了国家权威和立法。索罗斯的反身法则与哈贝马斯的程序正义思想相平行，按照哈贝马斯的观点应当取代干涉主义国家。程序正义理论和反身法则都强调了新方法的灵活性，两种理论对社会环境及其要求更加开放和敏感。
在事业单位内控中，财务管理人员是其关键性职员，勇于进取，具有很强的责任感是工作人员需具备的。会计要认真仔细进行管理工作，如主动学习新的管理知识，如实反映事业单位经济情况，积极制定有效的核算方案，共同促进事业单位财务管理健康发展。
以上特征都涉及国家的福利职能，但代表了一种新的使用私人或者半公开方法的方式，而不是直接的公共干预主义和立法。
建安中心成立一年来，通过水利工程建设稽察、质量安全监督和运行管理督查，有力促进了民生水利建设与管理工作。一是及时发现并提出被检查工程项目建设过程存在的质量安全问题或隐患，对规范建设行为、提高工程质量和建设水平、有效防范和减少质量安全事故发生等方面都发挥了重要的监管作用。
3）提升设施设备维修维护水平。实验室设施设备是保护人、财、物、数据、环境等的重要屏障，提升维修维护水平，有利于大大降低安全风险。可以通过以下方式：第一，单位自己组建专业化的运维团队；第二，招标专业化公司统一代为运维，可采取全包和部分外包的形式；第三，按照谁使用谁负责的原则，由使用方运维管理。不论采取何种方式还需单位指定部门做好监督工作，保证实验室设施设备及时得到维修维护，且工况良好。
综上所述，回顾国家的相关历史类型，一方面可以重新厘清国家这个概念，另一方面可以在组织实践层面上认识制度。以此视角观察，具有调节立法功能的国家一直是一个组织和实践问题。国家以不同的形式成为一个机构，不得不在不同的社会环境中面对新的挑战，但是也需要对国家及其活动有一个法律上的一致看法，进一步来说，需要国家合法性。国家如何成为一个在道德和法律原则方面处理共同事务和利益的机构？在回答这个问题时，需要一个连贯而合乎道德的国家概念。在新的后福利主义思维中，必须重新评估许多组织和实践问题。再者，这些新的组织问题涉及到半公共性和私有组织方法。但是，它们不仅仅是达到目的的纯粹技术手段，本质上涉及国家的法律性质以及公法的道德性质。
注释：
(1)由量子基金的创始人索罗斯提出，指的是参与者的认识与参与者的行为相互作用，情境与参与者的观点均为因变量，一个初始变化同时引起情境与参与者的观点进一步变化。
参考文献：
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The State And Institution In The European Legal Tradition
LI Bo
(Business Department, ShanXi DaTong University,Datong Shanxi,037009，China)
Abstract ：The state and institution has always been based on a unique level of human cooperation which has been characterised inter alia as the perfect society, public power or the common interest. For this reason, we can distinguish historically between three main stages of the institution of the state and its constitutive concepts. Each of these stages has existed in a different social environment and philosophical atmosphere. Viewed in this perspective the state with its regulative legislative function has always been an organisational and practical question. In different forms it has been an institution which has had to face new challenges in its differing social environments. But wealso need a legally coherent view of the state and its activities.
Key words ： the state;institution; law; public power; sovereignty
中图分类号： D90-052
文献标识码： A
文章编号： 1008-2638(2019)05-0056-04
收稿日期： 2019-02-28
作者简介： 李博(1979- )，男，讲师,在读博士。主要从事法社会学研究。
(责任编辑 董翔薇)