论我国实际履行制度的局限性及完善，本文主要内容关键词为：性及论文,制度论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
实际履行制度是合同法的重要组成部分，但是，由于受传统计划经济体制的影响及立法指导思想的偏差，我国的实际履行制度仍存在一定的局限性。如何完善我国的实际履行制度，以适应社会主义市场经济的要求，并与国际惯例接轨，是我国法制现代化进程中必须解决的问题。
实际履行法律地位的演变
实际履行有双重含义：一是作为合同履行的一项基本原则，即实际履行原则；二是作为一种违约救济方式的实际履行制度。在计划经济体制下，实际履行被上升到原则的高度，对合同履行有普遍指导意义。实际履行原则要求：（1）当事人应按合同规定的标的履行义务，不能用其他标的代替；（2）禁止当事人一方单方面变更或解除合同，也不允许当事人双方协商变更或解除合同；（3）合同被违反后，当事人仍须履行合同，不能用支付违约金、损害赔偿金等方式代替实际履行。之所以规定实际履行原则，主要有两个原因：首先，在计划经济体制下，合同是贯彻、执行指令性计划的工具，合同关系实质上是“披着合同这一民法外衣的行政法律关系”〔1〕，实际履行原则主要是为保证国家经济计划的实现。其次，过去我国长期存在物资短缺的现象，实际履行原则可以满足人民的基本生活需要。随着经济体制改革的发展，尤其是社会主义市场经济体制的建立，计划的范围大幅度缩小，而且计划构成以指导性计划为主、指令性计划为辅，过去长期存在的商品供不应求现象已基本消除，实际履行作为合同履行原则的地位正在消失，逐渐成为一项违约救济制度。
尽管实际履行作为合同履行的原则将不复存在，但是，实际履行作为一项违约救济制度仍是现代合同法的重要组成部分。实际履行作为一项违约救济制度的含义是：“债务人不履行合同义务时，债权人得申请法院（或仲裁机关）以国家强制力强制债务人履行合同义务，实现其合同权利。”〔2〕实际履行是合同履行效力在合同被违反后的延伸，目的在于充分保护非违约方的法益。损害赔偿自身的局限性是实际履行存在的重要原因，例如当合同标的物为特定物时，可能无法找到或不能及时找到满意的替代物，甚至该特定物的价格难以确定，因而非违约方遭受的损失难以计算，只要损害赔偿不能对非违约方提供充分有效的救济，实际履行便有其存在的价值。尤其是在社会本位观念日益增强的现代法律制度下，实际履行更具合理性。当然，实际履行也有其缺陷，例如有时会造成违约方过重的负担，而且买卖合同与劳务合同的实际履行在限制违约方的人身自由方面并无质的差别，只不过程度有所不同而已。综上所述，既不能取消实际履行作为一种特殊的违约救济方法的地位，也不能对实际履行不加任何限制。
在整个违约救济制度中，实际履行究竟处于何种地位呢？从英美法系看，损害赔偿是普通法中的违约救济方法，实际履行是衡平法中的违约救济方法，前者是主要的救济方法，后者只是例外的救济方法，“只有在损害赔偿不足以提供有效救济，且对于契约履行法院易于监督场合，方可判定实际履行。”〔3〕在司法实践中，法院颁发实际履行令的情况相对较少。从大陆法系看，理论上都认为实际履行是一种重要的救济方法，但实际上提起实际履行之诉的情况是很少的。当债务人不履行合同时，债权人在大多数情况下只要求损害赔偿或解除合同。只有当债权人所要求的目标非金钱赔偿所能满足时，债权人才会提起实际履行之诉。在德国，实际履行是一种主要的救济方法，而损害赔偿则是属于第二位的救济方法。但是，德国法院判决实际履行的情况很少。〔4〕在法国，许多情况下不可能强迫债务人实际履行，或在事实上履行不能，或在法律上履行不能，例如，当债务人不实施某种合同规定的特定行为时，依法不得强迫其实施，在此种情形，债务人只能获得损害赔偿。〔5〕从我国参加的《联合国国际货物买卖合同公约》看，损害赔偿是基本补救方法，实际履行是例外的补救方法。因为损害赔偿适用于一切违约情形，而实际履行只适用于特定违约情形。而且，损害赔偿既可以单独适用，也可以与其他某些违约救济方法一起运用，但是，实际履行却不能跟与之相抵触的补救方法（如解除合同）并用，只能单独运用。从我国合同法看，实际履行向来是一项重要的违约救济制度，但是，世界各国的立法或司法实践表明，损害赔偿是主要的救济方法，实际履行只是例外，不排除我国合同法将来会接受这一现实，限制实际履行的适用范围。
我国实际履行制度的局限性
实际履行作为一种违约救济方法，其地位不仅在英美法系和大陆法系主要国家的立法而且在一些国际条约中已经得到确立，将实际履行作为一种违约的救济方法已是大势所趋。虽然我国向来重视实际履行的作用且将它作为一种违约救济方法，但我国的实际履行制度仍存在一定的局限性，尚不能较好地适应国内经济生活的需要。尤其是对实际履行条件规定的不足，使实际履行的实施具有相当大的随意性，置违约方于较为不利的地位。我国实际履行制度的局限性主要体现在：
结构上的局限性。目前我国的实际履行制度由多部法律、法规中的有关规范组成。结构上比较分散，内容上难免有重复之处，例如，《民法通则》第111条、《经济合同法》第35条、《技术合同法》第17条都有当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件，即违反合同时，另一方有权要求履行或采取补救措施的规定。这在立法成本上是不经济的，也为法的实施造成了一定的麻烦。
内容上的局限性。主要是：一是内容的不完整性。我国仅规定实际履行是一种违约救济方法，对其具体形式、实施范围、除外情形的规定可以说寥寥无几。二是内容的不明确性。例如《民法通则》第111条便有歧义，其规定“另一方有权要求履行或者采取补救措施”，究竟是另一方有权要求违约方采取补救措施呢？还是自已采取补救措施？前者为另一方有权要求违约方采取修理、重作、更换等补救措施，后者却涉及到另一方的减损义务问题，即在当事人一方违反合同时，另一方有义务采取必要的措施以防止损失的扩大，否则，违约方对该扩大部分的损失不负赔偿责任。由此可见，这两者含义相去甚远，而法律却未明确指出上述条文究竟属于哪一种情况，或者兼而有之。又如《涉外经济合同法》第18备规定：“另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施”，“其他合理的补救措施”究竟有哪些？法律未明确规定，通说认为实际履行应包含在内，然而除此之外，还有没有别的补救措施呢？三是内容的不科学性。以《经济合同法》为例，第38条规定供方交付“产品的品种、规格、数量、质量和包装质量不符合合同规定，或未按合同规定日期交货，应偿付违约金、赔偿金”，实际履行却不在其内。如果说该法第35条已将实际履行作为一种违约救济方法，足以涵盖后文各种违反有名合同的情形，那么，第35条同样也将支付违约金、赔偿损失作为一种违约救济方法，是否第38条也不必规定支付违约金和赔偿损失呢？
完善中的我国实际履行立法
近来我国的实际履行制度有趋于完善之势，尤其是合同法草案的拟定，对于促进实际履行制度的一体化和细致化的确有积极的意义。下面分别就合同法建议稿和第三稿试作评析：
合同法建议稿第154条规定：“债务人违约后，如债务履行仍有可能，债权人可不解除合同，而向法院申请强制实际履行，但下列情形除外：（一）强制债务人实际履行合同费用过巨的；（二）依合同性质不宜强制实际履行的。”〔6〕该规定的合理之处在于：（1）债务人有违约行为构成实际履行的前提条件；（2）债务履行仍有可能是实际履行的现实基础；（3）债权人可不解除合同有两层含义：a.违约救济方法的选择权由债权人或受害方享有；b.只有在实际履行有必要的时候，债权人才会选择实际履行，将选择违约救济方法的权利交给债权人实际上隐含了实际履行确有必要这一条件；（4）债权人向法院申请强制实际履行，既有债权人提出实际履行要求之意，又体现了实际履行的国家强制力；（5）强制债务人实际履行合同费用过巨的不应履行，从反面体现了经济上合理或效益的原则，不仅利于减少交易成本，也有利于公平原则的贯彻；（6）依合同性质不宜强制实际履行的也不应履行，指对基于人身依赖关系的合同和劳务合同若强制实际履行有碍于保护人身自由，为大陆法系与英美法系公认的规则。上述规定的问题主要是：第一，“强制债务人实际履行合同费用过巨的”不足之处在于，a.该规定存在歧义，究竟是法院监督强制实际履行费用过巨呢？还是债务人实际履行费用过巨呢？在英美法系，如果法院监督实际履行在经济、人力、时间等方面负担较重也是制约实际履行的重要因素。例如，“建筑合同头绪纷繁，期限又长，监督执行费时费事，法院一般都不颁发依约履行令。”〔7〕b.假如是债务人实际履行费用过巨的话，那么费用过巨的原因是多方面的，有因标的物价格上涨以致债务人受到较大损失的，有因另行给付而负担巨额运费及承受处理原不合格货物的损失等，在某些情况下，费用过巨不一定意味着经济上不合理，只要这种履行对债权人必需而对债务人公平；反之，经济上不合理不一定费用过巨。例如债务人亲赴货物所在地消除货物缺陷，费用也许不会过巨，但假如债权人可在货物所在地及时、经济地找到修理商，那么债务人实际履行可以说是经济上不合理。因此，是否判决实际履行不应以费用过巨为准，倘要真正平衡债权人与债务人的利益，而非单纯从债务人利益出发，将“费用过巨”改为“经济上不合理”或许更妥。第二，从《联合国国际货物买卖合同公约》及各国规定看，一般都规定债权人应给予债务人实际履行的宽限期，而合同法建议稿却没有，所以，最好在“而向法院申请强制实际履行”后加上“但应给予债务人合理的额外期限使其履行义务”，第三，对于法律禁止实际履行的情形，法院也不应判决实际履行。例如，“在债务人破产时，如果强制其履行与某债权人所订立的合同义务，这实际上是赋予债权人优先权，使其优于违约方的其他债权人受偿。这与破产法的有关规定是矛盾的。”〔8〕因此，当实际履行违反某些法律、法规的强行规范时，也不宜实际履行。而合同法建议稿却未对此作出反映，故应将“依合同性质不宜强制实际履行的”改为“依合同性质和有关法律不宜强制实际履行的”，或者将除外情形加上一条：“（三）法律禁止强制实际履行的其他情形”。
合同法第三稿第89条规定：“当事人一方违约后，有下列情形之一的，另一方可以请求人民法院强制实际履行：（1）依照本法第27条订立合同的。（2）标的物为不动产的。（3）标的物在市场上难以购买的。（4）其他确有必要强制实际履行的”。其中第一种情况指依法律规定或国务院决定而订立的合同〔9〕。与合同法建议稿相比，第三稿具有下列特点：首先，规定了实际履行的范围，摒弃了实际履行的除外情形。这一变化增强了实际履行制度的可操作性，而且在事实上缩小了实际履行的适用范围，符合实际履行制度的发展趋势。其次，将依法律规定或国务院决定而订立的合同列入实际履行的范围，突出了对国家利益的保护，从我国由计划经济体制到社会主义市场经济体制转型时期市场与计划并存的现实来看，这一规定是比较务实的。再次，灵活性更强，主要体现在将“其他确有必要强制实际履行的”合同列入实际履行的范围，该弹性规定既能弥补列举式立法模式可能产生的遗漏，又能适应未来新情况出现的需要，从而赋予了法官较大的自由裁量权。与大陆法系主要国家相比，第三稿对实际履行的规定是比较系统和详细的。当然，第三稿也有一些问题，主要是未对实际履行的除外情形作出规定，而外国对此一般都有所规定。例如，《法国民法典》第1142条规定：“作为或不作为的债务，在债务人不履行的情形，转变为损害赔偿的责任”。又如《日本民法典》第414条第1款规定：“债务人任意不履行债务时，债权人可以向法院请求强制履行。但是，债务性质不许之者，不在此限。”
注释：
〔1〕〔2〕《法学研究》编辑部：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第466、476页。
〔3〕迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第245页。
〔4〕参见沈达明、冯大同：《国际贸易法》，北京大学出版社1983年版，第86～95页。
〔5〕参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第286页。
〔6〕梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版，第470页。
〔7〕高尔森：《英美合同法纲要》，南开大学出版社1984年版，第152页。
〔8〕王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第378页。
〔9〕参见梁慧星：《关于中国统一合同法草案第三稿》，《法学》1997年第2期》。