服务合同的类型化及服务瑕疵研究，本文主要内容关键词为：瑕疵论文,合同论文,类型论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
所谓服务合同，一般指全部或者部分以劳务为债务内容的合同，又称为提供劳务的合同。(1)但是，无论是否与物的提供相结合，服务及其合同都与物及其合同存在着显著不同，以物的交易为中心构筑起来的规则并不一定能够有效地解决服务合同的问题。由其特殊性引起的服务质量判断(即服务人提供的服务是否符合合同约定的判断)的困难以及法律效果认定上的困难是服务合同司法实践面临的重大课题之一。②
我国民法学界已经意识到了服务合同的重要性，并作出了积极回应。虽然各学说包摄范围不同，但至少在学理上已视服务合同为一类独立的合同。例如，在《新中国民法学研究综述》中，就明确地将提供服务合同与转让财产合同、使用财产的合同等并列，将其作为单独的一类合同加以对待。③《中国民法学·民法债权》也基本上沿袭了这一分类体系，将提供服务合同与转让财产、使用财产的合同等合同类型并列的同时，将保管、仓储、委托、信托、居间、演出、培训、出版、旅游、邮政等合同纳入了提供服务合同的范畴。④这一分类影响至今。⑤
不仅如此，我国民法学界也进行了将服务合同典型合同化的制度性尝试，在合同法征求意见稿中曾专设“服务合同”一章。⑥但是，在1998年合同法草案中，以服务合同缺乏典型性为由删除了该章规定。⑦从征求意见稿规定的内容来看，笔者认为最重要的原因还是理论准备的不足，并因此使得条款设计过于简略和草率。
实际上，我国民法学界已经注意到了服务合同的特殊性并进行了相应的制度设计，在医疗、旅游等特定类型服务方面的研究也取得了长足的进步。但这些研究更多地只是根据当时的社会经济现象指出和介绍了各类型服务的存在，并试图将各种服务形态都归为一种独立的典型合同，而并没有对各种服务合同作横向性、综合性的类型化整理。如此一来，势必会因合同类型过于繁杂而增加合同性质认定的困难。而且，我国目前的研究多集中于一个个单独的服务类型，至于各类服务合同之间的相互关系，特别是现实中发生的各类服务合同与传统民法上的典型合同(如承揽、委托及保管)之间的关系，并没有就此作出体系性、整合性的思考。也正是因为存在着这些不足，从服务合同与现有典型合同之间的整合性出发，为避免法律适用的混乱，合同法最后文本也就不得不放弃了关于服务合同的一般规定。
上述立法过程及学说表明，无论是出于现行合同法适用上的考虑还是出于制定民法典或修改合同法的考虑，对服务作一总论性的研究十分必要。其中，在服务合同所面临的诸多理论难点中，关于服务的瑕疵判断及其法律效果的研究尤显缺乏。本文将以日本民法及其实务的展开为参考，对服务的瑕疵及其法律效果作一基础性考察。
一、日本民法学说及裁判实务上的进展
随着社会的发展，服务合同的重要性日渐突出。与此相应，以物及其权利的交易为中心构筑起来的传统合同法规则是否能够适应以服务为主导的这一新的社会变化，便成为现代合同法的重要研究课题之一。自上世纪60年代以来，研究此类合同的必要性在日本日益得到重视。并在典型合同层面上，出现了将雇用、承揽、委托、保管作为服务合同加以分类、说明的尝试。到了90年代，则是立足于物与服务的区别，开始了试图阐明其特质的真正意义上的研究。⑧日本民法学说以及裁判实务上的进展主要体现在以下几个方面。
(一)服务合同的再类型化
由于日本民法就承揽合同规定了瑕疵担保责任制度，合同定性在服务的瑕疵判断及法律效果方面十分重要。如何对纷繁复杂的各类服务定性并加以归类，是从宏观上把握服务合同及判断服务瑕疵的关键。
对此，山本敬三教授的类型化理论具有非常重要的实践意义。⑨该学说以日本民法第632条的规定为前提，立足于劳务、劳务的结果和价款(报酬)之间的相互关系，依据工作的不同性质，将承揽分为“以物为中心的承揽”和“以劳务为中心的承揽”。其中，劳务直接作用于物的类型，称为“以物为中心的承揽”。若单从结果上着眼，将该类承揽看做是物与金钱的交换亦无妨，建筑、制造、加工等属于该类。与此相对，劳务不一定与物结合、或者是劳务本身与劳务的结果之间无法清晰区别的情形，则属于“以劳务为中心的承揽”，如设计、信息的提供及处理等。在此分类的基础上，山本教授建议将承揽合同纯化为“以物为中心的承揽”，而将“以劳务为中心的承揽”从传统的承揽合同中分离，后者与委托合同共同构成“服务合同”。⑩山本说的具体分类方法，如下表所示。
如表所示，物型工作，基本上属于“物的交易的衍生”，可以类推适用关于物的规则；对定作人的设备、设施所为的工作，虽然劳务的一面逐渐加强，但本质上仍然属于“物的交易的衍生”。与此相反，服务型工作，则很难区别其为承揽还是委托。因此，将该类事务用承揽还是委托这种简单划分的方法加以规制并不符合生活实际。而应将承揽纯化为“以物为中心的承揽”，将以“服务”为内容的“承揽”加以分离，并将其与委托相统合，构成新的“服务合同”范畴。该“分离统合论”通过纯化承揽合同，使得一直以来在是否适用瑕疵担保责任上非常模糊的承揽和委托之间的中间形态在适用法律上更为明确。基于同样的理由，山本教授认为，采取与物型工作同样的方法来判断“服务型工作”的瑕疵并不合理。
实际上，日本的司法实践也在一定程度上验证了该学说的合理性。从战后大量的裁判例来看，瑕疵担保责任主要适用于作为“物的交易的衍生”的建筑承揽等非常狭窄的范围，那些虽然负有工作完成义务但并不对工作成果承担瑕疵担保责任的情形非常多。例如，设计、侦探所的调查、审计业务、律师的文书制作、保安承揽等，虽然从“完成工作”的义务来看，似乎更接近“承揽”，但实践当中即使将其认定为承揽合同，也很少援引日本民法第634条以下的瑕疵担保责任制度，而是适用债务不完全履行的一般原则。这也表明，既然承揽人并不承担瑕疵担保责任，非要认定其为承揽并没有实质意义。
也有不少学者从债务性质角度出发对服务合同作类型化研究，其中最具代表性的是结果之债与方式之债的分类方法。虽然有学者否认该分类方法的积极意义，(11)但在服务合同领域，有许多学者采用了这对概念。一般认为，对于结果之债，服务的效果或者所定的结果没有实现时，并不能说已按合同约定履行。相反，对于方式之债，因品质标准、数量范围本身不确定，如何判断该类债务是否已按合同约定履行显得非常模糊和困难(12)。对此，有学者认为，以“依适当的注意与技术提供服务”来判断方式之债是否已经履行，并没有实质的意义。而且，方式之债也并不是与结果毫不相关，“缔结合同时，当事人必定意欲达成一定的结果，缔结合同本身乃是当事人意欲达成一定结果的活动。”并因此认为，当服务人的行为，“离所意欲达成的结果越来越远，或者是与意欲达成的结果相矛盾”时，或者是存在“阻碍结果达成”的情形时，大致可以推定服务存在着瑕疵或缺陷。(13)但需要指出的是，判断是方式之债还是结果之债，并不是对某一类合同所作的判断，而应该是对合同中某一具体债务的性质所作的判断。例如，即使是委托合同中，不仅存在着方式之债，也可能存在着一定的工作完成义务甚至是结果实现义务。委托合同中的报告义务就属于这种性质。而且，从瑕疵担保责任制度的目的来看，并不应该将结果之债理解为只是约定了结果的实现，而是应该理解为保证所实现的结果具有特定的品质。
与上述分类方法相似的是“为之债”理论。(14)一般来说，“为之债”存在着以下特征：(1)给付的不可视性；(2)给付内容随着履行过程的展开而具体化；(3)当事人之间的人身信赖关系构成了托付事务的基础；(4)债务人的行为所面对的债权人权益的多样性等。这些特征也在很大程度上降低了“平均的注意”或者“合理人的注意”这一标准在确定“为之债”的债务内容时的意义。该学说认为，在确定“为之债”的债务内容时，应充分注意到债权人的自我决定与债务人的裁量性判断之间的平衡、当事人之间的能力差别等对义务内容及其程度的影响。具体来说应考量以下要素：(1)债务人的能力、技术的专门性与债权人的理解能力、信息收集能力以及两者之间的相关性；(2)债务人的从属性、独立性与债权人的行为统摄能力以及两者之间的相关性；(3)人身信赖关系的重要性和该要素与给付内容之间的相关性；(4)被托付权益的种类。
(二)服务瑕疵的判断
1.关于服务瑕疵判断的相关学说
一般认为，仅仅依靠“注意义务违反”这一标准并不足以判断服务的瑕疵。对于纯粹的服务，法定责任说前提下的瑕疵担保责任几乎没有任何适用的余地，服务瑕疵更多的是契约责任说基础上的不完全履行问题。(15)在此共识前提下，日本的学说和裁判实务积极探索服务瑕疵判断问题的解决方案。除前述合同定性理论、方式之债理论以及“为之债”理论中所揭示的判断手法以外，还存在着以下代表性的理论。
(1)合同义务构造论。该理论遵循了传统合同法理论，认为要追究服务人的债务不履行责任，必须要对该合同中约定了哪些内容以及所提供的服务是否偏离了该约定作出判断。(16)该理论认为民法第415条规定的债务不履行即服务的瑕疵，在此基础上，确定合同约定的义务和履行过程中债务人所为的行为并两相比较，根据两者之间是否存在着不同来认定服务是否存在瑕疵。因此，合同义务的确定就成为判断服务瑕疵的重要前提。而且，在论述合同义务时，经常提及给付义务、附随义务的概念体系。在服务合同领域，虽然也有学说以该体系来解释和判断服务瑕疵，(17)但更多的学者对该体系在服务合同领域的适用持消极态度——一般认为，服务合同本身的特征决定了难以有效区别附随义务与给付义务。(18)实际上，给付义务、附随义务对于合同是否能够解除已不再具有实质意义，(19)但作为划定债务范围的有力工具，可以通过合同解释扩张当事人的义务，对于确定服务合同的义务仍具有现实意义。另外，在论述服务合同义务时，各学者一般还会对说明义务、保护义务以及服务受领人的协作义务作出说明。这些概念也构成了服务合同义务的重要概念体系。
(2)服务水准论、行业标准论。一般来说，水准、标准等概念通常存在于物的交易情形。但随着标准化的发展，服务领域的标准也日显重要。(20)随着医疗水准论等具体服务合同研究的深入，服务水准论在判断服务瑕疵方面也发挥着日益重要的作用。但日本的裁判实践也表明，各类服务合同领域的服务水准并不一定具有相同的含义。例如，现阶段所谓的“医疗水准”，乃是为了消解行业习惯的消极作用而固定下来的相对性的“水准”概念；而教育水准、侦探事务中所要求的“通常所期待的水准”；审计服务中的“审计基准”；律师服务中的“水准”概念等，一般并不考量地域性等相对化因素，而是行业整体的抽象性水准概念。在医疗水准以外的“水准”概念中，行业习惯都有可能被纳入“水准”范畴。因此，要构建一个统一的“服务水准”概念，目前仍然存在着不小的困难。
(3)三层基准论。(21)该学说提出当初乃是针对养老院等社会性服务的瑕疵判断，但对其他类型服务也具有参考意义。针对日本民法第401条规定的“中等品质”和第644条规定的“善管注意义务”等抽象标准，该学说从提供服务的条件、服务过程以及服务的效果三个方面提出了具体的判断标准。即：评价的基本框架，可以由“构造性标准、过程标准和产出标准”三个方面构成。所谓构造性标准，乃是基于服务人员、设备等方面的评价；提供服务的组织；该组织所拥有的环境、设备；该组织内从业的专业人员的多寡等构成了该评价的对象。所谓过程标准，乃是基于服务过程诸要素的评价，谁、如何服务、服务方法是否符合标准等构成了评价的对象。所谓产出标准，乃是基于服务效果的评价，服务对象接受服务后发生的变化构成了该评价的对象。该学说针对服务的不同阶段提出了不同的判断方法，对于阶段性提供的服务的瑕疵判断具有非常重要的意义。而且，该学说将服务分为硬件和软件两个方面，将“物”业纳入考量的范围，因此对于伴随物的交易的服务非常有意义。该判断手法常见于与养老院、护理等相关的一些案件中。但该学说仍然没有解决过程标准中的具体评价判断基准问题。
(4)操作规程论。为了使得业务内容不受经营者内部服务人员变动的影响并保持业务的延续性，许多经营者都会制定相关的业务操作规程。基于该现象，该学说提出将经营者内部的操作规程作为判断服务是否具有瑕疵的素材之一。(22)该学说认为，虽然不能否定经营者也可能制定有利于自己的内部操作规程，但如果连这样的操作规程要求都达不到的话，可以推定其服务具有瑕疵。服务提供人的操作规程在这里成了评价服务过程的初步判断标准。但不同的服务、不同的经营者存在着不同的操作规程，除了存在有可能降低服务质量的操作规程之外，也有可能存在着对员工来说要求过高的操作规程，因此在承认操作规程对服务瑕疵判断的参照作用的同时，也应仔细辨认各操作规程的不同性质并据此进行不同的判断。
另外，在服务瑕疵判断方面，也有学者主张准用日本民法第401条第1项的规定以及买卖合同的规定。日本民法第401条第1项规定，“债权的标的物仅指定其种类、依法律行为的性质或者当事人的意思不能定其品质时，债务人应当给付具有中等品质之物。”该条文中规定的“中等品质”似乎也可以类推适用于服务的品质判断。但在日本裁判实践中并没有裁判例将该条类推适用于服务合同领域。对此，笔者认为，“中等品质”本身是一个相对模糊的概念，将其准用于服务领域只是用一个模糊概念代替了另一个模糊概念。而且，即使得以准用，也无法厘清“中等品质”与日本民法第644条规定的“善管注意义务”之间的关系。因此，关于日本民法第401条的规定，应如同该规定的字面含义一样，将其适用限定在“种类债权”和“物”的范围内，而不应类推适用于服务合同领域。
关于买卖合同规定的准用，日本民法第559条规定，“本节规定，准用于买卖以外的有偿合同。但是，该有偿合同的性质不允许该准用时，除外。”由于大部分服务都是有偿服务，服务的瑕疵判断似乎也可以准用买卖的相关规范。但日本裁判实践与学说就此都持否定见解：除了定金等极少数的条款外，服务合同基本上不准用买卖合同的规范。当然，既然存在着民法上的明文规定，也不能完全排除其准用可能性，关键就在于如何准确地理解该条但书中规定的“合同性质”。但日本的学说和裁判实践就此没有充分探讨。
2.关于服务瑕疵判断的裁判实务
从日本裁判例的综合考察可以得知，承揽型的服务，通常都是判断其结果是否具有瑕疵；委托型服务则是通过判断服务提供过程中是否违反具体行为义务来判断是否具有瑕疵；而居于两者之间的中间形态，通常将结果上的不完全状态作为债务不履行的事实状态，而服务提供过程中具体行为的妥当性则是作为归责事由判断的事实来处理。另外，在实践当中，以下具体要素在判断委托型服务是否存在瑕疵时发挥着重要作用。
(1)善管注意义务。虽然该概念本身过于抽象，在判断服务瑕疵时具有局限性，学界对日本民法第644条规定的善管注意义务概念本身也存在着反思的倾向。(23)但善管注意义务概念也常见于审计服务、律师服务等案件类型的判决理由中。然而，即使在这些案件中，善管注意义务概念的作用也只是停留在抽象层面，对于服务瑕疵的判断，多结合其他要素，依赖于以此为基础的更为具体的行为义务的判断。例如，有判决书就明确指出，“接受诉讼委托的律师，就委托事务的处理对委托人负有善管注意义务。但是，到底负有怎样的具体义务，应在考量委托人的意思和性质以及委托人和律师之间的法律素养上的差异等基础上决定。”(24)日本裁判实务中基本上也是依据该原则处理善管注意义务的。
(2)当事人之间的合意。这一点是显而易见的，不赘述。值得注意的是，在实践中，即使并不一定构成合同的标准条款(例如旅游广告册子所载明的事项，其是否构成标准条款尚存争议)，也有可能利用解释标准条款同样的方法来解释其含义。(25)
(3)服务的特性。服务人的特性、服务自身的特性、服务对象的特性、服务受领人的特性等，构成了认定是否存在具体义务以及是否违反该义务的重要因素。
由专家提供专业服务时，服务人的专家特性是判断服务瑕疵的重要因素。例如，教育培训服务中的专业性裁量、护理服务中的专业性说服义务、专业性裁量、审计服务中的专家注意、律师业务的专业性、医师业务的专业性等等，在相关裁判例的服务瑕疵判断中发挥着重要作用。在专家责任相关的各裁判例中，专家这一特性课以服务提供人与该专业技能相应的注意义务的同时，这一特性也允许专家在从事服务时可以进行专业性的、自由裁量式的判断。与此同时，即使是专家服务，并不是所有的事务都交由专家负责，与专业素养无关的事项或者应由服务受领人自我判断的事项，专家责任被排除的可能性很高。(26)
由于服务类型的不同，服务自身的特性对瑕疵判断的影响也各式各样。但一般而言，随着时间的推移，阶段性提供的服务(如旅游合同)一般都需要随着服务提供的进程确定相应的具体义务；而智识性服务(如教育、律师业务、医疗服务等)当中，判断其行为是否超出了自由裁量的范围构成了判断服务是否具有瑕疵的重要因素。
服务受领人的特性、服务对象的特性也是判断服务瑕疵的重要因素。例如，受教育对象的属性、护理对象的属性(高龄者、意思判断能力的低下、身体能力的低下)、审计对象的特性(公司内部管理混乱等)、律师业务中委托人的法律素养、医疗服务中患者的理解能力及其协作程度等。简而言之，服务人应当根据服务对象、服务受领人的特性提供服务。
(4)目的达成可能性。例如，旅行社对旅程的支配可能性、所发生问题的回避可能性、教育目标的达成可能性、侦探调查的局限性与困难、具体审计行为的从事可能性及其成本等都会影响相关服务的瑕疵判断。一般来说，存在较高目的达成可能性而结果上并没有达成该目的时，推定其服务具有瑕疵的可能性相对较高；相反，较低时，否定的可能性也就越大。
(5)价款(报酬)的高低。依日本通说，有偿还是无偿以及价款(报酬)的高低，并不影响受托人的善管注意义务程度本身。但从裁判实践来看，虽然低额的价款(报酬)并不一定构成义务的轻减，但与通常情况相比更高的高额价款(报酬)，则一般会相应地提高服务的品质要求。
(6)发生问题后的应对情况。在信息系统设计服务中，与通常的瑕疵担保责任不同的是，不仅仅是“工作成果”——交付的信息系统本身——是否有瑕疵，所设计的系统发生问题后的应对表现也被纳入了标的物的瑕疵判断中。另外，由于旅途中发生的问题往往存在着信息不对称等，因此，在裁判实践中，旅行社的通知说明义务以及排解问题的措施等应对表现也构成了判断服务品质的重要因素。
(三)服务瑕疵的法律效果
一般来说，区别“与之债”和“为之债”的意义之一就在于实际履行方法的不同。“与之债”涉及物的交付时，债务内容为物的交付这一结果的实现，可以进行直接强制。而“为之债”，由于债务人的行为本身构成了被评价的对象，从尊重债务人意志自由的原则出发，不宜采用直接强制方式，其实际履行方式多为代替执行或间接强制。(27)具体来说，当服务存在瑕疵时，可以考虑采取对不完全的结果予以补正、或请求作为原状回复的瑕疵修补、或请求提供新服务等手段，依情形不同，也可以考虑请求变更服务人等。若结果的不完全无法补正时，则可请求减少价款(报酬)。若合同目的难以达成时，则可考虑解除合同、返还价款(报酬)。当然也可能发生损害赔偿、拒绝支付价款(报酬)、拒绝受领等法律效果。因服务的修补、补正涉及对服务人行为的强制问题，一般来说应被限定在与损害赔偿相比更为经济有效的场合。(28)另外，在考虑服务人的责任时，亦须注意服务本身的特征。有学者指出，服务乃是在限定的时间、场所等环境下由人力所提供。在有些服务中，甚至不得不以低廉的报酬处置高额的服务对象。因此，应慎重对待服务人的责任，不应过于严格。(29)
关于服务瑕疵的法律效果，日本裁判实践主要存在着以下几点倾向。
1.在责任构成上，主要围绕着瑕疵担保责任与债务不履行责任之间的关系以及债务不履行责任与侵权行为责任之间的关系而展开
与瑕疵判断的三种形态基本一致，在法律效果上也存在相应的三种类型。其一，作为“物的交易的衍生”的服务类型，如建筑承揽、印刷、洗衣等，适用瑕疵担保责任。但该类服务类型中的责任，本质上并不是对服务的瑕疵所承担的责任，而是因“服务结果”瑕疵引起的责任。其二，存在着虽然认定其为承揽合同但并不适用瑕疵担保责任制度的裁判例。例如，虽然所有的裁判例都将信息系统的设计制作服务合同认定为承揽合同，但在损害赔偿责任的构成上，既存在着适用瑕疵担保责任的案例，也存在着适用债务不履行责任的案例，裁判实践中存在着一定的分歧。另外，对于没计、保安、侦探业务、审计服务、律师的文书制作等，虽然服务人都负有完成一定工作的义务，但裁判实践中一般不做合同性质的定性，而是适用债法总则，即债务不履行的一般规定。即使认定了合同的性质，也不直接适用该类合同的规范，而是适用债法总则的规定。(30)其三，其他类型的服务合同，则都采用债务不履行责任的责任构成。
在损害赔偿责任的构成上采用了侵权责任构成，或者是侵权责任和债务不履行责任相竞合构成的裁判例为数不少。另外也有部分案件采用了瑕疵担保责任和侵权责任相竞合的构成。从裁判实践来看，采用了或竞合采用了侵权责任构成的案件主要有以下几类：(1)不存在直接服务合同关系的当事人之间的损害赔偿案件；(2)与精神损害赔偿、律师费用的赔偿请求相关的一些案件；(3)虽然存在着合同关系，但合同内容、合同当事人本身相对来说不太明确的一些案件。例如，与护理、医疗服务相比，律师业务相对来说具有更为明确的合同内容和合同当事人，因此采用侵权责任构成的案件也就相对要少一些；(4)与合同缔结阶段的义务违反和合同终止后的义务违反相关的一些案件；(5)直接侵害服务受领人人身、财产的一些案件。对于日本裁判实践的上述倾向，须补充说明的是：采用债务不履行责任构成而肯定精神损害、律师费用赔偿请求的裁判例也不在少数。因此，此类案件并不一定非要采取侵权责任构成。而且，就服务的同一瑕疵所引起的损害，因责任构成的不同而影响损害赔偿的范围本身并不具有逻辑上的正当性。(31)通常而言，与以损害赔偿请求权为第一保护手段的侵权责任相比，债务不履行责任构成赋予了更加宽泛的法律效果。例如，承揽中的债务不履行责任及瑕疵担保责任、补正权及补正请求权、合同解除及解除的效果等宽泛的法律效果，都是侵权责任构成难以比拟的。而且，在损害赔偿方面，若采用债务不履行责任构成，还可以通过降低报酬的方法来“补偿”服务本身的瑕疵。而在履行迟延时，则可以请求迟延损害赔偿。因此，与侵权责任构成相比，债务不履行责任构成具有更多的选择可能性，可以更灵活地调整当事人之间的利益关系。(32)
2.归责事由与服务瑕疵之间的关系是日本裁判实践中的重要问题之一
许多学者都指出，服务合同中债务不履行的判断事实与归责事由的判断事实融为一体。(33)依传统的通说，债务不履行损害赔偿请求权的成立，必须具备主客观要件。主观要件即债务人的故意、过失或者是诚信上可与此同等对待的事由(主要指履行辅助人的故意过失)等归责事由。所谓过失，乃是指因债务人的职业、所属之社会、经济地位通常所要求程度的注意(即善良管理人的注意)的欠缺而导致没有认识到债务不履行之发生。(34)判例也基本上沿袭了这一通说。但近年来该学说不断受到质疑，其中，将“过失”理解为债务履行过程中的具体行为义务违反从而将过失客观化的趋势非常明显。在这一新的趋势背景下，债务不履行责任过失标准中的“注意”，本质上与债务履行过程中的具体行为义务相一致，(35)债务不履行的判断事实在要件事实论层面同时构成了过失的判断事实。该融合化趋势也体现在裁判实践当中：除了部分承揽案件，在大部分服务类案件中，归责事由的判断事实与债务不履行的判断事实融为一体。
3.合同性质决定与法律效果之间的关系问题
在裁判实践中，虽然十分重视合同性质决定与法律效果之间的关联性，但也并不是说特定的合同性质必然直接导致特定的法律效果。在日本裁判实践中也存在着考量合同性质以外要素的一些案件类型。例如，虽然裁判中多将信息系统设计制作服务合同认定为承揽合同，但在法律效果的构成上，既存在采用瑕疵担保责任构成的裁判例，也存在采用不完全履行一般规则的裁判例。
4.过于倚重损害赔偿
几乎所有关于服务瑕疵的裁判例都只涉及损害赔偿的问题。但服务存在瑕疵时的法律效果，绝不仅仅局限于损害赔偿责任。若采用债务不履行责任构成，尚存在着损害赔偿以外的多种法律效果，如合同解除、补正措施等。但无论是日本学界还是裁判实践都没有对此充分探讨。
5.损害赔偿的范围
争论的焦点集中在律师费用及精神损害能否在债务不履行责任中得到赔偿的问题上。裁判实践中所采取的侵权责任和债务不履行责任的竞合构成在一定程度上使其赔偿成为可能。而且，在裁判实践中，对于因服务的瑕疵所引起的人身损害、精神痛苦、机会的丧失及其他无形的损害，以及赔偿了财产损害后仍然难以填补的损害，即使采用了债务不履行责任构成，其精神损害赔偿也逐渐得到肯定。关于律师费用问题也存在同样的倾向。当然，在损害赔偿范围上，裁判实践中过于偏重服务瑕疵的后续结果损害，通常不涉及不完全服务本身的损害(以物的瑕疵为例，即物的瑕疵使得该物的价值降低等)、服务迟延所导致的损害、因受领有瑕疵的服务引起的损害(如丧失了在同一时间享受同种符合质量要求的服务机会、时间的流逝等，如高考复习班的教育服务)等。
二、日本民法学说及实务对我国的启示
具体到我国的实践，笔者认为至少以下几点具有非常重要的启示意义。
(一)服务合同的再类型化
在违约责任方面，我国合同法总则采取了严格责任原则。因此，一旦被认定为非典型合同，就很有可能适用合同法总则中的严格责任原则；而被认定为典型合同的，则有可能适用分则层面的过错责任。至少从字面上来看，两者之间区别甚大，可能给债权人债务人的利益关系带来重大影响。而且，即使被认定为非典型合同，根据合同法124条的规定，同样需要考察该合同与哪一类合同最为类似。总之，我国合同法前提下的合同性质决定，比日本民法背景下的合同性质决定更为重要，事关过错责任的适用与否。同样的，我国合同法虽没有采纳瑕疵担保责任制度，但与日本一样，是否要求债务人有过错是承揽和委托在损害赔偿责任构成要件上的重大区别之一。因此，如何区别承揽和委托在我国也十分重要。因此，典型合同还是非典型合同、承揽还是委托这两重性质决定对合同法的适用具有非常重要的意义。以日本民法的发展为参照，实践中可依以下方法对现有合同再类型化的基础上进行性质决定。(36)
首先，可以根据交易的样态，将合同法规定的典型合同分为财产移转、利用型合同和服务合同。前者包括买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，技术转让合同等；后者包括承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同(技术转让合同除外)，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同等。我国民法学界也已逐渐认同该类型化方法。(37)
其次，服务合同的再类型化。如同承揽和委托的定义规定所表明的那样，与德国民法和法国民法相比，我国合同法有关服务合同的规范在体系结构上与日本民法更为接近，因此，关于日本服务合同类型化的山本理论对我国也同样具有参考意义。合同法第251条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”依该条规定的承揽概念，亦可以将承揽的本质解释为“工作成果与报酬之间的交换”。因此，可以借鉴山本理论将承揽限定在“以物为中心的工作”的范围之内。基于这样的理解，合同法中可以明确纳入承揽型服务合同的是承揽合同、建设工程合同(监理合同除外)及运送合同；委托、行纪和居间可以归类为委托型服务合同；保管和仓储合同则可以归类为保管型服务合同。除此之外的技术开发合同、技术咨询合同和技术服务合同，可依以下原则归类：将技术开发合同纳入承揽型服务合同；技术服务合同，则纳入委托型服务合同；而技术咨询合同，根据合同法359条第2款的规定，也可以视为技术咨询报告这一“工作成果”与报酬之间的交换，因此可纳入承揽型服务合同。但从该条规定来看，技术咨询合同在损害赔偿责任等方面与一般的承揽并不相同。
对于合同法没有明确规定的服务类型，考虑到合同法第124条的规定以及与严格责任原则之间的关系，不应单纯地认定其为非典型合同，而应尽可能地决定其具体的合同性质，否则极易陷入“严格责任”的泥沼。在具体的认定上可以参考合同法第251条的规定，根据是否构成“结果与报酬之间的交换”关系决定其为承揽型服务还是委托型服务。
在一些著作中，将是否以自己的名义和费用完成工作作为区别承揽与委托的重要标志。认为前者乃是承揽人以自己的名义和费用依定作人的要求完成一定的工作；而后者则是受托人以委托人的名义和费用依委托人的要求完成一定的工作。(38)但现行合同法中的委托合同并不要求“以委托人的名义和费用”完成工作。关于委托人名义的规定，只见于合同法第402条和第403条，亦即只有与第三人发生关系时，才涉及委托人名义与否的问题。而且，委托合同的定义规定中也并不要求必须以委托人的名义和费用来完成受托的事务。因此，从现行法律规定来看，上述识别方法仍有商榷的余地。笔者认为，与其从名义入手，还不如从是否存在“结果与报酬的交换”入手来区别承揽和委托，更为符合合同法的规定。
最后，也有学者建议以承揽为中心重新构筑服务合同。(39)但该见解也值得商榷。我国合同法中至少存在着委托、承揽和保管三大服务类型。其中，承揽和委托在瑕疵判断及其法律效果方面存在相当大的区别，仅仅依据承揽的规范难以统合所有的服务合同类型。而且，若将承揽理解为“结果与报酬的交换”或“物的交易的衍生”，以承揽为中心来统合所有的服务合同并不合理。虽然在比较法上也存在以承揽为中心构筑服务合同体系的尝试，但德国之所以如此，乃是因为德国的委托合同都是无偿合同，若不以承揽为中心无法解决大量有偿服务合同的定位问题。而我国并不拥有同样的体系构造，因此，笔者认为应以现行法律规定为依据，以承揽、委托和保管等复数的合同类型为支柱重新构筑服务合同体系。
(二)服务瑕疵的判断
结合我国合同法的规定，笔者认为以下几点对我国的服务瑕疵判断有着重要的启示意义。
首先，应依服务的类型分别判断服务瑕疵。对于“物的交易的衍生”的承揽型服务，应依据合同法第262条的规定，着眼于服务结果的瑕疵判断，而不必判断服务过程是否存在瑕疵。而在委托型服务中，不是工作的结果是否完全，而是所提供的服务本身是否合适成为判断的对象。对于介于两者之间的中间形态，可将结果上的不完全视为瑕疵，而服务过程是否妥当则作为衡量是否具有过错的标准。保管型服务基本上属于该类。
其次，关于服务瑕疵的具体判断手法，以下几点具有重要的参考意义。
1.合同的性质决定(40)
在严格责任原则的我国合同法背景之下，合同的性质决定对瑕疵的判断具有十分重要的意义。日本民法学说及实践中的合同性质决定方法对于我国也同样具有现实意义。特别是前述类型化方法，更是如此。须指出的是，我国民法学界探讨某一类服务现象时，对于合同性质的探讨也十分详细，如旅游、医疗等，但通常并不涉及合同性质决定以后的具体讨论。这一研究状况背后，似乎潜在着一种认为一旦决定了合同的性质，其后的法律处理将会自动进行的思维方式。但是，从日本司法实践来看，即使认定了合同的性质，也不是僵化地直接依据该性质适用某一合同类型的规范来推导出其具体的行为义务以及相应的法律效果，而是需要根据合同的目的等进行具体探讨后才能决定是否适用特定的规范。该手法对于我国合同法适用中的合同性质决定也具有重要的参考意义。
2.方式之债理论
我国合同法虽然没有直接采纳方式之债和结果之债的债务分类法，但至少以下这点对于今后的探讨具有指向性的意义。即，在某一特定合同中，既可能包含方式之债，也可能同时包含结果之债。因此，方式之债还是结果之债，不是对合同整体的判断，而应着眼于特定的债务或合同义务来判断其是否属于方式之债或结果之债。该义务的性质、当事人的意思以及诚信原则是判断该合同义务属于方式之债还是结果之债的重要因素。
3.三层基准论
部分日本学说提倡并在一定程度上为裁判实践接受的该理论在我国合同法的实践中也具有适用可能性，特别是物的提供与服务的提供相结合的护理、教育以及休闲等服务类型，该理论具有明显的优势。
4.具体行为义务论
这是我国民法学界比较熟悉的理论，也有现行法律规范上的根据。民法通则第106条、第111条以及合同法第107条，几乎都是从是否违反合同义务角度来决定是否应承担相应的责任的。因此，日本民法及其实践中展开的服务人的具体义务，如说明义务、安全配虑义务、转医义务等都对我国具有同样的参考意义。具体到委托型服务，可将合同义务具体化，然后判断服务人是否已履行该义务或是否已适当地履行该义务，并据此判断服务本身是否具有瑕疵，该方法可以成为服务瑕疵判断的主要方法之一。
5.买卖合同的准用
与日本民法第559条类似，我国合同法第174条也规定了买卖合同的规范可以准用于其
它有偿合同。从买卖合同的规定来看，第153条(关于标的物的质量说明构成标的物的质量要求)若得以准用，对服务的瑕疵判断具有十分重要的意义。与物的交易不同的是，服务受领人是否缔结合同，在很大程度上乃是出于对服务人事前说明的服务质量的信赖。因此，如果能够准用合同法第153条，关于服务的说明就成为判断服务是否具有瑕疵的重要参照。但具体如何准用，合同法并没有规定具体条件，只是规定“没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。与日本民法第559条相比，该准用条件更为模糊。为此，笔者认为，如同日本民法学说对日本民法第559条所持的慎重论一样，准用买卖合同的规范时，有必要甄别有偿服务和物的买卖在性质上的不同。
6.水准论
我国合同法第61条、第62条也隐含了与日本相关学说类似的见解。根据此等规定，当事人就服务质量没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依此仍然难以确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。但是，与日本医疗水准论中的相对化趋势不同，我国合同法及其实务中存在着将标准绝对化的倾向，很少从地域性等角度考虑标准的相对性问题。
日本的医疗水准论在否定来自医疗机关及医师方面的习惯抗辩时发挥了重要作用。遵循习惯本身并不能表明其行为的妥当性，必须依照是否符合医疗水准进行判断。这一论断对我国合同法规定的习惯与标准之间的关系构成了强有力的挑战。特别是在医疗、律师业务等需要服务人不断钻研、甚至可能被课以钻研义务的服务领域，标准与习惯之间的相互冲突更为明显，遵循陈旧的习惯并不能为其行为获得正当性。但根据我国合同法第61条、62条，在确定服务的品质要求时，交易习惯绝对优先于标准得以适用，该规定并没有充分注意到习惯和标准之间的复杂关系。因此，在特定的服务领域，有必要借鉴日本的经验重新界定习惯和标准、水准之间的关系。
当然，也不应夸大标准在服务合同领域的作用。依标准化法的规定，对服务进行标准化规制的，只是非常少的一部分。而且，即使存在标准化规制的服务领域，也只是对容易判断其品质的部分，即设备、人员的资格等“硬件”方面作出标准化规制。而对于难以定量判断的部分，即使制定了标准，也只是通过“合理”、“适当”等抽象的概念加以界定。(41)服务领域的标准不可避免地存在一定的模糊性，因此不应不适当地夸大标准的作用。
7.问题发生后的应对情况
在日本司法实践中，服务发生问题后采取的具体措施，是判断服务是否存在瑕疵的要素之一。在信息不对称的服务类型中，服务发生问题后服务人的说明、通知义务以及采取适当补正措施的义务，对服务受领人的利益来说具有重要的意义。因此，合同法第401条规定的受托人报告义务，亦有重新探讨的必要。也就是说，受托人的报告义务，不应仅限于“委托人要求时”或“委托事务终了时”，至少在委托事务面临障碍时，不管是否终了、委托人是否要求，都应该向受托人报告。在这点上，合同法第118条对于服务合同也具有一定的参考意义。虽然该条规定将债务人的通知义务限定在“因不可抗力不能履行合同”的情形，但依诚信原则，因其他情形引起的合同履行障碍亦可类推适用该条的立法精神。
8.判断服务瑕疵的其它具体要素
在判断服务是否具有瑕疵时，日本的学说和司法实践还十分重视当事人之间的特别约定、服务的特性、高额的价款(报酬)、目标达成可能性等，这些要素对于我国合同法具有同样重要的意义。
(三)服务瑕疵的法律效果
在法律效果方面，日本民法学说及实务对我国主要有以下几方面的启示意义。
首先，在责任构成方面。依日本民法的规定，当服务存在瑕疵时，服务人应当承担瑕疵担保责任还是债务不履行责任经常会引起争议。债务不履行责任遵循过错责任原则，而作为债务不履行责任的特则、瑕疵担保责任在损害赔偿上不要求债务人有过错。而在我国合同法中的违约责任虽以严格责任为原则，但在合同法分则中，特别是委托、保管型服务合同中的损害赔偿责任，则适用过错责任。因此，若某服务合同被认定为非典型合同，就可能适用合同法总则的规定，在损害赔偿责任构成上无须债务人的过错要件。但是，对于相当多的服务，虽然可以被认定为非典型合同，但在损害赔偿构成上采用严格责任原则也并不合理。(42)笔者认为可以通过合同法第107条及其严格责任的再解释、严格责任适用范围的限制、过错概念的重新界定等消除该不合理性。当然也可以采取其他变通方法。如同部分日本裁判例中所采用的那样，在肯定合同性质决定重要性的同时，并不将性质决定的作用绝对化。合同的特定性质并不一定必然导致特定的法律效果，如承揽合同的定性并不必然导致瑕疵担保责任等。
在日本的学说和实务中，侵权责任和债务不履行责任之间的关系也是重要问题之一。在服务瑕疵引起的人身、财产损害以及精神损害、律师费用求偿等方面，经常可以看到两者之间的竞合，并通过竞合法理在一定程度上消解了因损害赔偿责任构成方式的不同所导致的赔偿范围不同的问题。与此相对，在我国合同法中，依合同法第122条、《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第30条以及部分学者对此所作的学理解释，受损害方只能选择违约责任或侵权责任请求赔偿，二者只能择其一，而不能同时依据两者请求损害赔偿。然而，依该解释，受损害方所享有的不是基于二者的竞合而拥有的损害赔偿请求权，而只是二者择其一的选择权。但仅仅赋予选择权，至少会陷入依违约责任是否应当赔偿精神损害、依侵权责任是否应当返还部分价款(报酬)等的理论纷争。从合同法第122条的规定来看，应该说并没有明确限制当事人同时选择违约责任和侵权责任进行请求。因此，服务存在瑕疵时，应当如同日本民法实践那样，承认两者之间的实质竞合，而不仅仅是选择权的问题。即，不是简单地采取“二者择其一”的方式，而应认为两个不同的责任基础构成了一个统一的损害赔偿请求权，并在损害赔偿总额上做出调整。后述方法将更有利于当事人利益之间的调整。
另外，由于特定司法解释的存在(如关于医疗侵权纠纷中举证责任倒置的司法解释)以及我国通说的选择式竞合方式，在伴随人身损害的服务瑕疵的责任构成上，我国司法实践中当事人多倾向于选择侵权责任。但如前所述，在责任承担方式、当事人利益的调整方面，采取债务不履行责任构成更为灵活有效。这一点对我们今后的理论和实践也是具有十分重要的启示意义，在侵权行为法“强势”的今天，有必要重新发现合同法的价值。
其次，严格责任以及与此相关的过错与服务瑕疵之间的关系。依通说，我国合同法总则在违约责任上采严格责任原则；而在合同法分则中则大量地规定了损害赔偿责任上的过错责任原则。如何逻辑性地解释总则中的严格责任和分则层次上的过错责任之间的关系，已经成为合同法学的重要课题之一。笔者认为，关键在于如何解释“过错”的含义。虽然我国民法学说认识到了合同法分则中存在大量过错责任的事实，但在严格责任原则的背景下，对“过错”的含义很少或基本上没有进行深入探讨。而在日本，抛弃传统的主观过错说，将过失解释为具体行为义务违反已成为非常有力的学说，在服务合同相关的裁判实务中也逐渐采纳了类似的见解，这一点应引起我们的注意。依该学说，所谓过失，乃是没有履行或者没有适当地履行合同上的义务。该概念中的过失与我国合同法第107条所规定的内容基本相同。若采纳该学说，合同法总则规定的严格责任至少在形式上和合同法分则规定的过错责任基本一致。因此，将合同法整体的归责原则概括为新的过错概念体系下的过错责任原则也不为过。当然，依该解释，也会面临举证责任的分担、合同法第406条规定的“过失、重大过失、故意”等过错序列应该如何理解等问题，需要在新解释论的前提下继续深入探讨。
日本民法学说及其实务也表明，服务合同中过错的要件事实和债务不履行的评价事实在本质上相一致。我国学界尚未注意到这一新的情况，因此至少具有抛砖引玉的意义。同理，日本民法学中新近深入展开的要件事实论，对于我同民法学说及其实践也具有参考意义。
再次，关于损害赔偿的范围。基于债务不履行责任的损害赔偿中，是否应包括精神损害、律师费用的赔偿等，是债务不履行理论及其实践中经常面临的问题之一。到目前为止，我国虽有一部分案例和学说承认债务不履行前提下的精神损害赔偿，(43)但更多的是持否定见解。(44)而律师费用的赔偿，除了《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第26条，即使适用侵权责任构成也几乎得不到任何支持。与此相反，虽然日本裁判实践对其适用仍然十分慎重，但在债务不履行责任构成的前提下也逐渐肯定精神损害和律师费用的赔偿。这一趋势对于我国具有重要的启示意义。而且，在现行合同法第113条规定的损害赔偿范围中也并没有明确排除精神损害和律师费用的赔偿，也为这种解释提供了法律规定上的可能性。(45)
最后，关于损害赔偿责任以外的救济手段。虽然在实务中过于偏向损害赔偿手段，但日本学说也指出了债务不履行责任构成前提下可以采取的多样化法律效果。对此，我国合同法第111条不分物还是服务，概括性地规定了修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任承担方式。但该条仍然过于笼统，在实践当中须对各救济方法的具体构成要件、各方法之间的相互关系及其适用顺位问题等作深入探讨。
注释：
①参见(日)中田裕康：“现代における役务提供契约の特徵”(中)、NBL 587号(1995年)。
②关于服务及服务合同的特殊性，另参见周江洪：“服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建”，《法学》2008年第1期。
③参见《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，页415、520及以下。
④参见王家福、梁慧星编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，页712及以下。
⑤王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，页495。
⑥参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版，页150及以下。
⑦同上注，页166。
⑧参见(日)笠井修：“役务提供型契约における要件事実”伊藤滋夫企画《要件事実の现在を考える》(商事法务2006年)，页77以下。
⑨参见(日)山本敬三：“契约法の改正と典型契约の役割”《债権法改正の课题と方向》别冊NBL№.51(1998年)，页14以下、同《民法讲义Ⅳ-1契约》(有斐阁2005年)，页643、710以下。
⑩与日本主流的服务合同界定所不同的是，经此类型化，山本教授将“以物为中心的承揽”排除在了服务合同的范畴之外，但本文认为，虽然“以物为中心的承揽”类似于物的交易，但从根本上来说，也是一种“服务”或“劳务”的提供，因此本文与学界主流一致，仍将该部分合同纳入服务合同范畴。
(11)参见(日)加藤雅信：“结果债务·手段债务——债务性格论への纯化を求めて”法学教室274号(2003年)，页106以下。
(12)参见(日)长尾治助：“サ一ビス法と消费者问题”《制造物责任と消费者サ一ビス取引法》立命馆大学人文科学研究所纪要60号(1994年)，页105以下。
(13)参见(日)河上正二：“商品のサ一ビス化と役务の欠陥·瑕疵”(下)、NBL595号(1996年)，页16以下。
(14)参见(日)潮见佳男：《债権総论Ⅰ债権関系·契约规范·履行障害(第2版)》信山社2003年，页83及以下。
(15)参见(日)松本恒雄：“サ一ビス契约”《债権法改正の课题と方向》别冊NBL№.51(1998年)，页202及以下。
(16)参见(日)平井宜雄：《债権総论(第二版)》(弘文堂1994年)，页65以下。
(17)参见(日)长坂纯：“役务提供者责任の基本构造”《法律论丛》(明治大学法律研究所)78卷1号(2005年)，页59及以下。
(18)参见松本恒雄，见前注(15)，页220及以下。
(19)参见(日)潮见佳男：《契约责任の体系》(有斐阁2000年)，页217以下。
(20)参见河上正二，见前注(13)，页12。
(21)参见(日)笠井修：“福祉契约におけるサ一ビスの《质》の评価”筑波法政35号(2003年)，页35以下。
(22)参见(日)长尾治助：“サ一ビスの欠陥とサ一ビス提供业者の契约责任”《星野英一先生古稀祝贺·日本民法学の形成と课题(下)》(有斐阁1996年)，页781以下；参见松本恒雄，见前注(15)，页216及以下。
(23)参见(日)道垣内弘人：“民法☆かゆいところ第20回善管注意义务をめぐって”法学教室305号(2006年)，页39；(日)潮见佳男：《基本讲义债権各论I契约法·事务管理·不当利得》(新世社2005年)，页218以下。
(24)东京地判平成10年3月18日判例タイムズ1013号，页170。
(25)大阪高判平成13年2月7日判例タイムズ1069号，页237。
(26)东京地判平成15年5月21日判例タイムズ1156号，页162、东京地判平成10年3月18日判例タイムズ1013号，页170。
(27)参见松本恒雄，见前注(15)，页219；参见长坂纯，见前注(17)，页67；另参见(日)平野裕之：“教育サ一ビスの债务不履行とその救济”庆応法学第3号(2005年)，页251。
(28)参见河上正二，见前注(13)，页22。
(29)参见(日)浦川道太郎：“サ一ビス契约における消费者被害の救济——不完全をサ一ビス提供と役务提供者责任——”《岩波讲座·现代の法(13)消费生活と法》岩波书店1997年，页239。
(30)高松地判昭和48年1月26日判例时报706号，页54。
(31)参见(日)円谷峻：《不法行为法·事务管理·不当利得——判例による法形成》(成文堂2005年)，页23以下；另参见(日)增田圣子：“日本における医疗契约の现状と课题”年报医事法学21号(2006年)，页32以下。
(32)(日)下森定：“日本における《专门家の契约责任》”川井健编《专门家の责任》(日本评论社1993年)，页32、同“专门家の民事责任の法的构成と证明(上)(下)”NBL546号(1994年)，页40、NBL547号(1994年)，页39；同“弁护士の专门家责任”加藤雅信ほか编《21世纪の日韩民事法学——高翔龙先生日韩法学交流纪念》(信山社2005年)，页170をどを参照。
(33)(日)中野贞一郎：《过失の推定》(弘文堂1978年)，页88以下；(日)潮见佳男：“债务不履行の构造と要件事实论”大塚直=后藤巻则=山野目章夫编著：《要件事实论と民法学との对话》(商事法务2005年)，页247以下をどを中参照。
(34)参见(日)我妻栄：《新订债権総则(民法讲义Ⅳ)》(岩波书店1964年)，页100以下。
(35)潮见佳男，见前注(33)，页247及以下。
(36)我同学者已经注意到了类型化的意义所在，民事司法实践也已经在不自觉地运用类型化理论，参见刘士国：“类型化与民法解释”，《法学研究》2006年第6期。
(37)参见《法学研究》编辑部编著，见前注③，页415、520；参见王利明主编，见前注⑤，页495。
(38)参见谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，页426；费安玲主编：《委托、赠与、行纪、居间合同实务指南》，知识产权出版社2002年版，页11。
(39)参见王利明主编，见前注⑤，页495。
(40)我国司法实践中也日益强调合同性质决定的重要性。例如，“上海盘起贸易有限公司与盘起工业(大连)有限公司委托合同纠纷案”《最高人民法院公报》2006年第4期中就对本案中的“委托”与“联营”之间作出了性质判断，并依据该判断得出了最后的判决结果。
(41)例如，“吴文景、张凯逸、吴彩娟诉厦门市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿案”，《最高人民法院公报》2006年第6期一案中所援引的风景旅游区质量等级标准。
(42)许多学者都将医疗合同认定为非典型合同，但在损害赔偿上却要求债务人必须要有过错。例如，《医疗关系法论》，(柳经纬等，中信出版社2002年版，页22)将医疗合同定性为无名合同，但同书，页138以下则不是以严格责任原则，而是以过错责任原则来论述医疗服务人的责任。当然，在司法实践中，判决中不涉及过错与否，直接援引合同法第107条的案例也是十分常见。例如，“郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案”，《最高人民法院公报》2004年第8期。
(43)例如，“肖青等诉国营旭光彩色扩印服务部丢失结婚活动胶卷赔偿纠纷案”，载最高人民法院应用研究所编：《人民法院案例选》(民事卷上)，人民法院出版社1997年版，页621；“马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案”，同书，页656；“体育培训合同中的精神损害赔偿”，最高人民法院应用研究所编：《人民法院案例选》第29卷，时事出版社2000年，页64；“冯林等诉海峡旅行社及北京招商国际旅游管理总公司旅游合同纠纷案”，载《人民法院报》2001年9月9日，等案件；以及程啸：“违约与非财产损害赔偿”，梁慧星主编：《民商法论丛》第25卷，金桥文化出版有限责任公司2002年版，页105及以下；刘璐：“旅游合同纠纷的法律适用”，《法律适用》第208号(2003年)；崔建远主编：《合同法(第三版)》，法律出版社2003年版，页260；李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，页786及以下等学说。
(44)参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，页562及以下。案例则可参见前注(42)，“郑雪峰案”，“王祥林等诉雄都旅行社旅游合同纠纷案”，《最高人民法院公报》2002年第3期等。
(45)关于违约和精神损害赔偿的学界争议，另参见杨立新主编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，中国人民大学出版社2004年版。