上市公司独立董事独立性的界定与公司治理结构的关系——美国、香港地区与中国大陆的对比分析，本文主要内容关键词为：独立性论文,香港论文,美国论文,中国大陆论文,独立董事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、独立董事在西方国家及中国的发展概况
上市公司独立董事（Independent Directors ）是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。（注：参见中国证监会2001年8 月颁布的规章《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。实际上，关于独立董事的定义目前还存在许多争议，而且类似的概念还有外部董事（Outside Directors）、非执行董事（Non-executive Directors）、代表董事（Representative Directors）等。作者认为，这些概念的基本指导思想是一样的，只是具体内容和严格程度有差别，但这并不影响本文以下内容的表述和本文的结论。）在上市公司董事会中引入独立董事是提高董事会的工作效率、维护其公平性、进而改善公司治理结构的有效手段之一。早在20世纪30年代，美国证监会就建议公众公司设立“非雇员董事”（类似于今天的独立董事），1934年颁布的《证券交易法案》中也对“非雇员董事”的含义做了详细的规定和说明。此后，独立董事制度的建设在西方国家逐渐完善，特别是20世纪80年代以来独立董事制度受到越来越多的国际组织的关注并得到广泛推广。1999年，经济合作与发展组织（OECD）在其公布的《公司治理结构原则》中就独立董事制度建设做出了专门说明，而且根据OECD的统计，1999年世界主要企业董事会中独立董事成员所占比例比以前都有不同程度的提高，其中美国为62％，英国为34％，法国为29％。可以说，通过完善独立董事制度并提高其在董事会成员中所占比例以加强公司董事会的运转效率和决策的独立性、改善公司治理结构已成为一种世界趋势。
我国对上市公司独立董事制度建设的探索时间还很短，迄今为止只有短短的四年。1998年，H股公司根据香港联合交易所（HKE）的要求设立独立董事；1999年3月， 国家经贸委和中国证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》，其中对境外上市公司设立独立董事的相关事宜做出了一定的规定；2001年8月16日，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。在这四年中，国家相关部门（主要是中国证监会）为推进和规范上市公司独立董事制度的建设不断探索和试验，但由于各种各样的甚至迫于一时无法克服的困难，迄今为止我国的独立董事制度仍不甚完善和规范，还有许多有待于改进的地方。
二、独立董事的作用及其独立性
一般来说，独立董事具有以下三个方面的作用：
（1）改善上市公司治理结构，提高上市公司质量。 许多投资者认为：与董事会其他成员相比，独立董事能够站在更加公正和客观的立场上保护公司利益。一项实证研究也表明：在美国，外部董事的任命对公司股价有较大的正面影响，而且这种现象在任命那些新的外部董事之前，公司的董事会原来就是外部董事占主导地位（外部董事成员占董事会成员的50％以上）的公司中同样也会发生。［1］
（2）增强董事会决策的民主性和科学性， 保护股东尤其是中小股东的权益。在股权集中度较高的公司中，独立董事在保护中小股东权益方面的作用尤其突出。
（3）对公司管理层形成制衡作用， 如对公司经营中的违规行为予以提醒，增强公司信息披露的透明度等。
但是，独立董事发挥上述作用有一个必要的前提，即保证其独立性。独立性就好像是独立董事的生命线，它是独立董事存在和发挥作用的前提和基础。独立董事的独立性主要表现在两方面：一是独立于大股东；二是独立于经营者（主要是中高层管理人员）。各国地区政府及其证券监管部门都以法律、法规形式对独立董事的独立性做了详细和严格的界定，因此这些表现为法律法规条款的“界定”本身是否完善，是否符合现实情况以及这些“界定”是否得到充分的执行，就成为影响上市公司独立董事独立性的最重要因素之一。我们认为，上市公司独立董事独立性的界定与公司治理结构之间是密切相关的，公司治理结构决定了独立性界定的侧重点，各国证券监管部门要使关于独立性的界定有效和到位，在制定具体条款前就必须充分考虑相应的公司治理特征。例如，对于董事会掌握实权的公司，应从独立于大股东来强调独立性（如香港），而对于管理人员控制实权的公司，应从独立于经营者来强调独立性（如美国）。只有这样界定，独立董事才能发挥应有的作用。
三、美国、香港的公司治理结构及相应的独立董事独立性的界定
1.美国
表1 大型非金融公司的所有权集中程度
（前五名最大股东持股的比重）
*：香港的数据是指以1994年年终市场资本额计，香港联交所10家名列前茅的公司中最大股东们的平均持股水平，与其它三国的数据不能直接比较，仅作参考。
资料来源：梁能，《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》，中国人民大学出版社，2000年版P60、P106。
由于经济、政治和文化等多种因素的影响，长期以来，美国形成了上市公司股权集中率较低、普通个人持股总比例较高的状况。表1 显示，以大型非金融公司为代表，美国的公司所有权集中率只有25.4％，低于日本、中国大陆和香港地区，而美国的普通个人持股占上市公司流通股份的总比例却高达50.2％，［2 ］这就意味着单个普通股东（中国俗称“散户”）的平均持股比例是比较低的，公司的股权结构是相对分散的。在这种相对分散的股权结构下单个普通股东会有以下两种行为：
（1 ）普通散户股东出于对监督成本或其它因素的顾虑会表现出“理性的无知行为”，即对于公司的经营和控制问题漠不关心，而将这类监督问题寄希望于机构投资者等大股东（“搭便车”）。
（2）当公司经营不善时，大多数散户股东习惯于“用脚投票”， 通过抛售股票的方式来减小自身的损失。
这两种现象的存在导致了上市公司的股权流动性较强且股权结构不稳定，使得股东对于管理层的直接监控力度有限。
同时，从资本结构来看，美国的上市公司的负债率普遍较低，来自债权人的监控作用也是很有限的，因此，在美国，作为代理人的以总经理为首的经理层受到作为委托人的股东和债权人的监控是不充分的，经理层很容易获得公司的实际控制权。也就是说，美国是一种典型的“弱所有者，强管理者”的治理格局。
针对这种“弱所有者，强管理者”的治理格局，美国联邦政府和许多相关组织都提出了自己的关于独立董事独立性的内涵和界定，例如联邦政府、美国证券交易委员会（SEC）、美国法律协会（ALI）、机构投资者委员会（CII）、全国券商联合会（NASD）、纽约证券交易所（NYSE）以及《财富》500强等。尽管这些不同机构和组织的独立性界定有一定差异，但其核心思想是一致的，都侧重于从扼制“强管理者”和从独立于经营者的角度来界定独立董事的独立性，这与美国上市公司的治理结构是相符合的。我们仅以美国证券交易委员会（SEC）的独立性界定为例来说明，SEC将独立董事界定为与公司没有“重要关系”（Significant Relationship）的董事，并规定一个董事如果在年度股东大会（AGM）召开日具备下列事项之一应被认定为与公司存在“重要关系”：
（1）他是公司雇员，或者在此之前两年内曾是公司雇员。
（2 ）他是此前两年在公司内曾担任过首席执行官或高级管理人员的某一个人的直系亲属。
（3）他在此前的两个财务年度内， 曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过20万美元的金额；或者，他在某一个商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元。
（4）他是某一商业机构的重要管理人员， 而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入5 ％金额的款项，或者超过20万美元的款项。
（5 ）他与过去两年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。
在这五项条款中，（1）、（2）项强调不曾是公司雇员或首席执行官及高层管理人员的直系亲属。（3）、（4）、（5 ）项强调与公司不存在业务交易关系。总而言之，这些条款主要是从独立于管理层的角度来界定独立董事的独立性，正如前文所述，这符合了美国上市公司的治理特征，美国的实践也证明了这样的界定是有效的、到位的。
2.香港地区
香港的上市公司在股权结构方面的基本特征是：
（1）股权集中度高。在香港， 几乎每一家上市公司都由个人或家族控制（H股公司除外），其中10 个最富裕的家族占有香港证券交易所总值的46.8％，［3］表1也显示出以1994年年终市场资本额计，10家名列前茅的公司的最大股东们平均持有46.3％的股份，这一数字是比较高的。［3］
（2）家族型企业的稳定性高。在香港， 大多数在香港证券交易所上市的公司，从第一次开始发行起，大股东的角度（个人或家族）就一直保持着控股权。［3］
在这种家族长期处于控股地位的股权结构下，资本市场、经理市场等外部市场治理机制发挥作用的范围和强度都是有限的，家族（大股东）保持了对公司的实际控制权。
针对上述治理格局，香港证监部门在引入独立董事以加强董事会的独立性时，主要侧重于从独立于大股东（即控股的家族或个人）来界定独立董事的独立性。我们以香港联合交易所（HKE ）在其《证券上市规则》中对于独立董事独立性的界定为例来说明。香港联交所（HKE ）于1993年11月开始要求每家上市公司董事会中至少要有两名独立非执行董事，如果联交所认为公司的规模或其它条件需要，可以提高最低人数的限定。对于独立董事的具体界定条款有：
（1）持有公司已发行股本总额不足1％的股东一般不会妨碍其独立性，但如果该董事从关联人士处以馈赠形式或其它财务资助方式得到这些股份，即趋向显示其并非独立。
（2）为显示其独立， 该董事一般不应在该公司或其附属公司的业务中拥有任何财务或其它权益（不论过去或现在），但第（1 ）点所载明范围以内的股权或作为董事或专业顾问而收取的利益除外。此外，该董事一般不应与公司的关联人士有任何联系（不论过去或现在），但出任专业顾问则除外。
（3）不预期独立董事在集团内担任任何管理职务。
上述第（1）、（2）条都是从独立于大股东（家族）的角度来界定独立董事的独立性，而且对于独立董事自身的持股比例做了严格限制（不超过1％）， 以免持股比例过大而与大股东的利益取向相同导致独立性的丧失。
四、中国的公司治理结构与独立董事独立性的界定
中国正处于从计划经济向市场经济过渡的转轨时期，证券市场的发育也只有短短十余年时间，因此中国的上市公司治理结构除了在一定程度上具有类似美国和香港的特征外，还有其自身复杂和特殊的一面。当前，中国上市公司股权结构的基本特征是：
（1）股权集中度高。 根据隶属于深圳证券交易所的深圳证券信息有限公司的最新统计，截止到2001年7月30日，深沪两市1128 家上市公司前十大股东持股数占总股本的66.15％，其中国有或国有控股企业以及政府机构持股数占总股本的51.16％，国有股所占比例居绝对优势。 从持股比例的区间来看，在持股10％以上的股东中，国家股股东超过了一半；从股东分布来看，前十大股东共11319人，其中国家股股东占28.85％，居第一位。
（2）我国现阶段上市公司的股份构成有四种，即国有股、法人股、可交易股及雇员股。其中，国有股不允许公开交易，但经证券会批准后可转卖给国内机构；法人股的转让受到一定限制（如1996年5 月后被禁止卖给外国投资者）；雇员股一般在持有6－12 个月并经证监会同意后可公开转让；可交易股份的持有者主要是个人和一些国内法人机构（如机构投资者、基金等），但这种类似机构投资者的在可交易股份中占相当比例的法人机构，经常利用我国证券监管不完善的现状，采用“坐庄”、与上市公司管理层配合等恶意炒作方式损害中小投资者的利益，而且这种现象自沪深证交所成立以来就一直存在。
（3）“所有者缺位”问题严重，上市公司内部人控制度（注：何浚给出了内部人控制度的计算公式：内部人控制度＝内部董事人数／董事会成员总数。）较高。何浚选取了沪深两市共406家上市公司作为样本，经统计分析得到这些公司的内部人控制度数据（见表2）， 并且进一步分析指出，最大股东持股比例越高，内部人控制度也越高（见表3）。［4］在这种股权高度集中、一股独大（一般表现为国有股）、 内部人控制度较高的股权结构下，中小股东基本丧失了对于公司决策的影响力，而且由于信息不对称和中小股东自身在公司监督上的“搭便车”行为，导致了中小股东的利益不可能得到充分和有效的保护。最近，中国证监会正加大力度查处频频发生的侵犯中小股东权益的案件也证明了这一点，如“三九医药”、“麦科特”、“美尔雅”等上市公司均因此而受查处。
表2 沪深两市406家上市公司内部人控制度分布
表3 内部人控制度按公司最大股东持股份额的分布
另外，现阶段我国资本市场、经理市场等外部市场治理机制的不健全以及国有股比例过大附带的不合理的行政干预等其它因素也是造成上述公司治理格局的原因之一。
正如本文第三部分论述的美国和香港根据自己的公司治理结构界定其独立董事的独立性那样，中国证监部门在界定独立董事的独立性时，也应该充分考虑上述公司治理特征，从以下四方面强调独立性：（1 ）独立于大股东（尤其是控股股东）；（2 ）独立于可交易股份中的相对大股东（主要是机构投资者）；（3）独立于经营者；（4）独立于不正当、不合理的行政干扰。
2001年8月， 中国证监会公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》并向全社会征求反馈意见以便进一步改进。这份《指导意见》的第三条涉及独立董事的独立性界定，规定下列人员不得担任独立董事：
①在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）。
②直接或间接持有上市公司已发行股份1 ％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属。
③在直接或间接持有上市公司已发行股份5 ％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属。
④最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员。
⑤为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。
⑥公司章程规定的其他人员。
⑦中国证监会认定的其他人员。
在这七个具体条款中，第②、③条强调独立于大股东，第①、⑤条强调独立于经营者，第④条是一个时间界定。对于这样的界定，我们认为严格程度和可具体操作性稍显不够，并有以下建议：（1 ）第④条中“最近一年内”改为最近两年甚至三年内；（2 ）强调独立于经营者方面，应补充以下内容：独立董事不能来自于曾经与上市公司直接或间接有过一定数额的商业交易的公司，可以参考美国证券交易委员会（SEC）的有关界定并结合我国国情来制定；（3 ）补充独立于机构投资者和基金的有关内容；（4）考虑到我国的特殊情况， 证监会的规定中还应该强调退休若干年内的、某一级别以上的政府官员不得担任上市公司的独立董事。