中国发展期货投资基金的重要性与相关法律问题研究，本文主要内容关键词为：法律问题论文,投资基金论文,中国论文,重要性论文,期货论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、中国发展期货投资基金经济原因与法律条件
（一）中国发展期货投资基金的重要性与迫切性
1.改善期货市场投资主体结构，充分发挥期货市场功能。期货投资基金能为广大投资者提供了一个有效的投资工具，可通过购买期货基金实现投资期货的愿望，把中小散户投资转化为机构投资，从而改善了期货市场投资结构，形成稳定的市场投资主体。期货投资基金的巨额资金量一方面扩大了期货市场的规模，另一方面也有利于实现其价格发现和稳定市场的作用，为那些商品生产者和经营者实套期保值交易吸纳风险。
2.扩大期货市场规模、提高期货市场流动性。中国的期货市场真正的发展只是近几年的事。据统计，期货公司的资本金总量不足100亿元，只相当于一只证券投资基金的规模，存量资金明显不足。特别是根据中国现行法律规定，期货公司只能从事经纪业务，而不能从事自营业务。这一规定极大地限制了期货市场的流动与繁荣。而期货投资基金则可以有效地弥补这一缺陷，扩大市场规模，为广大投资者提供更多的投资工具，也能提高期货市场流动性和市场活力，增强抗风险能力，恢复市场信心，推动期货市场进一步发展与壮大。
3.金融机构构建合理的投资组合，提高风险管理能力。发展金融衍生产品市场，实行金融多元化经营，是提高中国金融机构风险管理能力的必然要求。中国金融业的发展迫切需要期货市场，特别需要金融期货市场来规避各种风险和套期保值。但是，各个国家一般对金融机构参与期货市场都或多或少受到限制。为了规避这些限制性规定，银行等常规性金融机构更多的是通过期货投资基金以间接方式进入期货市场，从而实现现货市场和期货市场对冲，分散风险。因此，发展期货投资基金，可为中国实行金融融合化经营，分散金融风险，提供其有效途径。
（二）中国发展期货投资基金的基本法律条件
2007年3月新的《期货交易管理条例》颁布，确立了期货的金融性地位。经过了多年治理整顿的中国期货市场，开始进入稳步的发展阶段，期货市场法制化运行环境已经显著改善。随着国务院颁布了《期货交易管理暂行条例》（2007年3月颁布新的《期货管理条例》）及证监会四个管理办法出台（《期货公司管理办法》（2007年4月）、《期货交易所管理办法》（2007年4月）、《期货从业人员管理办法》（2007年7月）、《期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法》（2007年7月）），市场监管能力明显提高，经纪行为、内控机制日趋完善。2004年2月颁布的《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》，首次将期货市场纳入资本市场的范畴，这充分肯定了中国期货市场十几年的探索与改革。以《公司法》、《证券法》、《投资基金法》、《期货交易管理条例》为首的法律法规的颁布，为中国期货投资基金的发展奠定了一个良好的法律基础。
二、发展期货投资基金的法律基础与制度框架
（一）期货投资基金法律关系主体
基金管理人。基金管理人有广义与狭义之分。广义基金管理人的功能是负责开发、销售和管理基金，主要业务包括发起设立基金、销售基金、基金投资组合管理、基金的日常事务管理。狭义的基金管理人是指基金投资组合管理人，主要负责基金资产的投资决策和投资策略的制定和实施。
基金托管人。为防止基金管理人滥用权力，各国投资基金多采用基金资产的管理与保管分离的组织架构，在基金管理人之外设立一个专门负责保管基金资产并对基金管理人的管理活动进行监督的机构，以实现基金所有权、经营权和保管监督权三权分离，相互制约。基金托管人一般由商业银行、储蓄银行、大型投资公司等金融机构充任。
期货经纪公司。是指对接受期货投资者的委托，以自己的名义为期货投资者的利益进行期货交易，或自己直接参与期货交易的经济组织，包括期货经纪公司和期货经纪兼营机构。
期货投资咨询公司。在美国，又称为商品交易顾问。不限于公司，个人、合伙或其他经济组织均可为“CTA”。美国《期货交易法》第2条第（a）款第1项对其定义为：任何人，基于报酬或利益的取得，直接或借助出版物、文件或电子媒体，对拟在或已在特定商品交易市场上或拟依据特定商品交易市场规则交易未来交货的销售合同，或依本法第4（c）条核准的商品选择权交易，或依第19条核准的杠杆交易，就其价值或合宜性，提供咨询的业务者，或为取得报酬或利益，以发表或公布与上述任何事务有关的分析或报告为其部分一般业务者。我们对期货投资咨询公司的理解应该是，提供期货市场行情、行情分析、期货投资咨询或期货交易建议的企业法人组织。
期货投资基金交易经理。该机构目前存在于美国等期货市场，他受聘于期货投资基金管理公司。目前中国的投资基金市场尚无专门的交易经理，但有些类似于具有以上资格的交易员或项目经理。美国的交易经理主要职责为：一是挑选直接运用资金交易的期货投资咨询公司；二是监控期货投资咨询公司的交易活动，控制风险；三是在期货投资咨询机构之间分配资金。交易经理就像基金评价机构一样，通过详细的资料库，分析期货投资公司的业绩，通过对其综合评价，确定其投资风格和特点。
（二）期货投资基金各市场主体之间的法律关系
1.期货投资基金管理人与托管人之间的合同法律关系。类似于证券投资基金，在期货投资基金的设立与运营过程中，作为外部机构的管理人和托管人的关系是：
第一，期货投资基金管理人与托管人订立基金契约。虽然托管人不参与基金的发起与设立，但是仍要订立基金契约以对基金设立和运营过程中重大事情作出规定，包括：基金的募集与设立、投资原则与策略、投资范围与限制；基金的申购、销售与赎回、基金的登记注册、基金的信息披露、基金资产估值与费用、基金的收益与分配，基金的当事人的其他权利与义务等。期货投资基金管理人与托管人订立基金契约是设立期货投资基金必不可少的法律程序。
第二，期货投资基金管理人与托管人除签订基金契约外，还要签订基金托管协议。订立托管协议的依据是有关期货投资基金方面的立法，如《期货投资基金管理办法》等，以及基金合同和其他规定。托管协议的主要内容是约定委托方和受托方的权利与义务，包括：基金持有人名册的登记、基金资产的保管、管理和运作，基金管理人和托管人的相互监督等。
2.期货投资基金管理人、托管人与基金持有人之间的合同法律关系。基金投资者自取得期货投资基金证券，便依基金契约及其他有关规定享有权利、承担义务，其持有基金单位的行为本身即表明其对基金契约的承认与接受。作出这一安排的原因是因为基金投资者人数众多而经常处于变动之中，不可能由每一个投资者都参与基金契约的订立。从法律关系上看，基金管理人、托管人与基金持有人之间的关系是一种委托关系，他们之间订立的合同为委托代理合同。基金管理人根据委托代理合同的规定，恪尽职守，依法独立运用基金资产并决定其投资方向和投资策略。而基金持有人则根据法律规定，享有财产上的分配权和对管理人及托管人的监管权。
3.期货投资基金管理人与期货经纪机构之间的委托合同法律关系。《期货交易管理条例》第18条规定：“期货公司从事经纪业务，接受客户委托，以自己名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。”期经纪机构的法律地位为传统民法中的行纪，并不同于《民法通则》所说的代理，因为代理人必须以被代理人的名义从事民事活动，而期货经纪机构只能以自己的名义而不能以委托人的名义从事期货交易，所以期货代理属于英美法上的间接代理。作为以期货为主要投资对象的期货投资基金，当其决定从事期货交易时，首先要与期货经纪机构《签订委托代理协议》，与期货经纪公司建立委托代理关系。2007年4月9日颁布的《期货公司管理办法》第52条规定，“期货公司在客户开立账户前，应当向客户出示《期货交易风险说明书》，由客户签字确认已了解《期货交易风险说明书》的内容，并签订期货经纪合同。期货公司不得为未签订《期货经纪合同》的客户开立账户”。
4.期货投资基金管理人与投资咨询机构之间的雇佣合同法律关系。在美国的期货市场中，商品交易顾问（CTA）受聘于基金管理人（CPO），对期货投资基金进行具体的交易操作，决定投资期货的策略。具体而言，基金管理人主要：制定投资目标，确定投资组合中投资品种的范围、投资策略，以及对商品交易顾问的投资风险监控。而商品交易顾问则负责：设计交易程序，确定交易方法、技术和交易的风险管理，如确定止损点等。
（三）期货投资基金发起与设立法律条件
中国目前尚未发展期货投资基金，更无该方面的立法。但我们可考察美国的期货投资基金立法，并结合中国现行证券投资基金立法，以得出中国期货投资基金发起与设立的条件。
在美国，期货投资基金作为投资公司的一种，其发起与设立，要受到《1940年投资公司法》的制约。期货投资基金属于管理性投资公司（Manage ment Com pany），可分为开放式和封闭式两种。该法对期货投资基金发起与设立制定了以下条件：第一，关于基金募集规模的法律规定。期货投资基金的最小发行额度为100000美元，如低于该额度则属募集失败，不予注册。而且要求基金投资人或股东人数不得少于25人，具有民事行能力。第二，注册必需递交的法律文件。期货投资基金在向美国证券交易委员会注册时，需提供和披露以下一些必要的文件和信息，基金募集时使用的广告和说明；关于保护投资者利益的承诺书；还有《1933年证券法》和《1934年证券交易法》项下注册应具备的其他文件。第三，期货投资基金的主要成员的资格限制。期货投资基金主要成员，或承销商、经纪商、投资顾问、交易商及按《商品交易法》注册的人、投资公司、银行、保险公司的雇员在申购、出售任何证券过程中，曾出现违法行为或不正当行为，或过失行为人不得成为期货基金的雇员、经理、总裁、投资委员会成员、投资顾问、托管人员及承销商。
根据2003年10月28日颁布的《证券投资基金法》规定，证券投资基金可采用封闭式、开放式或者其他方式。该法除对基金管理公司设立条件，托管人的资格进行了强制性规定外，还规定了封闭式基金最低募集数额为2亿元人亿币，存款期限不少于5年；开放式基金净销售额不少于2亿元人民币，最低认购户数达到100人方可成立。
综合美国期货投资基金和中国的证券投资基金立法，在制订中国的期货投资基金立法时，既要考虑到期货市场风险性较大因素，而不宜采取美国的100000美元这一种低门槛的规定，也不应该与中国现行证券投资基金的2亿元人亿币的最低额度相比。因为，期货市场与证券市场的最大不同在于，期货交易的保证金制度仅是期货合约价格的一小部分，其杠杆效应使得交易者能够以较小的资金进行较大标的合约交易，其效率远高于证券市场的全额保证金制度。所以，法律对期货投资基金最低募集额度的规定可小于2亿元人民币，建议采用上市公司的最低注册资本标准，即5000万元人民币为宜，持有人为1000人以上。如果是私有基金，可将基金门槛降为500万元，持有人为5-200人。
（四）期货投资基金监管法律框架
美国有关期货投资基金监管的法律主要有《1933年证券法》、《1940年投资顾问法》、《商品交易法》和《1940年投资顾问法》、《1940年投资公司法》。《1940年投资顾问法》主要对商品交易顾问的注册和监管提供法律依据，而《1940年投资公司法》则规定期货投资基金的登记和信息公开问题，该法律在1970年进行了修订。《1999年金融服务现代法》强调的是金融混业经营，其中有关期货投资基金的规定渉及到证券交易委员会的职权、基金发行登记、基金的资产托管、融资、独立董事、信息披露、经纪人、投资顾问等。
美国的期货投资基金的监管机构主要由证券交易委员会(SEC)、商品期货交易委员会（CFTC）及两个行业自律性组织，即：全国期货业协会（NFA）和全国证券商协会（NASD）。除此之外，各州的证券监管机构也在其职权范围之内进行监管。其中证券交易委员会主要负责对期货投资基金设立登记、发行、运作监管。商品期货交易委员会主要对商品期货期权、金融期货期权的管辖；而全国期货业协会和全国证券商协会作为行业自律组织，则负责按财务标准对会员进行审计，制订从业人员的道德规范并监督实施，对业内争端进行仲裁。
中国发展期货投资基金的法律基础有《证券法》、《证券投资基金法》《公司法》，《期货交易管理条例》、《期货公司管理办法》、《期货经纪公司治理准则》、《期货交易所管理办法》、《期货公司金融期货结算业务试行办法》及其他配套的各种规定。由于《证券投资基金法》的主要规范对象是证券投资基金，所以立法机构应该另行单独制订《期货投资基金法》，或合二为一，制订统一的《投资基金法》。
由于世界金融的一体化，自由化和融合化趋势不断显现，各国的金融监管也在不断改革与创新。美国自《1999年金融现代化法》颁布后，更加强调对金融的功能监管和以美国联邦储蓄委员会为首的统一监管，而中国面对同样的世界金融趋势，金融融合化经营也将引发金融监管体制的改革。实行以“金融监管委员会”作为对银行、证券、保险和期货业的统一监管架构，在该委员会下设银行、证券、保险、期货监管局，不失为一种可供选择的方案。届时，期货投资基金的设立与募集将主要归属于证券监管局管辖，而日常的投资则归属于期货监管局监管或二者共管，但是，在中国现行的分业监管体制下，仍应由中国证监会实行统一的监管，具体由中国证监会基金监管部负责期货基金的发行，期货监管部负责期货基金管理公司的设立和期货投资基金的运作及日常稽核。
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