当代中国借鉴外国法律的实例（上），本文主要内容关键词为：当代中国论文,实例论文,外国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自1978年底党的十一届三中全会后，中国进入了改革开放和建设社会主义现代化建设的新时期。从1979年迄今的近二十年中，中国的社会主义法制建设，尤其是立法工作取得了巨大的成就。
当代中国的立法是在邓小平建设有中国特色社会主义理论的指导下，坚持党的基本路线，根据本国国情并总结本国经验创制的。在这一过程中，也借鉴了对我国有用的外国立法的经验。
这种借鉴也是我国近二十年来立法的一个原则。早在80年代初中国法学会成立大会上，中国社会主义法制建设的主要奠基人彭真就要求中国的法学工作者“研究法学必须吸收古今中外的有益的经验。……法学会要研究古今中外的法律，不管进步的、中间的、反动的，不管是奴隶主的、封建的、还是资本主义的，都要研究，取其有用的精华，去其糟粕和毒素。”〔1〕80年代初全国人大常委会法工委长期负责法律起草工作的项淳一、顾昂然和杨景宇在他们合写的《努力建设有中国特色的社会主义法律体系》的文章中，曾陈述了中国立法的指导思想，其中之一就是“研究、借鉴历史的和外国的经验”，他们还特别指出，在立法工作中，有两种借鉴，一是“纯属借鉴性质，比如，体现在我国历史上长期形成的风俗习惯，在研究起草民法时，就有必要加以研究。”二是“必须加以研究，作出相应规定，否则，我们的法律就不能适应现实需要。涉外法律，比如中外合资经营企业法，儿个涉外税法中关于税目和税率的规定，民事诉讼法（试行）中对涉外案件的规定，海洋环境保护法，等等，就是这样。制定这些法律，如果不参考外国的法律规定，不研究国际公法和国际私法，关起门来立法，肯定会行不通，要么我们就会吃亏”〔2〕
当然，在80年代初我国立法起草工作中对借鉴外国法律的必要性可能主要是从起草涉外法律着眼的。事实上，无论从理论上或实践上来讲，借鉴外国法律的必要性和重要性都是很广泛的，不限于起草涉外法律，即使是起草那些非涉外法律时，也会有不同程度作用。
立法起草部门在借鉴外国法律时可以通过各种形式（例如从平时利用先进的技术手段，由专业人员进行广泛、系统研究，到临时委托专门人员查找外文书刊或征求法律教师或法学研究人员的意见，等等）。
本文仅选择了26个借鉴法律的实例，它们都涉及全国人大或其常委会通过的法律，而且仅指该法律中的个别问题。
以下实例排列依所属部门法顺序而定。
一、制定地方性法规的权力
毛泽东在1956年就曾讲过，“处理好中央和地方的关系，这对于我们这样的大国大党是一个十分重要的问题。这个问题，有些资本主义国家也是很注意的。它们的制度和我们的制度根本不同，但是它们发展的经验，还是值得我们研究。……我们的宪法（指1954年宪法——笔者）规定，立法权集中在中央。但是在不违背中央方针的条件下，按照情况和工作需要，地方可以搞章程、条例、办法，宪法并没有约束。……为了建设一个强大的社会主义国家，必须有中央的强有力的统一领导……同时，又必须充分发挥地方的积极性，各地都要有适合当地情况的特殊。”〔3〕毛泽东在与斯诺的谈话中还直接讲到美国对各州下放权力的特点。
80年代初邓小平在批评权力过分集中的弊端时也尖锐地指出，“权力过分集中，越来越不能适应社会主义事业的发展。对这个问题长期没有足够的认识，成为发生‘文化大革命’的一个重要原因，使我们付出了沉重的代价。现在再也不能不解决了。”〔4〕邓小平在这里讲的权力过分集中现象的含义是较广的，但也包括了中央与地方在制定法律、法规方面的分权关系。
1982年宪法起草者显然考虑到毛泽东和邓小平以上所讲的话，从而也就借鉴了有些资本主义国家（包括美国）在处理中央和地方之间关系的经验。
1954年宪法规定全国人民代表大会制定法律，全国人大常委会制定法令；地方各级人大依照法律规定的权限通过和发布决议。与此不同，1982年宪法，就中央来说，主要是扩大全国人大常委会的职权，除基本法律由全国人大制定外，其他法律由全国人大常委会制定。就地方来说，扩大省级人大及其常委会的权力，即制定地方性法规的权力。以后在修改有关组织法时，又将制定地方性法规的权力扩展到省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及常委会。在1954年宪法中，立法权一般仅指全国人大所有。而1982年宪法通过后，对立法权的含义有了不同的理解，较多人的理解是：除了全国人大及其常委会的立法外，还有行政机关的行政立法，地方国家机关的地方立法，军事部门的军事立法，等等。这里既反映了法律术语缺乏统一性，也体现了加强地方上制定规范性文件的倾向。
美国是一个联邦制国家，联邦与各州之间在立法权分配上有不同特点，与我国国情有很大区别。但在重视各州和地方权力这一点上，还是值得我们注意的。英、法、日等国是单一制国家，在这一方面的经验，也是我们可以借鉴的。
二、行政诉讼制
在资本主义国家，行政法首先是从法国开始发展起来的，1799年法国建立了世界上第一个行政法院（Conseil de Etat），开始它仅是行政机关的一个咨询机关，以后才发展成为不仅咨询而且也受理行政诉讼的审判机关，它有权宣告政府官员的违法行为无效并裁决受害人应得赔偿。在其他民法法系国家，大多模仿法国，建立了与普通法院平行的行政法院，但它们的组织和管辖范围各有特点。
与法国不同，英美等国并没有独立的行政法院。“法国制度强调利用分立的行政法院，而英国制度大量依靠较高级民事法院来审查行政裁决的合法性和监督特别法庭的工作。”〔5〕二战后，英国也建立了很多行政法庭，但它们仍从属于普通法院。
中国1982年试行的《民事诉讼法》曾规定、机关、团体、企事业单位对损害国家、集体、或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉（第13条）。到1989年已有130多个法律、行政法规规定了公民、组织可以向人民法院起诉。最高人民法院和地方各级法院建立了1400多个行政审判庭。〔6〕但总的来说，我国行政诉讼制度是在1989年由全国人大第二次会议制定《行政诉讼法》后才正式建立的。
与一般民法法系国家不同，中国并没有独立的行政法院，行政诉讼是由普通法院的行政审判庭受理的。与一般西方国家的行政诉讼不同。中国行政诉讼受案范围（也即管辖范围）较狭，《行政诉讼法》规定，法院受理八种“对具体行政行为不服”而提起的诉讼（如第一种是对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服）；并规定除以上规定外，还受理法律、法规规定可以提起诉讼的行政案件。同时，这一法律又规定法院不受理四种事项的诉讼（如第二项“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”）。这就是说，法院并没有外国行政法中所通称的对法律、法规的“司法审查权”。
总之，中国目前的行政诉讼制度是借鉴外国的产物。1989年3月28日法工委关于《行政诉讼法（草案）》的说明中也指出，该草案“参考、借鉴外国行政诉讼制度的一些有用的内容”。〔7〕但它又有许多不同于外国行政诉讼的特点。
三、国家赔偿制
国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，受害人是否有权取得国家赔偿，从西方国家的历史来看，在专制制度下，在所谓“国家不会做错事”（the state can do no Wrong）的思想影响下，国家机关和国家官员即使违法侵犯人民权益时，国家也不负赔偿责任。直到资产阶级革命和建立立宪政体后，在法律上才逐渐规定不同形式的国家赔偿制，即以国家作为赔偿的主体。
中国在1994年由全国人大常委会制定《国家赔偿法》，确认了国家赔偿制。其中规定两种赔偿，第一种是行政赔偿，即行政机关及其工作人员在行使职权时有侵犯该法列举的人身权或财产权的情形；第二种是刑事赔偿，即行使侦查、检察、审判、监狱管理的机关及其工作人员在行使职权时有侵犯该法列举的人身权或财产权的情形。该法还规定了赔偿程序、赔偿请求人、赔偿义务机关、赔偿方式和计算标准等。
中国的国家赔偿制，从本国国情出发，与其他国家的制度有很多区别。但总的来说，中国借鉴了外国的有关规定。
四、听证制
1996年3月第八届全国人大第四次会议通过了《行政处罚法》。自同年I0月1日起施行。据1997中4月11日《北京晚报》载，4月4日北京市首次举行劳动行政处罚听证会。市劳动监察大队和北京磁气应用电子有限公司的代表出席听证。听证会由北京市劳动局法规处主持，该会进行达近两个小时，在公开、公正、民主的气氛中进行，调查人和当事人双方充分陈述各自理由，主持人将根据双方陈述理由写出意见，待研究后作出是否处罚的决定。
《行政处罚法》规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”（第6条）。该法还规定，行政机关作出放大数额罚款等行政处罚决定之前，应告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。这一法律还专门规定了听证程序（第3节第42一43条）
听证制来源于西方国家。尤其是美国。据美国《布莱克法律辞典》关于”听证”的释义中说明：“听证在立法和行政机构中广泛使用，可以是裁定性（adjudicative）或仅是调查性的。裁定听证可以在普通法院中申诉。国会委员会在制定文法前常实行听证；这些听证从而成为立法史的重要渊源。”〔8〕与美国听证制不同，中国听证制仅适用于行政机关的行政处罚等领域中。这一制度的健全运行将促进我国的社会主义民主。
五、罪刑法定原则
意大利的贝卡里亚（C.B.Beecaria.1978—1794）在1764年因发表《论犯罪与刑罚》小册子而名闻全欧，被后世奉为刑事古典学派创始人。在这一小册子中，他谴责封建刑事制度，倡议许多进步的的刑事学说，其中之一即罪刑法定原则，即犯罪和刑罚应由法律明文规定，法官不能任意解释，不容许类推。1789年的法国《人权宣言》也规定“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”（第8条）第一条已将“罪刑法定”与“法律不溯既往”的原则联在一起。1949年联合国通过的《世界人权宣言》（第11条）以及1966年联合国通过的《公民和政治权利国际公约》（第15条）都规定了“罪刑法定”原则。
中国1979年制定的《刑法》，由于当时历史条件，规定了与罪刑法定相对称的类推适用，“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”（第79条）。1997年修订后的《刑法》规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”（第3条）原刑法规定的“类推适用”被删除。在中国刑事立法史上，这一修改是一个重大的进步，受到社会舆论的普遍赞扬。
六、刑法的形式
在1988年全国人大常委会审议关于惩治贪污贿赂罪的补充规定时，对刑法的形式曾有不同意见。原规定的名称是“惩治贪污受贿条例”（讨论稿），参加讨论的有些单位和专家认为，用单行法（条例）修改作为基本法律之一的刑法，从理论上讲是不合适的，在实践上，有刑法又有条例，执行起来，容易各取所需。因此，他们主张应当参考外国经验，对原有刑法的有关条款作出修改补充。有些地方和专家也认为，中国已形成统一的刑法体系，如果在刑法之外再单独制定一个惩治贪污贿赂条例，就突破了中国的统一刑法体系，需慎重考虑。最后，起草单位采纳以上意见，将条例改为补充规定。但有的部门和专家仍认为单独立法不一定会影响统一的刑法体系。〔9〕以上讲的“参考外国经验”，显然是指以法德两国为代表的民法法系国家的立法形式，那里有统一的刑法典。
1997年修订的《刑法》已将上述《惩治贪污贿赂罪的补充规定》的规定纳入修订后《刑法》中，自该法施行之日起，这一规定即告废止。
七、不能说明超过合法收入财产来源的问题
在起草惩治贪污贿赂罪补充规定时，对国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，法律上是否可以责令其说明来源；如果本人不能说明其来源是合法的，法律上又应如何处理，是否可以据此判刑？对这一问题，一直有不同意见。有些部门和地方认为这样规定违反以事实为根据、以法律为准绳和没有证据不能定罪处刑的原则，而且由于我国尚未实行财产申报制，这样规定很难执行。但有些部门和地方则认为，国家工作人员财产超过合法收入而又不能说明来源，这本身就是一种犯罪事实。有些国家和地区的法律早已规定这种情况属于犯罪。这样规定对那些难于查清具体犯罪事实的罪犯提供了法律根据，有利于开展反腐败斗争。〔10〕在上述补充规定中接受了后一种意见，规定了不能说明其超过合法收入财产来源情况的罪刑。在1997年修订《刑法》中也作了内容基本相同的规定（第395条）。
八、单位犯罪
在传统的刑法中，犯罪的主体只是个人，但自19世纪末开始，随着社会、经济以及犯罪情况本身的发展，在国外刑法中，开始出现惩治单位或法人的规定。
1979年制定的《刑法》也规定犯罪的主体只能是个人，并不是单位或法人。但随着改革与开放的发展，新的犯罪形式不断出现，其中之一就是单位或法人作为犯罪主体的现象。因此，在1988年全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》中就明文规定“企业事业单位、机关、团体走私本规定的货物、物品的，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本规定对个人走私罪的规定处罚。”（第五项）1997年修订的《刑法》总则将单位犯罪作了专节规定（第二章第四节），并在分则151条将上述条文的基本内容纳入在内。
中国刑法将单位作为犯罪主体的原因，主要是由于加强对单位犯罪行为的斗争，同时也参考了外国立法在这方面的发展。
九、危害国家安全罪
1979年制定的《刑法》分则第一章称为“反革命罪”其中包括第90一104条。这一名称作为法律术语来讲，是不科学、不严谨的。很久以来，人们就盼望对这一名称加以改变。1997年修订刑法时，就改用了世界各国的刑法中比较通用的名称：“危害国家安全罪”（修订后《刑法》第102—113条）。
十、陪审制
陪审制首先在中世纪英国出现，并在英国前殖民地（如美国）实行，18—19世纪也曾被法、德等民法法系国家接受，但到20世纪，这一制度逐渐呈下降状态，英国和民法法系国家，陪审制已仅用于重罪案件或完全不用。在美国，由于宪法上规定陪审制，所以它仍然存在。
中国在1979年通过的《人民法院组织法》中规定：“人民法院审判第一审案件实行人民陪审员陪审的制度”（第9条）并规定“由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”，（第10条第2款）但在1983年修订《人民法院组织法》时，上述第9条已删除，第10条第2款也已修订为“由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”。这就是说，根据这一条规定，中国可以实行也可以不实行陪审制。但在1996年修改后的《刑事诉讼法》却象修改前一样，仍规定“人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度。”（第13条）看来，中国也倾向于在重大刑事案件中才实行陪审制。
中国1979年采用的陪审员制可能借鉴当时苏联的司法制度，但以后迅速使这一制度淡化，可能也考虑到它在除美国以外的主要西方国家中的下降状态。当然，这一制度在中国的变化主要是由于严格实行陪审制，“在实践中有许多困难，特别是请有法律知识的陪审员困难很大，严重影响审判工作的进行”，因而不少法院要求对陪审制作比较灵活的规定。”〔11〕
十一、辩论制的加强
西方两大法系在诉讼程序上有很多差别，其中之一在于对证据、证人的调查和法官的作用上。英美制采用对抗制（adversary system，在我国法学中，往往又译为当事人主义或辩论制）其特征是“鼓励双方律师（在刑事诉讼中就成为被告律师与检察官）在陈述案件时体现为热情的支持者，从而造成一种出人意料和控制证人和情况的传统。它使法官成为一个相对消极的角色，尽管近来有某些改变使法官积极一些，但法官往往仅象一个仲裁人，并不从事独立的调查。”〔12〕民法法系在这方面的特征是采用职权制（ex officio system），对于诉讼的进行以及对证人、证据的调查，都以法院为主，法官以积极的审判者姿态出现。但在很多民法法系国家中，也倾向于以上两种制度的结合。我国从诉讼制度上讲，更接近民法法系。
中国近年来修改的《刑事诉讼法》，与修改的相比，一个重要的改变是加强了诉讼双方的辩论和主动提供证据、证人（第155条至160条）。这表明中国在诉讼程序上借鉴了英美法系的特征，或者说也倾向于两大法系特征的结合。
十二、无罪推定原则
象罪刑法定一样，无罪推定（Presumption of innocence）也是刑法和刑事诉讼法的一个基本原则。贝卡里亚在其《犯罪和刑罚》一书中就提出，任何人在其罪行没有得到证明时，根据法律应被认为是无罪的人。法国《人权宣言》也规定“任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪。”（第9条）在《世界人权宣言》中也有类似规定。
1979年中国《刑法》和《刑事诉讼法》中并无这一原则的规定，而在《刑法》第79条明文规定类推适用（但必须由最高人民法院批准）。这在理论上或实践上带来困难。1996年修订的《刑事诉讼法》明确规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”（第12条）前述中已指出。类推适用在新刑法中已被删除。这一修改是中国刑事诉讼立法史上一个重要的改进，受到社会舆论遍的赞同。
十三、督促程序
中国《民事诉讼法》是在1991年由第六届全国人大第四次会议通过的。在此之前，有1982年由全国人大常委会制定的《民事诉讼法（试行）》，新《民事诉讼法》对试行的法律有不少改进。其中之一是增加了“督促程序”这一节。据报道，有的学者将这一程序与外国督促程序的具体规定作了对比分析，认为中国吸收了外、国经验，是中国民事诉讼制度的重大改革。他们还建议中国的督促程序应进一步修改为与诉讼程序衔接起来的国际通行做法。〔13〕
注释：
〔1〕《中国法学会成立大会会刊》（1982年7月）第7页。
〔2〕该文原载《红旗》杂志1984年第3期。此处转引自《中国法学文集》（法律出版社1984年9月）第7—8页。
〔3〕《毛泽东选集》第5卷第276页。
〔4〕《邓小平文选》第2卷（第2版）第329页。
〔5〕E.C.S.Wade and G.Godfrey Phlillips，“Constitutional andAdministrative Law”（1977）PP.549一550。
〔6〕王汉斌:《关于（中华人民共和国行政诉讼法>（草案）的说明》，载《中国法律年鉴（1990年）》第159页。
〔7〕同上文，《中国法律年鉴》（1990年）第159页。
〔8〕Black's Law Dictionary（5 th ed.1979）p.649。
〔9〕宋汝棼著《参加立法工作琐记》（上册）1994年中国法制出版社出版，第193页。
〔10〕宋汝棼著《参加立法工作琐记》（上册）第196—197页。
〔11〕王汉斌在第六届全国人大常委会第二次会议上《关于修改人民法院组织法和人民检察院组织法的说明》，载1983年9月3日《人民日报》。
〔12〕D.A.Farnsworth An Introduction to the Legal System of the UntitedStates，2nd ed，1982，p.89。
〔13〕参见刘兆兴、蒋小红：《诉讼法学比较研究》，载《中国法律年鉴》1996年第。913页。
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