论职务犯罪的立法完善问题，本文主要内容关键词为：职务犯罪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
职务犯罪是国家公职人员违反职责规定，破坏职务行为的廉洁制度，利用职务之便实施的，或者不尽职责而造成重大损失的各种犯罪的总称〔1〕。这类犯罪不但严重侵犯公民的人身权利、民主权利和经济权利，而且严重侵蚀国家的肌体，败坏党和国家的声誉，并时常成为导致国家和社会陷入动乱的根源。故此，必须对其实行严厉的惩治。但是，由于我国现行刑事立法对职务犯罪的一些规定存在诸多缺陷，因而就从客观上影响了对这类犯罪的有效遏制。因此在我国刑法修改之际，从理论上对现行刑事立法的缺失进行综合性探讨，并就此提出相应的完善措施，无疑具有重要的现实意义。
一、现行刑事立法存在的缺失
职务犯罪是一种严重的、典型的腐败现象，也是当前我国打击的重点犯罪之一。但是，由于现行刑事立法对职务犯罪的规定存在诸多缺失，以致造成在打击的力度和效果等方面，均与立法的宗旨相去甚远。这些缺失主要表现在：
（一）现行刑法典对渎职罪规定的过分后置，已不能适应当前职务犯罪的实际情况。我们知道，刑法分则中规定的各类犯罪，基本上是依据对社会的危害性大小由重到轻排列的，危害性大者置前，危害性小者置后。1979年制定我国刑法典时，受当时社会政治、经济发展及社会秩序状况的局限，立法者对职务犯罪的主要表现形式——渎职罪及其惩罚的注意力是有限的，加之当时我国刚从十年“文革”的动乱中走出不久，全国上下人心思定，倍切地感到社会稳定的重要性。作为大多数国家公职人员，他们更不愿使自己的职务行为成为制造社会动乱的因素，因而大都能够保持廉洁奉公、全心全意为人民服务的本色。在这种情况下，职务犯罪的发生率是很低的，其社会危害性是很小的。但是，近年来，特别是随着我国经济体制改革的不断深入和社会主义市场经济体制的全面建立，一些国家公职人员利用职务从事的犯罪活动日益突出和猖獗，严重地损害了党和政府的威望，破坏了改革开放事业，涣散了社会凝聚力，引起了广大群众的强烈不满和愤慨，并已成为引发社会陷入全面不稳定的直接因素。如此严重的社会危害性已明显超出了立法机关在制定刑法典时的认识和评价。在这种情况下，却仍然将渎职罪排列在各类犯罪之后，不仅与职务犯罪的现实严重危害性不符，与类罪排列原理相悖，并在客观上会使人们对职务犯罪的社会危害性的认识大为削弱，把它当作一般社会危害性不大的犯罪，因而在处罚上也就往往易于宽纵。
（二）各种职务犯罪的过于分散规定，不利于人们对该类犯罪的共同本质特点的认识和把握。从现行刑事立法规定看，对与国家公职人员职务活动密切相关的犯罪，既有刑法典的规定，又有国家权力机关制定颁布的《决定》和《补充规定》的规定；即使在刑法典的规定中，也是如此，它散见于分则中的渎职罪、破坏社会主义经济秩序罪、侵犯公民人身权利民主权利罪以及侵犯财产罪等若干章节。这种过于分散而不集中的规定，往往不利于人们对职务犯罪的共同本质特点形成一个整体性的认识和把握，不利于对职务犯罪所特有的严重危害性的认识。
（三）有些规定没有贯彻对职务犯罪从严惩处的指导思想，相反，却表现出极为宽纵的特点。我国刑法第119 条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，犯走私、投机倒把罪的，从重处罚”。但是，对国家公职人员利用职务实施的犯罪普遍定罪过宽，量刑偏轻。如刑法第 143条的非法拘禁罪，第144条的非法管制罪和非法搜查罪等， 对这些犯罪的主体，刑法没有作特殊要求，此意味着这些犯罪由一般主体构成。从实践中看，能够实施这些犯罪的一般都是国家公职人员，因为不依靠职权或者某种对被害人的制约条件，是不可能对他人实行管制或搜查的。但是，刑法在对这些犯罪的处罚规定中，却没有从重处罚的相应规定，以致他们与一般公民实施这些犯罪没有区别，造成宽纵现象。
（四）一些职务犯罪的法定刑失之过轻；有些职务犯罪在处罚上也不甚协调。对职务犯罪设立相对较重的法定刑，不仅可以体现对公职人员要廉洁从政的立法要求，也可以更好地体现对公民在适用法律上一律平等的原则。具体表现在：（1 ）一些职务犯罪与客观危害大体相同的非职务犯罪在处罚轻重上明显失衡。比如，贪污罪和盗窃罪相比较，两者在处罚的起刑点和最高刑的规定上，差距就很大，两者的起刑点数额相差近10倍，死刑数额相差近2倍。 这就必然导致在其他客观危害大体相同的情况下，负有特殊法定职务的人监守自盗近2000元或近5万元，只要没有特别严重的情节，就不能追究其刑事责任，或者只能判处5 年以上有期徒刑。而不具有特定职务的人员，基于同样的情节，只要盗窃200元或3万元，就会被追究刑事责任，或被判处死刑。显然，立法上的这种差异严重背离了法制原则。类似这种职务犯罪与非职务犯罪法定刑失衡的情况在刑法典中还有不少。（2 ）各种职务犯罪之间的处罚也存在明显失衡现象。比如，挪用公款罪和贪污罪，两者都属于职务犯罪，而且在犯罪主体、表现形式、侵害对象以及主观罪过等方面基本相同或者相似，但挪用公款罪在主观方面并不像贪污罪具有非法占有的目的，因此，前者的社会危害性显然小于后者。但按照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定，公职人员利用职务之便挪用公款进行非法活动的，无论数额多大，时间多长，都可以定罪判刑；而在相同条件下，犯贪污罪者就可能不被判刑（如贪污数额不足2000元时）。这就使得“非法侵用”公款的挪用行为反而比“非法侵吞”公款的贪污行为处罚还要重，这显然不合情理。（3 ）对有些主管人员和直接责任人员与非主管人员和非直接责任人员的职务犯罪之间，在处罚上也存在失衡现象。以上这些失衡现象，不仅背离了罪刑相适应的刑法原则的要求，而且在客观上也不利于刑法特有的惩腐倡廉功能的实现。
（五）对职务犯罪规定的刑罚方法过分单一，忽视了附加刑的适用。实际情况表明，相当多的职务犯罪都发生在经济领域，犯罪分子多以贪财图利为其行为动机。这也是他们走向腐化堕落的客观标志。因此，在对其规定无期徒刑、有期徒刑等自由刑的同时，也要注意适用没收财产、罚金等附加性质的财产刑，以便有针对性地对其贪利动机予以严惩和否定，使其在经济上捞不到好处。但是，现行刑法对职务犯罪者多以无期徒刑、有期徒刑、拘役等惩处，而对罚金、没收财产等附加财产刑适用很少，以致犯罪分子“牢中坐几年，回家不愁钱”，在经济上占了便宜，不利于预防职务犯罪的发生。另外，职务犯罪是国家公职人员利用职权实施的一类犯罪，为了有效地预防犯罪者再犯罪，除了对犯罪人判处相应的自由刑和必要的生命刑之外，还应附之以资格刑的适用，即附加剥夺政治权利，以体现法律对这类犯罪人利用国家和人民赋予的职权，实施犯罪的严厉否定和谴责，并使其在以后的社会生活中难以再有政治得势之时。但现行刑法仅为个别职务犯罪规定了剥夺政治权利的资格刑，致使许多以权谋私的职务犯罪分子刑满不久或被免除刑罚处罚后，仍旧易地做官，甚至重操经济、政治大权，为其日后继续利用职权实施犯罪提供了条件，这显然有悖于我国刑罚适用的目的。
（六）刑事立法与相应的行政法规不配套，使一些新近制定的刑事法律规范形同虚设，不能切实发挥其作用。比如，全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条规定的非法所得罪，由于没有建立起相应的国家工作人员财产申报登记制度，就使设立本罪的作用大为削弱，司法实践中真正立案查处的这类案件为数极少。据不完全统计，自1988年1月《补充规定》颁布以来， 全国各级人民法院判处的非法所得案仅30余起。
（七）对现实生活中业已存在的严重危害社会的许多职务犯罪行为，没有纳入刑法调整范围，这已不能适应日益迫切的惩治职务犯罪的实际需要。我国刑法典颁行15年来，职务犯罪在其实际表现形式、数量和危害程度等方面，都已发生了明显的变化。相比之下，现行刑法典是不能完全适应的。尽管全国人大常委会通过颁布多项单行法律、法规对此类犯罪作了一些补充和完善，但大多是针对已有规定的个别具体犯罪而进行的，它并没有包容实际生活中业已存在的、严重危害社会的所有职务犯罪的表现形式。由于现行刑事立法尚没有把这些危害行为规定为犯罪，无法追究其刑事责任，以致任其愈演愈烈，因而不能较好地适应惩治腐败、打击职务犯罪的现实需要。
二、完善职务犯罪的刑事立法建议
廉政建设的核心问题是国家公职人员的职务犯罪问题，只有切实有效地遏制了职务犯罪，才能从根本上铲除各种腐败现象，做到依法从政，为政清廉。但是，由于现行刑事立法有关职务犯罪的规定存在种种缺失，以致客观地影响了打击职务犯罪的效果，不利于遏制日益严重的职务犯罪现象，阻碍了廉政目的的实现。因此，很有必要及时地予以完善。
（一）完善职务犯罪的整体指导思想。
完善职务犯罪的立法，必须有一个正确的指导思想，这个指导思想是否正确得当，将直接决定着所制定的有关法规能否满足有效遏制职务犯罪的需要，是否有利于惩腐倡廉和廉政建设的战略目标的实现。笔者以为，根据我国现阶段职务犯罪的实际特点，在完善有关职务犯罪立法时，应当确立“从严惩处”的指导思想。这是因为：国家公职人员，特别是其中的国家工作人员，他们代表国家行使着对公共事务进行组织、管理和监督的权力，是人民的勤务员，国家和人民对他们的要求应该从严；国家和人民既然赋予其权力，则他们行使权力的职务行为应该反映并维护国家和人民的意志和利益。如果利用职权进行犯罪活动，就严重违背了国家和人民赋予其权力的初衷，破坏了国家和人民的利益，就理应承受从严要求的法律后果。而且，从现实生活中来看，公职人员执法犯法，其犯罪的主客观社会危害性要比一般社会成员的犯罪严重得多，并且具有较大的副性感染作用。因此，从我国刑法的罪刑相适应原则及主客观相统一原则的要求来说，也应该对职务犯罪从严惩处。
这里应强调指出的是，我们主张完善职务犯罪的立法应贯彻从严惩处的指导思想，并不意味着对所有职务犯罪都规定重刑，更不意味着对所有职务犯罪都一律挂上死刑。其实，从适用刑罚的目的出发，从严惩处还意味着对职务犯罪适用刑罚的必然性和及时性，即对每一种已经出现和可能出现的职务犯罪都作出及时的、明确的规定，使其受到不可逃脱的惩罚。因为分析一些职务犯罪分子实施犯罪的心理，往往不是因为他们感到自己的行为将招致的刑罚很轻，而是因为他们对自己是否会受到处罚心存侥幸。列宁曾说过：“刑罚预防的意义，决不是决定于它的残酷性，而是决定于它的不可避免性。最主要的不是对罪犯处以重刑，而是使任何犯罪都不能逃避过去”〔2〕。 只要能使那些已经出现或可能出现的职务犯罪得到及时的、不可逃脱的惩罚，就可使这些犯罪分子以及隐藏在我们公职人员队伍中的那些蠢蠢欲动的不稳定分子，在实施或者再次实施职务犯罪行为时权衡得失，择善而从。
（二）完善现有职务犯罪的立法规定。
1.设立职务犯罪专章，把散见于刑法分则各章及单行刑事法律中的纯粹职务犯罪作集中规定。当今世界许多国家都是采取这种立法例的。各种职务犯罪，尽管其直接客体可能有所不同，有的是简单客体，有的是复杂客体，但在本质上都是对职务行为廉洁制度的破坏，而按照同类客体对各种犯罪进行归类，正是我国刑事立法的一个重要原则；另外，从犯罪主体来看，各种职务犯罪主体的共性都是依法从事公务的人员。因此，理应考虑作此归类。这样做的好处：一是可以保持体系完整，使职务犯罪在刑法分则体系中自成一体；二是可以使刑法分则的分章标准趋于统一，使刑法分则体系的结构更加科学、合理；三是可以使职务犯罪在刑法分则体系中的位置更加突出，立法内容更加充实，使人们对职务犯罪及其社会危害性有更全面、更深刻的认识。
除了将分散规定的职务犯罪作专章集中规定外，为了使其内部结构更加严谨、科学，在章与条之间增设“节”这一中介层次根据各个具体的职务犯罪的构成特点，对其进行科学的分类。可以考虑根据职务犯罪的主体特征，在职务犯罪一章之下，设立“普通职务犯罪”和“特别职务犯罪”等两节。前者是指由一般国家公职人员的职务行为构成的犯罪，包括贪污罪、受贿罪、泄露国家机密罪、玩忽职守罪、报复陷害罪、刑讯逼供罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、非法剥夺宗教信仰自由罪等；后者是指具有特殊身份的国家公职人员的职务行为构成的犯罪，包括司法工作人员渎职罪和邮电工作人员渎职罪。
2.适当提前职务犯罪在刑法分则体系中的排列位置。从世界各国的刑事立法来看，职务犯罪在刑法分则中都居于举足轻重的地位，以示立法者的重视。如日本刑法在1968年修正公布时，其分则规定了40类犯罪，而职务犯罪列为第25章，到1974年修正时则从原来的第25章前置于第4章，仅次于内乱、外患和国交罪；1975年的南朝鲜刑法分则共42章， “关于公务职务之罪”设在第7章；泰国刑法分则共设12章，“渎职罪”和“司法渎职罪”被分别设在第2章和第3章。我国刑法分则规定的八类犯罪中，将大量的以国家工作人员为主体的职务犯罪排列在最后一章。这种排列方法与我国职务犯罪猖獗的现实形成鲜明的对比，并且也有违对职务犯罪从严惩治的立法本意，还与世界各国的立法通例大相径庭。我们认为，根据我国刑法分则体系的排列标准，结合目前职务犯罪特有的严重危害性，可以考虑将其置于刑法分则的第3章， 即置于“危害公共安全罪”之后“破坏社会主义经济秩序罪”之前。
3.建立完整的惩治职务犯罪的刑罚体系。为了体现国家和人民对这种严重辱渎职务的行为的严厉谴责和否定，除了通过对其适用自由刑剥夺一定的人身自由外，还应规定对其适用的附加刑。如对职务犯罪普遍规定单处或并处剥夺政治权利，以防止某些职务犯罪分子在一定时期之后再操某种大权，继续实施职务犯罪；对那些贪财图利的职务经济犯罪，除规定主刑外，还应附之以没收财产和罚金，以使其在经济上占不了便宜，也可以剥夺其日后继续实施犯罪的物质基础。
4.适当扩大法人犯罪的主体范围，并对其实行“两罚制”。适当扩大法人犯罪的主体范围，应增设一些惩治法人犯罪的新罪名。为了有效地控制法人犯罪，既要对犯罪的法人本身判处较重的罚金，也要对其主管人员和直接责任人员判处适当的刑罚。
5.适当提高某些职务犯罪的法定刑。比如，重大责任事故罪、玩忽职守罪、非法所得罪以及挪用特定款物罪等，都有待提高其法定刑，以增强其适应性。另外，应在刑法分则中确立国家公职人员利用职务上的便利实施非纯粹职务犯罪从重处罚的原则，以便涵盖国家公职人员有可能实施的非法拘禁、非法管制、非法搜查、假冒商标、偷税抗税等犯罪。
（三）及时创制若干职务犯罪新罪名。
创制新罪名，是从立法上完善职务犯罪的一个重要环节。我国刑法学界普遍认为，当前国家公职人员职务犯罪现象日显泛滥和蔓延，因此应当根据职务犯罪的实际表现形式，进一步扩大职务犯罪的范围。笔者对此也持赞同意见。从学者们目前所提出的有关立法建议来看，在具体创制哪些新罪名上，尚存一定的分歧。笔者以为，从当前实际情况来看，急需要把下列几种主要的严重危害社会的职务腐败行为犯罪纳入刑法调整的范围：
1.挥霍浪费罪。所谓挥霍浪费罪，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员以及其他各种依法从事公务的人员，利用职务上的便利，挥霍浪费公共财物，情节严重的行为。其特征是：（1 ）侵犯的客体为复杂客体，即既侵犯职务行为的廉洁制度，也侵犯公共财物的所有权；侵犯的对象是国有财物或者集体所有的财物。（2）在客观方面， 必须具有利用职务之便挥霍耗用、铺张浪费公共财物，且情节严重的行为。情节是否严重，是划清罪与非罪的界限，具体应以浪费数额为标准加以认定；同时也要考虑其他情节，如一贯浪费国家资产屡教不改的、多次利用公款请客送礼、大吃大喝或观光旅游的等。（3 ）构成本罪的主体是国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他依法从事公务的人员。（4）在主观方面，由故意构成。对于过失造成公共财物浪费的， 如果损失重大，可按刑法第187条玩忽职守罪处罚。
至于本罪的法定刑，立法上可根据本罪的社会危害性及其法律特征，参照与之相关的贪污罪的法定刑，作出适当的规定。一般地说，故意浪费行为在客观上虽然造成公共财物的损失，但行为人主观上没有非法占有公共财物的目的，其主观恶性较之以非法占有公共财物为目的的贪污罪要轻，相应地其定罪的数额起点应高于贪污罪，而其法定刑也应轻于贪污罪。
2.滥用职权罪。所谓滥用职权罪，是指国家公职人员故意滥用职权，不正确履行自己的职责，致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为。这种犯罪的法律特征是：（1）侵犯的客体， 是公职人员职务行为的廉洁制度，同时也侵犯了国家、集体和公民个人的财产权利和其他合法权益。（2）在客观方面，必须具有滥用职权， 不正确履行职责义务，致使国家、集体和公民个人的合法权益遭受重大损失的行为。 （3）犯罪的主体，是国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他依法从事公务的人员。（4）在主观方面，只能由故意构成。 至于行为的动机，是多种多样的，但均不影响犯罪的成立。
对本罪的法定刑可作这样的表述：国家工作人员、集体经济组织工作人员以及其他依法从事公务的人员，故意滥用职权，不正确履行职责，致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的，处5 年以下有期徒刑或者拘役，可以单处或者并处剥夺政治权利；造成巨大损失或者严重政治影响的，处5年以上有期徒刑，可以并处剥夺政治权利。
3.以权谋私罪。所谓以权谋私罪，是指国家公职人员利用职务上的便利，非法获取非物质性不正当利益，情节严重的行为。这种犯罪的主要特征是：（1）主体是国家公职人员，包括国家工作人员、 集体经济组织工作人员以及其他从事公务的人员。（2）在主观方面， 本罪只能由直接故意构成。（3）本罪侵害的客体， 是国家公职人员职务行为的廉洁制度。（4）在客观方面，本罪表现为利用职务之便， 非法获取非物质性不正当利益，并且情节严重的行为。如果行为人利用职务之便，获取的是物质性利益，则有可能构成贪污罪或受贿罪，而不构成以权谋私罪。
关于本罪的法定刑，可以在全面综合考虑本罪的社会危害性的基础上，参照相关犯罪的规定予以确定。不过，根据这种危害行为的现实表现，在设置其处罚幅度时，应考虑以下问题：一是要注意区分担任特殊职务的人员与担任一般公职人员的以权谋私，对前者从重处罚；二是注意区分具有勒索性质的以权谋私与不具有勒索性质的以权谋私，对前者从重处罚；三是把严重的损害后果作为加重结果处理；四是对这种犯罪应规定并处剥夺政治权利。
4.非法经商罪。所谓非法经商罪，是指国家公职人员利用职权，非法从事商业活动，情节严重的行为。这种犯罪的主要特征是：（1 ）侵犯的客体，是公职人员的廉洁制度。（2）在客观方面， 表现为利用职权，非法从事商业活动，情节严重的行为。（3 ）犯罪主体是特殊主体，即必须是国家公职人员。（4）在主观方面， 表现为直接故意的心理态度，即明知自己从事经商活动是法律、政策所禁止的，却仍然故意地从事这种活动，以牟取非法利益。
对于本罪的法定刑可表述为：国家公职人员非法从事经商活动，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，可并处罚金或者没收财产； 情节特别严重的，处7年以下有期徒刑，可并处罚金或者没收财产。
除了创制上述罪名外，还有一些罪名需要增补。比如，增补妨害公民行使民主权利罪，以制裁公职人员利用职权非法限制、剥夺公民合法的民主权利，造成重大损失或导致秩序混乱的行为；增补知情不举罪，以惩治那些在公务活动中掌握犯罪线索却又故意隐瞒不报的行为；增补放弃职守罪，以严惩那些故意放弃职责而使他人或公共利益遭受损害的不作为行为；增设非法加重人民负担罪，以制裁那些处于领导决策地位的国家公职人员违反法律规定，无视人民权利，强行摊派，随意加重人民负担的行为；等等益总之，通过调整和创制新罪名，完善职务犯罪的内部体系，以增强刑法的适应性和体系的科学性及合理性。＊
注释：
〔1〕参见王学成主编：《职务犯罪要论》第33页， 西北大学出版社1993年版。
〔2〕《列宁全集》第4卷，第373页。
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