论作为社会权的健康照护权，本文主要内容关键词为：社会论文,健康论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：1003-854X(2015)08-0117-10 一、引言 在日常生活中，我们总会在各个场域与任何人讨论并关心“健康”的话题，从私人生活到公共议题、从国内政策到全球治理①，“健康”无论依其定义或者要件内容，均与个人的尊严、生活方式、生活条件甚至是一个国家的治理结构密切相关。作为个人发展的基础，“健康”的维系和保障一直以来就是国际人权法所承认的基本人权之一，从《世界人权宣言》中的“适当生活标准的权利”到《经济、社会与文化权利国际公约》中的“可达到最高标准健康的权利”均予以了重点规定，而《世界卫生组织宪章》的前言更是开宗名义地表示“享受可能达到最高标准的健康，为基本人权之一”。即使如此，因为健康涉及的层面如此广泛，所以其作为一项人权对于国家的规范意义究竟如何，这也是各国在缔结相关人权公约时或者缔结后最常提出的疑虑。②纵然承认了健康权或者健康照护权的存在及其必要性，但其“具体的法律义务如何”、“相关义务应当如何履行”且“如何监督或评估国家履行义务的状况？”以及“确保人的健康权或健康照护权不受侵害，或受到侵害时如何获得救济？”③基于对美国、加拿大、南非三个典型国家考察的基础之上，本文认为健康照护权按性质来分是受益权的一种，对其研究可以丰富社会权的内涵。同时，健康照护权尚与其他社会权、自由权互有关联，既非是不需要政府公权力过度介入的领域，也非国家意志完全形成的自由领域且无公众主张权利的空间。既具有“请求国家给付”的作用(受益权)，如紧急医疗请求权、医疗救助请求权、健康照护服务请求权等：也可能具有基于宪法客观价值与人权基本理念决定的作用，包括“防止国家侵害”的权利(防御权)，如自己决定权、隐私权、平等权等。既有参与健康照护政策的参与权(程序权)，又有要求国家保护免于被社会上具有优势地位者破坏的诉讼权、求偿权等(保护请求权)。 在学理上，健康权(the right to health)或者健康照护权(the right to health care)是社会权的重要组成部分。④“健康照护权”的提法更符合经济社会发展的实际状态，更能够得到切实的实施。同时，特别需要指出的是，“the right to health care”一词翻译为“健康照护权”是较为适宜的，原因在于：第一，health care在中国大陆一般译作卫生保健，虽然符合传统表达习惯，但这种表述较为笼统，不适合用在健康权的讨论之中。第二，health care翻译为卫生保健与该项权利的内容不符。卫生保健一般发生在疾病出现之前的预防阶段，如我国相关法律规定中对药品与保健品作出了区分。但是health care的范围则较为广泛，不仅包括了疾病的治疗，还包括了其它相关的服务，如初级健康照护。第三，当health care与medical care同时出现之时，如将前者翻译为“卫生保健”，后者译为“医疗卫生”，似乎人为地造成了混乱。“the right to medical care”译为“医疗照护权”更为合适。第四，我国台湾地区有学者将healthe care译为“医疗人权”，虽然直接易懂，但其含义又远狭窄于the right to health care所涵盖的范围⑤，与健康照护权面向公众，既涉及健康的基本前提条件，又涉及紧急医疗照护、疾病预防、治疗和控制、职业病防治、初级健康照护，降低婴幼儿死亡率，精神健康照护等内容差异甚大。实践中，各国均试图在宪法上确立该项基本权利，如美国马萨诸塞州启动一项宪法修正案为所有的公民创立一项健康照护权。⑥但是，与社会权是否可以司法裁判的争议相同，一些人认为即使规定一项健康权或者健康照护权，由于法院不具有可行的司法能力、民主责任以及权力分立理念的限制，该类权利仍然不具有裁判性。⑦然而，来自南非或者加拿大的经验证明此种观点值得进一步探讨，因为来自司法的经验亦可以促进作为社会权的健康照护权的全面实现。⑧ 二、从健康权到健康照护权 (一)健康照护权存在的理由 健康不仅仅是没有疾病或不虚弱，而且是身体的、心理的健康和社会适应的完美状态。而公众健康则不仅仅是一个关于公众个体健康的问题，还涉及社会公正和机会平等的问题，这些更涉及人以及所有人的尊严。从道德层面而言，健康因此成为自治与人格尊严的前提条件。从政治层面而言，健康照护权是实现公民权与行使其他基本权利的有效工具。因为公民权不仅仅是指投票与表达自由，而且还包括了对基本需求的满足。不健康则会削弱个人的自由、自治以及其他权利的行使。健康的公民更可能积极地参与民主生活并作出积极的贡献。⑨事实上，公民的自由权与社会权相互关联、互相支撑，无法截然区分开来。自由权的行使依赖于社会权的实现。健康照护权通过为公民提供健康，促进了更大规模与数量的公民参与到社会生活之中，促使国家治理得以有效实现。从社会发展的层面而言，机会平等极为重要。如果一个人因为身体或者精神不适且缺乏健康医疗，他或她就可能丧失平等的机会，社会可能更加不公正。 (二)何谓健康照护权 从法律层面来讲，建立健康照护权首先来源于国际人权宣言的要求，但是相关的文献则更喜欢从法哲学、道德的层面展开，因为在法律上很难精确地定义健康照护权。⑩必须指出的是，在定义健康权时也同样存在类似的困难，因为健康权的范畴、特征是不确定的，健康权能否司法裁判的问题，如何随着经济社会的发展提升健康权等均存在着不同程度的争议。不过，两者相较而言，健康照护权的内涵更为容易确定，更易操作与司法化，更能涵盖在社会权的法理之内。 国际文件是从1946年开始将健康(之后是健康照护)作为人权的，《世界卫生组织宪章》提出，享受更高标准的健康是人类的基本权利，建立与国家能力、国际社会能够提供的相适应的健康权极为重要。《世界人权宣言》第25条规定：人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。《经济、社会与文化权利国际公约》第12条要求签署国确认人人享有更高标准的身体与精神健康，每个签署国应该采取措施实现这些标准。《儿童权利公约》第24条规定：缔约国确认儿童有权享有可达到的最高标准的健康，并享有医疗和康复设施。缔约国应努力确保没有任何儿童被剥夺获得这种保健服务的权利。《消除对妇女一切形式歧视公约》第12条规定：缔约各国应采取一切适当措施，消除在健康照护方面对妇女的歧视，以保证她们在男女平等的基础上取得各种健康照护服务，包括有关计划生育的健康照护服务。然而，遗憾的是这些国际文件并未有实施机制，或者为建立国内实施机制提供建议，仅仅是哲学或者道德上的指南，个人在寻求健康权时无法得到保障。(11) 为此，进一步区分健康权与健康照护权显然有利于消除该权利内容的不确定性。保障健康照护而不是健康，意味着政府将自己的义务局限于提供服务而不是确保个人良好的健康状态，这毋宁是定义上的进步以及对实践总结的升华。健康是一个带有强烈主观色彩的概念，每个人对于健康的感受都有所不同，拥有不同文化的国家的人民对于健康的认识也不一样，如何有效保障，有时无疑会让政府举足无措。因此，学者们认为狭义地定义健康，即健康就是没有疾病(12)，可能更具操作性，更有利于落实社会权的精神与原则要求。(13)也有学者认为笼统地称“健康权”否认了健康问题的复杂性，健康权的提法并没有明确列出政府积极或者消极的义务，其将受益者视为一个整体，这可能导致实践中忽视个体的健康权利。而且相关的文件在提及健康权时，使用逐步实现(progressive realization)、可获得的资源(available resources)等概念，可能会给政府更大的裁量权，导致该权利无法真正实现。事实上相关的国际文件更多地提及到健康照护权，便是从落实的角度来推动的。(14)反对的观点也同样存在，如有学者认为许多国际人权条约都将健康权作为一项人权来规定，就其内涵而言，不仅仅指健康照护权，而且还涉及国家必须采取的公共卫生措施。使用健康照护权含义过于狭窄，为了促进人民的健康，不仅需要提供健康照护设施，而且还要改善卫生及其他环境条件(如安全的饮用水、食物、住房等)。基于此，有学者认为健康权是作为健康照护权的上位概念而存在的(15)，本文支持此种提法，主张立足目前实际可以更多地将研究精力投入于健康照护权，但不否认它的不断发展性。 健康取决于多种因素：营养、经济社会发展、环境污染、公共健康服务体系、获得医疗救济、遗传基因、个人选择等等，同时，虽然每个公民都很珍惜健康，但是人们并不知道什么样的健康照护可以确保让他们健康。在法律实施阶段，健康权还不可避免地引发政治分配的问题，对这个人更多的健康医疗就意味着对别人更少。(16)这也导致“健康权”的提法所引发的问题比带来的益处更多，于是，在实践中，各国纷纷使用“健康照护”(health care)的提法，目标在于为国家促进个人健康提供工具手段。一些国家甚至还将健康医疗等同于“医疗照护”(medical care)，认为健康照护权就是一种接受特定医疗服务的权利。事实上，“之所以要如此狭义理解，目的在于便于接受司法裁决”(17)。总体而言，健康权的内涵在于确保每个人都有良好的健康，也许良好的健康在未来必将实现，但是由于健康的内涵过于模糊，因此目前更多地采用了健康照护权的提法。健康照护权赋予权利持有者拥有实现健康的“设施、商品与服务”，不仅使权利内容清晰确定，而且，国家的义务就在于确保每个公民可以获得这些物品与服务，便于实施与操作。其内涵既有平等获得的权利，也有实现健康最低标准与要求的权利，因而在主观上导致健康照护权无论是形式还是内涵均具有了社会权的基本特征，客观上则越来越受到诸多国家的接纳。(18)实践中，健康照护权一般通过分类列举的方式加以确定，涉及服务类型、涵盖范畴、消费者权利与保护等。如美国总统奥巴马力推的《患者保护与平价照护法》(ACA)，即为典型例证，相应的美国学术界对健康照护权的定义是指公民在财政可支付得起、健康保险覆盖范围之内获得最低水平的健康服务的权利。(19) 当然，另外的质疑是：将健康权限定为健康照护权是否是一种权宜之计，甚至是逃避国家责任的策略呢？首先，健康照护权是一个不断发展的概念，在满足核心义务的同时，各国则要因自己的经济社会发展状况来确定，不仅仅包括及时和适当的健康照护，也包括决定健康的基本因素，如使用安全和洁净的饮水、享有适当的卫生条件、充足的安全食物、营养和住房供应、符合健康的职业和环境条件，和获得健康方面的教育和信息。此外，更重要的是公民能够在社区、国家和国际上参与所有有关健康方面的决策。其次，健康权或者健康照护权在内容上又与其他一些人权密切相关，包括获得食物、住房、工作、教育和人的尊严的权利，以及生命权、不受歧视的权利，平等、禁止使用酷刑、隐私权、获得信息的权利，结社、集会和行动自由。可以通过共同促进这些权利的发展再促进健康权或者健康照护权的发展，进而实现最终的目标。因此，将健康权限定为健康照护权并非是一种权宜之计，而是一种实现的策略。有鉴于此，《经济、社会与文化权利国际公约》第2条规定了国家在保护健康权中的一般法律义务。根据该规定，缔约国有义务采取步骤逐步实现经济、社会和文化权利。逐步实现义务包括两层含义：一为国家的积极义务。健康权保护要求国家履行积极义务，积极采取措施保护个人健康，如提供足够的医疗卫生设备、设施和服务。二为逐步义务。鉴于健康权的实现对资源有高度依赖，因此国家莫如在健康照护权上下工夫，并使健康保护适应经济社会发展水平。(20) 三、宪法上的健康照护权及其内容 (一)典型国家宪法上的健康照护权 根据学者对二战后世界各国宪法条款的研究，当今世界上67.5％的国家宪法中都规定了健康照护权的相关内容。即使没有明确规定的国家，也均在实践中推动这一权利的确立。(21)但是因为各国宪法传统以及政治理念不同，情况各异。 1.美国：并非宪法权利 虽然有前述理由需要建立健康照护权，但是美国联邦最高法院一开始并没有将其作为宪法权利。到了1960与1970年代，法院似乎意识到了这一点，提及到了有关最低福利(minimum welfare)的观点。学者指出联邦最高法院意识到各种经济不平等对于宪法保障而言就是“诅咒”(anathema)，法院有义务“带领我们构建经济平等的条件”。(22)美国联邦最高法院在讨论福利领域中正当程序的适用时，援引了公民权与平等机会原则。在Goldberg v.Kelly案中，法院认为正当程序权利与福利领域相关联。不过，法院虽然感到国家有义务“满足基本生存之需”，但是它拒绝形成任何形式的肯定性义务，相反，指出国家只是在其选择并确定的方式下才能实施救助。“法院认可了公共救助，但并没有认为政府具有积极的提供救助资源的义务或者公民拥有获得的基本权利。”(23)该案并没有让法院走得更远，之后的Shapiro v.Thompson案与Memorial Hospital v.Maricopa County案也只是认为健康照护权的问题用宪法第十四修正案来论证即可。在Shapiro案中，法院驳回了因区分一年以上居民与一年以下居民而享受不同福利的做法，认为这是一种“会招致不满的分类”。(24)而在Maricopa County案中，法院认为亚利桑那州法律拒绝给非急诊病人提供医疗救助的做法是不对的。(25)但在论证中，法院并没有意识到基本权利的问题。首先，即使第十四修正案认为修正经济不平等具有一定的价值，但是也不能因此而确立健康照护权。因为法院的观点是除非政治机关对不平等“视而不见”，它才介入并确立健康照护权。(26)而实践中，老年医疗照护制度(Medicare)与医疗援助制度(Medicaid)已经为老、弱、病等弱势群体提供了救济，其他的人就不能再申请政府福利了。而且在解决分类时，健康照护权远比其他社会权复杂，因此第十四修正案很难为该权利的确立提供基础。其次，法院并不愿意真正推动该权利的确立。法院只是认为政府有义务提供最低的福利，但是当涉及具体案件时，给付多少、如何给付的问题，法院并不愿意干预。法院认为宪法只是要求它对政府提供福利的程序展开监督，而不是赋权它再次判断政府如何分配这些福利。(27)这也就意味着要求政府确立健康照护权的想法基本破灭了。总之，第十四修正案只是关注于正式的平等保护，而不关注其是资格(entitlement)还是权利。 如果法院不愿意就健康照护权提供司法救济的话，我们则要期待立法机关就健康照护的全面获得作出回应。美国联邦国会为老年人、穷人、特定的儿童、需要接受紧急照护的人或者怀孕妇女等颁布了各种法律，确立了各种健康照护体系。那么问题是既然立法可以解决健康照护体系的建立，是否有必要在宪法上明确确立健康照护权呢？事实上，实证数据与比较法研究发现宪法上没有明确确立健康照护权并不会影响到健康照护的获得或者健康实现。(28)这是因为即使有三分之二的国家宪法中都规定了健康与健康照护的内容，但许多都是目标型(aspiration)的规定。(29)与宪法上的自由权不同，无法自我实施与实现。(30)也就是说宪法义务并没有赋予每个人以相应的法律上的权利，仅仅是建议政府应该尽力去实现一个健康的社会。不过，美国的学者基于对本国宪法及其实施的高度认同，指出如果宪法中规定社会权(包括健康照护权)的话，那么实施的程度远比其他国家的要高。(31) 2.南非：宪法权利 1996年的南非宪法作为确立经济社会权利的新宪法，规定并承认了很多经济社会文化权利。南非宪法第27条明确规定：(1)每个人都享有医疗保健服务权利，包括生育医疗保障；(2)国家必须制定合理的立法以及其他措施，以逐步实现这些权利；(3)任何人不能被拒绝给予紧急医疗救助。第28条有关儿童权利的条款中，第1款第3项规定：每个儿童都有权获得……基本的营养、住处、基本的医疗保健服务和社会服务。与《经济、社会与文化权利国际公约》相比，南非宪法在以下几个方面作了更加明确的规定：首先，它对于尊重义务层次的住房权的保护作了严格的规定。虽然联合国经济社会文化权利委员会曾经作如此解释，但公约本身并没有对此进行直接规定。其次，它将获得紧急医疗权作为了一项需要国家立即予以保障的权利；同时，在社会保障条款中，它还特别规定了获得社会帮助权。这比公约规定更进了一步。 特别需要指出的是，南非是健康权、健康照护权司法保护最为先进的国家。如通过Soobramoney v.Minister of Health(KwaZulu-Natal)案(32)，法院确立了健康照护权的优先权配置原则，即国家在有限资源内实现个人健康之时，需从整体考虑整个社会人群的多种健康需求，从而进行优先权合理配置的方法。本案的意义在于，虽然法院承认健康照护权的相对性以及有限资源的制约，但是法官们认为即使如此，国家在健康照护权保障中仍负有积极义务，其中关键在于对义务合理性的确定。同时，虽然法官们感到自己的能力难以对国家资源配置作出判断，但是认为在制定相应的政策时国家必须阐释相关健康政策，解释政策制定的原因和背景，并由此重申了透明度的要求。(33)再如在2002年的Treatment Action Campaign and Others v.Minister of Health案中，法院确立了合理政策请求权。(34)该案基本案情是几个非政府组织起诉南非卫生部，认为南非政府拒绝在全国推广抗艾滋病药物奈韦拉平(Navirapine)的政策违反了健康照护权、儿童的基本健康服务权等多项宪法规定。其诉求包括两项：一是南非政府是否有权限制奈韦拉平这种药物的可及性；二是南非政府是否有义务制定具体时间安排有关实施全面、有效和渐进的防止母婴传染艾滋病的国家政策。2002年5月初，南非宪法法院判定政府违宪。所谓合理政策请求权，包括了两个层面的含义：其一，健康照护权是对卫生制度的主张。个人不仅享有直接获得预防保健设施或服务的权利，还享有要求制定健康照护政策的权利，有权要求国家在可利用的资源范围内，制定和实施全面、有效和渐进的政策。这种观点改变了传统将个人权利和国家义务割裂的状态，使个人健康照护权与国家义务实现了统一，国家义务正是要尽力扩展个人获得尽可能合理对待的机会；其二，通过合理性标准审查国家行为是否违反健康照护权的义务。这种标准涉及的因素很多，多与健康照护权实现的渐进性要素有关，如药物安全性、有效性、资金、行政能力、成本收益、时间等。特别是对时间要素的考量，法院认为虽然南非政府提出的实行限制政策的理由多种多样，但这些理由都不意味着在设计出最佳方案、获得必要资金以及建立必需基础设施之前，无期限地推迟实施全国性政策的做法就是合理的。将时间视为考量因素，有助于理解健康照护权本身所具有的“逐步实现”与“有限资源”等特征。 3.加拿大：平衡性的做法 与上述两个国家不同，加拿大签署了《经济、社会与文化权利国际公约》，并建立了全民健康照护制度，但是加拿大宪法并未确立健康照护权。因此，加拿大一直在平衡中前行，试图协商立法与司法之间的冲突。目前，学界呼吁健康照护权入宪之声持续高涨。 加拿大有关健康照护的立法极多，特别是1985年的《加拿大健康法》构建了全民健康照护体系。该法在本质上是加拿大联邦与各省之间的契约，通过配置联邦财政，各省同意提供综合性、普遍性、便利性、可获得性与公共支持的健康照护。不过，加拿大法院在健康照护权保护方面却呈现出一种二元态度：一方面，最高法院根据《加拿大权利和自由宪章》第15条平等权的解释和适用可以为健康照护权提供一体化保护。即当政府没有根据平等原则提供健康照护服务时，最高法院可以通过该宪章第15条第1项的内容扩展健康照护权。(35)如在Eldrige v.British Columbia案中，最高法院认为不列颠哥伦比亚省拒绝为聋哑患者提供手语翻译实质上是将弱势群体排除在正常医疗服务的对象范围之外，侵犯了聋哑患者在就医方面的平等保护权。(36)另一方面，在某些情况下最高法院的司法介入也会对政府的集体承诺产生一定的限制。在Waldman v.British Columbia案中(37)，法院认为医生迁徙权优于集体健康承诺的原则。该案涉及不列颠哥伦比亚省制定的《医生执业管理规定》，为了控制医疗费用、促进乡村地区医疗服务的可及性，不列颠哥伦比亚省政府对医生执业设置了一定的经济阻碍。法院认为这违反了《加拿大权利和自由宪章》第6条迁徙权的规定，由于集体健康承诺并无宪法依据，因此应予以废除。而在Chaoulli v.Quebec案中(38)，原告则对单一医疗体制的集体利益提出了挑战，法院认为个人利益更为优先。该案涉及私营诊所在魁北克省的合法性问题，由此也引发了当国家健康资源不能满足公众需求之时，是否应该允许市场力量进入的讨论。(39) (二)健康照护权的内容与权利体系 通过对以上三个典型国家的分析，我们可以看出健康照护权的发展现状及各国的不同情况。从基本权利原理出发，一般认为，现代基本权利的种类在逐渐扩展，每种人权的内容也在逐渐增多，但每个权利都有最低限度的内容，这些最低限度的核心内容是确保各项权利的最低限度的本质部分，这是实现每个国家所义不容辞的最低限度的核心义务。联合国经济社会文化权利委员会通过的第三号一般性意见声称，社会权的最低限度的本质部分包括必要的食物、必要的初级健康照护、基本的居住条件和最基本的教育。(40)不过，进一步讲，由于健康的主观性较强，虽然描述最低标准的居住条件和教育是可能的，但界定必要的健康或最低标准的健康确实是困难的。因此，各国也基本上把健康定义的焦点放在健康照护上，而较少放在健康本身之上。同时，借鉴世界卫生组织制定的全民健康战略和初级健康照护战略以及其他国家的情况，一般认为健康照护权的核心要素包括以下内容：关于普遍的健康问题的预防和控制的教育；促进食物供应和适当的营养；足够的安全的水和适当的健康设施；母婴健康照护，包括计划生育；主要传染病的免疫；一般疾病和伤害的适当治疗；基本药物的提供。而联合国经济社会文化权利委员会则确定了健康照护权实现的评价标准：(41)(1)可利用性，指从总量上看，国家必须有足够数量、行之有效的公共健康与健康照护设施、商品和服务以及健康计划。这些设施、商品和服务的具体性质会因各种要素而有所不同，包括国家的发展水平，但它们应包括一些基本的健康要素，如安全和清洁的饮水、适当的健康设施、医院、诊所和其他健康方面的建筑、经过培训工资收入在国内具有竞争力的医务人员和专业人员以及世界卫生组织药品行动纲领规定的必需的药品等。(2)可获得性，指前述设施、商品与服务提供的不歧视、物理上与经济上的可获得性以及信息的可获得性。不歧视是指健康设施、商品和服务必须在法律和实际上面向所有人，特别是人口中最脆弱的部分和边缘群体，不得以任何禁止的理由加以歧视。物理上的可获得性是指要求健康服务设施位于每个人均能达到的距离之内，特别是脆弱群体和边缘群体，如少数民族、妇女、儿童等。经济上的可获得性是指在经济上可以支付，健康设施、商品和服务必须是所有人能够承担的。信息的可获得性是指查找、接受和传播有关健康问题的信息和意见的权利。(3)可接受性，指健康设施、商品和服务必须遵守医务职业道德，在文化习俗上是适当的。(4)质量标准，指健康设施、商品和服务应当具有科学和医学上的适当标准。要求应有熟悉业务的医务人员，在科学上经过批准、没有过期的药品、医院设备、安全和洁净的饮水和适当的条件。当然，学者们对于健康照护权的核心要素的争议仍将持续下去，这也说明了这一权利处于不断发展之中。(42) 从权利体系方面看，可以将健康照护权的内容分为四大类：(A)国家有义务立即实现的防御权；(B)国家有义务立即实现的具有防御功能的受益权；(C)国家有义务立即实现的单纯受益权；(D)国家仅有义务逐步实现的单纯受益权。这些权利内容与基本权利作用的功能(防御功能与给付功能)、国家义务类型(国家有立即且穷尽资源保障该权利的义务、国家仅负担在有限资源内建立保障该权利的义务)形成了下图所示的关系：(43)
在传统人权体系中，人权分为防御权与受益权两大类，自由权是具防御功能的基本权利，国家应负担不考虑资源有限性而立即实现该权利的义务；社会权则属具给付功能的基本权利，国家在资源有限的前提下，仅须负担逐步实现公民社会、经济、文化权利的有限义务。也就是图表中的A、D两项。同时，由于健康照护权的多样性与复杂性，其内容又融入了防御权的内容，而受益权进一步衍生出两类不同于传统权利体系解释的受益权：即B(不再受到资源有限条件的限制)、C两项。这样的谱系与基本架构看似极为健全(可以清晰地界定健康照护权的内容、权利体系)，但也存在一定的问题：第一，如何区分立即满足与渐进保障？有些学者提出从伦理学的观点加以判断而认为应以社会对正义认知为基础，有些学者单纯从经济成本收益分析判断国家资源、财政介入的时机，或者就具体内容做个案判断。(44)如在加拿大，虽然Eldridge案影响重大，但在Auton v.British Columbia案中，法院却确立了相反的原则。(45)Auton等4名患有孤独症的儿童及其父母诉省政府拒绝资助一项为3岁到6岁儿童提供特殊治疗的项目违反宪章保护的平等权。该案涉及的问题是对于超出《加拿大健康法》以及医院核心服务以外的特别医疗服务，省政府是否有义务提供。对此，加拿大最高法院奉行司法节制主义，认为这是议会与立法机构的职责，不过最高法院还是指出政府在促进孤独症患者的治疗上行动缓慢，这与南非宪法法院通过时间标准审查政府行为的合理性具有高度的一致性。(46)第二，将应受国家立即保障的受益权(如妇女与婴幼儿健康照护)视为健康照护权的核心价值虽有前述道德的正当性，但内容仍显宽泛，究竟什么构成了健康照护权的最低限度之健康一直是个有争议的话题，难免影响到该权利的实质实现。 就我国而言，现行宪法“公民基本权利与义务”一章中并没有规定健康权或者健康照护权，但在解释学上，有可能作为健康权或者健康照护权依据的条款有：第33条第3款，“国家尊重和保障人权”。第21条，“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。”第26条第1款，“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”第36条第3款，“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”第45条第1款，“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”按照前述分类体系归类，可如下图所示：
另外，还需要指出的是社会权内容并不确定，如有学者将社会权区分为工作权、社会保障权与文化教育权三大类，但事实上，随着经济社会的不断发展，新兴权利不断涌现，健康照护权即为一例，且该权利同时又与其他权利有交叉之处，如与教育权、工作权、生存权、隐私权、社会保障权等，并随着这些权利的发展而发展。 四、从法律权利到国家义务 毫无疑问，健康照护权已经成为了一种法律权利(legal rights)，但进入到国内之时，却不可避免面临国家对于该权利的具体实践，究竟应在宪法层次还是法律层次完成则存在争议。有学者认为将健康照护权提升至宪法层次并不适当，而应将其交由立法者以及法律保障，理由在于其与经济社会发展密切相关，若将健康照护权视为公民权利，则会因国家财政原因产生请求权上的落差，而且也会与其他权利产生冲突。这种观点过于强调国家的裁量权，而忽略了健康照护权的基础性、多样性与复杂性。如果不将其视为宪法层次的权利，会减弱健康照护权核心内容所承载的价值，并可能低估其作为基本权利以保障公民健康的重要性。不过从实践来看，基本权利并非因宪法上有规定而实现得非常充分。类似的情况在健康照护权上也体现得极为明显，加拿大虽然不存在宪法意义上的健康照护权，但其健康保障体系的发达与全面却是公认的(47)；而南非虽然在宪法上规定了健康照护权，但是其健康保障制度仍有待完善。在宪法权利不断扩展新权利的同时，近十余年来，立法机关大规模地进行健康立法成为一种趋势。这可以通过联合国经济社会文化权利委员会通过的《第3号一般性意见：缔约国义务的性质》得以证明，其提出：“各缔约国应用一切适当方法，尤其包括立法方法”来履行公约所载的义务。可见，立法是首先需要强调的因素。 权利的实现依赖于公民自身，更依赖于国家义务的履行。(48)为此，联合国经济社会文化权利委员会在2000年作出的第14号一般评论(CESCER General Comment No.14)中，进一步将国家实践健康照护权的义务区分为一般法律义务、具体法律义务、核心义务及国际义务；该评论中除以条款方式列举出健康照护权中最核心的部分外，并主张国家有核心义务对该权利的内容作出立即保障：(a)保证在不歧视的基础上有权得到健康设施、商品和服务，特别是脆弱和边缘群体；(b)保证能够得到最基本的、有充足营养和安全的食物，保证所有人免于饥饿；(c)保证能够得到基本住所、住房和卫生(sanitation)条件，及保证充分供应安全的饮用水；(d)根据世界卫生组织随时修订的《基本药物行动纲领》，提供基本药物；(e)保证公平地分配一切健康设施、货物和服务；(f)根据流行病学的实际情况，采取和实施国家公共健康战略和行动计划，解决整个人口的健康关注；该项战略和行动计划应在参与和透明的基础上制定，并定期审查；在战略和计划应包括一些方法，如健康权的指标和标准，用以随时监测取得的进展；制定战略和行动计划的过程及其内容，都应特别注意各种脆弱和边缘群体。 如前所述，逐步实现或渐进满足健康照护权是国家承担的一般法律义务。所谓“逐步”实现，即这种义务并非苛刻地要求国家在短时间内建立起有效的卫生制度，达到人人享有健康的目的，但可以期望的是国家在下一年所做的一定要比现在好。国家的具体法律义务有尊重的义务、保护的义务、实现的义务三个层次。尊重的义务包括尊重对健康照护的平等享有；不干扰健康照护权的供给；不干扰与健康照护相关信息的提供。保护的义务包括采用立法和其他措施以便确保第三方提供充分的健康照护；采用立法和其他措施确保第三方提供与健康照护有关的信息。实现的义务包括提供健康照护和提供与健康照护有关的信息。为进一步理解这三种义务，学界多从违反义务的反向角度加以阐释。违反尊重的义务可以被概括为国家行动、政策或者法律违反了公约中的标准并有直接的结果和增加身体伤害、不必要的疾病和过早死亡的可能性。违反保护的义务是指国家未能采取必要措施，保护其管辖区内人的健康照护权免受到第三方的侵犯。违反实现的义务指国家未能采取一切必要措施，保证实现健康照护权。尊重的义务要求国家不干涉健康照护权的享有，国家不需要采取积极的措施，属于消极不作为的义务；保护的义务要求国家履行积极义务，保护公民免受第三方的侵害，其实现有赖于资源配置程度，是一种逐步的实现。实现的义务要求国家积极提供与健康有关的设施、商品和服务等，亦属积极义务，无法立刻实现。不过，对于核心内容，尊重、保护、实现的义务均具有立即履行的效力。 可以看出国际文件中的这些努力体现了健康照护权作为社会权的本质体现。社会权具有双重属性，一方面，作为主观权利的社会权，这些国际文件将健康照护权的核心内容定义为最低限度的健康，这不仅决定了权利的内容，还决定了权利的主体资格，社会权规范的效力的实现过程体现在了对“最低标准”的判断之上，既使得个人向国家要求积极作为的前提是他们在尽自己最大努力而不能实现的自由，也使得社会权的司法救济得以成为可能。另一方面，作为客观秩序的社会权，一切公共权力机关都要受此客观秩序的约束，时刻以社会权作为其考量的因素，运用一切可能的手段去促进和保障社会权的实现。它构成立法机关建构国家各种制度的原则，也成为行政权与司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。一些学者还将其细分为制度性保障、组织和程序保障以及国家保护义务。(49)制度性保障功能是指立法机关必须通过制定法律来建构制度，以进一步明确宪法上基本权利的具体内涵，保障基本权利的实现。组织和程序保障功能是指国家应提供适当的组织与程序，从而保证基本权利的实现。国家保护义务，是指国家担负的采取措施保护基本权利免受来自第三方或者自然灾害的侵犯的义务。同时，在义务分担上，立法、行政、司法三权都负有一定的义务。第一，积极完善立法体系应该是立法机关的主要任务。健康照护权的实现依赖民法、刑法、公法等法律体系的完善，同时从各国的情况来看，专门的立法也尤为必要。目前我国正在起草一部专门的《卫生法》，涵盖公民健康权利与义务、卫生基本制度、卫生与社会、公共卫生、医疗服务、医疗卫生人员、药物政策、医疗保障、投入与保障、监督管理、法律责任等部分，但仍然有许多的问题需要解决。同时，由于我国社会问题复杂(例如，长久以来医疗保险所具有的城市与农村的差异，长期以来居高不下的医患纠纷，这些问题恐怕都需要我们加以考量)，如何分配资源，是考验立法机关智慧的场所。(50)第二，行政机关的健康政策或者相关决定的合理性、公正性是行政机关的主要义务，各国政府无不关注于此。同时，行政机关在以公共健康为由对公民其他权利进行限制的时候应遵循法律保留原则与比例原则。转型中国行政机关面临的任务极为繁重，既要考虑到普遍性与公正性的问题，又要考虑到特定人群(儿童、孕妇、犯人)所引发的健康照护问题，值得进一步思考。第三，相较于立法和行政机关，法院扮演了作为一种不可缺少的责任机制的角色，如果没有这种机制，或许国家可以“逐步”实现和“缺乏”资源的理由而无视公众的健康照护权。一些国家的司法实践说明法院在一定程度内可以推动政策的形成，而中国的法院能否承担起这样的责任，是否建立一些相应的机制或者借鉴传统自由权的实现机理，特别值得关注。 总的来说，从强调权利建构到强调国家义务，可以使权利的实现更具可操作性。如南非政府在具体化国际文件时，确定了政府的三类义务：直接提供合理健康照护的义务，逐步实现的义务，尊重与确保的义务。基本上是全面履行国际公约的做法，而且事实也证明南非的经验受到了各国的重视。但是这些国家义务规定仍然较为笼统，政府缺乏实现健康照护权所必需的财政安排，导致国家义务亦难实现。(51)由此可见，健康照护权的实现仍然需要更多的制度安排与努力。同时，必须指出的是国家机构无可置疑地分担了国家在健康照护权实现上的义务，但这并不意味着其他主体没有责任，非政府组织甚至公民个人也应该发挥应有的作用。 五、结语 中国近年来对于“健康权”的关注应自2003年时爆发的SARS疫情开始，甚至有学者称其为“成为中国健康照顾政策和世界公共卫生政策史上具有划时代意义的关键性事件，标志中国健康照顾政策与公共卫生政策发展进入崭新历史时代”。(52)之所以如此评价，原因在于自改革开放以来，中国卫生体制改革基本方向是从国家保护转变为个人责任，政府在健康照护服务的价值基础、性质、目标、服务对象、服务范围与内容，以及筹资模式与补偿机制、卫生行政管理等诸多领域“大踏步后退”，医疗服务的“福利性”大幅度降低，公立医院趋利性和商业化服务色彩日益浓厚，公共卫生服务机构由“财政全额拨款事业单位”转为自收自支、自负盈亏的“企业化管理单位”，真正意义的“公共卫生”几乎土崩瓦解。(53)当然，改革开放以来特别是至2003年之前，中国大陆公共卫生体制仍然取得了一些不可否认的成就，主要表现在两个方面：第一，扩大了公共卫生领域的服务范围，公共卫生机构得到了快速发展，形成了以传染病控制、计划免疫、五大卫生(食品卫生、劳动卫生、放射卫生、环境卫生、儿少卫生)监督、监测为支柱的综合服务体系。第二，相比于以前，公共卫生立法逐渐加强，初步形成了公共卫生的法律框架，法制化水平得到了很大提高。从2003年至今十余年是中国公共卫生体系重构的十余年。究竟效果如何尚未看出端倪，但可以肯定的是无论是哪种方案或者体制设计都需要从健康权或者健康照护权的层面出发，系统设计，摆脱传统“公共卫生”的狭义内涵，建立综合的“公众健康”理念，强调国家义务与政府责任，界定基本公共卫生服务范围，促进公共卫生体系与医疗体系，公共卫生体系与社会保障体系、食药监管体系之间的协调，等等，这也正是理论研究的意义所在。 试图对一种新型权利进行阐释并非一件易事，在中国，从农民工“开胸验肺”到“癌症村”、“广场舞”等等，一例例鲜活的事例均迫切要求我们去关注公众健康，需要我们将健康照护权转变为现实。本文结合相关的国际文件对健康权或者健康照护权展开了分析，认为采取健康照护权的提法更利于健康权在国内的落实，当然不排除有权宜之计之嫌或者有各国国情之差别。除了要考虑经济社会发展的情况以及对“健康”的理解之外，健康照护权丰富的内容与权利体系有利于我们从社会权的属性来完整认识该权利的本质特征。在国内法并未将健康照护确定为基本权利或者宪法权利之时，从法律权利出发，强调立法机关的职责，强调行政、司法的配合亦极为必要。随着经济社会的不断发展与推进，目前国际文件利用社会权的规范结构与属性特征重新解释了健康照护权，应该讲其不仅强调了国家的义务，更重要的是利用社会权的基本理论界定了该权利，有利于该权利的实现。当然，健康权或健康照护权的复杂性与艰难性则非本文能够完全解决，只是期待这是个开始。 注释： ①See Shameek Sen,The WTO Agreement and the Right to Health:Conflict or Consensus? A Developing Country Perspective,NUJS L.Rev.,2008,(225). ②See Benjamin Mason Meier,Employing Health Rights for Global Justice:The Promise of Public Health in Response to the Insalubrious Ramifications of Globalization,Cornell Int'l L.J.,2006,(39). ③See Mark Tushnet,State Action,Social Welfare Rights,and the Judicial Role:Some Comparative Observations,Chi.J.Int'l L.,2002,(3); Frank I.Michelman,The Constitution,Social Rights,and Liberal Political Justification,Int'l J.Const.L.,2003,(1). ④参见曲相霏：《外国宪法事例中的健康权保障》，《求是学刊》2009年第4期。 ⑤(43)参见吴全峰、黄文鸿：《论医疗人权之发展与权利体系》，《月旦法学杂志》2007年第9期。 ⑥(17)(33)(47)See Puneet K.Sandhu,A Legal Right to Health Care:What Can the United States Learn from Foreign Models of Health Rights Jurisprudence?,Cal.L.Rev.,2007,(95). ⑦See Cass R.Sunstein,The Second Bill of Rights:FDR's Unfinished Revolution and Why We Need It More Than Ever,Basic Books,2004,pp.175-176. ⑧参见胡敏洁：《论社会权的可裁判性》，《法律科学》2006年第5期；焦洪昌：《论作为基本权利的健康权》，《中国政法大学学报》2010年第1期。 ⑨See M.David Low,et.al.,Can Education Policy be Health Policy? Implications of Research on the Social Determinants of Health,J.Health Pol.Pol'y & L.,2005,(30). ⑩(21)(29)See Eleanor D.Kinney & Brian Alexander Clark,Provisions for Health and Health Care in the Constitutions of the Countries of the WorM,Cornell Int'l L.J.,2004,(37). (11)See Tamara Friesen,The Hight to Health Care,Health L.J.,2001,(9). (12)See Norman Daniels,Health-Care Needs and Distributive Justice,Phil.& Pub.Affais,1981,(10). (13)参见林志强：《健康权研究》，中国法制出版社2010年版，第25页。 (14)See Pavlos Eleftheriadis,A Right to Health Care,J.L.Med.& Ethics,2012,(40). (15)See Brigit Toebes,Towards an Improved Understanding of the International Human Right to Health,Hum.Rts.Q.,1999,(21). (16)See Colleen M.Hood,Lance Gable & Lawrence O.Gostin,Introduction:Legislating and Litigating Health Care Rights Around the World,J.L.Med.& Ethics,2005,(33). (18)See William P.Kratzke,Tax Subsidies,Third-Party-Payments,and Cross-Subsidization:America's Distorted Health Care Markets,2009,(40). (19)See Erin C.Fuse Brown,Developing a Durable Right to Health Care,Minn,J.L.Sci.& Tech,2013,(14). (20)参见孙晓云：《国际人权法视域下的健康权保护研究》，光明日报出版社2011年版，第29页。 (22)See Frank I.Michelman,The Supreme Court 1968 Term Foreword:On Protecting the Poor through the Fourteenth Amendment,Harv.L.Rev.,1969-1970,(7-9). (23)参见高秦伟：《论社会保障行政中的正当程序》，《比较法研究》2005年第4期。 (24)394 U.S.618(1969). (25)415 U.S.250,259-60(1974). (26)See Kenneth L.Karst,The Supreme Court 1976 Term Foreword:Equal Citizenship Under the Fourteenth Amendment,Harv.L.Rev.,1977,(1). (27)397 U.S.487(1970). (28)See Amanda Littell,Can a Constitutional Right to Health Guarantee Universal Health Care Coverage or Improved Health Outcomes?:A Survey of Selected States,Corn.L.Rev.,1999,(35). (30)See Cass R.Sunstein,Why Does the American Constitution Lack Social and Economic Guarantees?,Syracuse L.Rev.,2005,(4). (31)See Mark Tushnet,Social Welfare Rights and the Forms of Judicial Review,Texas L.Rev.,2004,(82). (32)Soobramoney v.Minister of Health(Kwazulu-Natal)(CCT32/97)[1997] ZACC 17; 1998(1) SA 765(CC). (34)Minister of Health and Others v.Treatment Action Campaign and Others(No.1)(CCT9/02)[2002] ZACC 16; 2002(5) SA 703; 2002(10) BCLR 1075(5 July 2002). (35)第15条第1项规定：每个人在法律面前和法律之下一律平等，并且享有平等的法律保护和平等的权益，不受歧视，特别是不受基于种族、民族出身或者肤色、宗教、性别、年龄或者身心缺陷的歧视。 (36)3 S.C.R.624,635-36.(1997) (37)D.L.R.(4th).(1999) (38)1 S.C.R.791.(2005) (39)See Jeff A.King,Constitutional Rights and Social Welfare:A Comment on the Canadian Chaoulli Health Care Decision,Mod.L.Rev.,2006,(69). (40)参见张伟主编：《国际人权文书——联合国人权条约机构通过的一般性意见和一般性建议汇编》，中国财富出版社2013年版，第13页。 (41)CESCR,General Comments No.14,The Right to the Highest Attainable Standard of Health,U.N.ESCOR,22d Sess.U.N.Doc.E/C 12/2000/4(2000). (42)Allen E.Buchanan,The Right to a Decent Minimum of Health Care,Phil.& Pub.Aff.,1984,(13); Daniel Callahan,What Is a Reasonable Demand on Health Care Resources? Designing a Basic Package of Benefits,J.Contemp,Health L.& Pol'y,1992,(8). (44)See Einer Elhauge,Allocating Health Care Morally,Cal.L.Rev.,1994,(82). (45)3 S.C.R.657,2004 SCC 78.(2004) (46)See Nola M.Ries,The Uncertain State of the Law Regarding Health Care and Section 15 of the Charter,Health L.J.,2003,(11); Colleen M.Flood,Just Medicare:The Role of Canadian Courts in Determining Health Care Rights and Access,J.L.Med.& Ethics,2005,(33). (48)(49)具体分析可参见焦洪昌、张鹏：《论健康权的功能与国家义务》，载《中国宪法年刊2008年卷》，法律出版社2009年版。 (50)参见秦前红、涂云新：《经济、社会、文化权利的保障路径及其选择——在立法裁量与司法救济之间》，《交大法学》2013年第1期。 (51)参见郑智航：《论南非健康权的救济》，《西亚非洲》2009年第2期。 (52)刘继同：《从公共卫生到大众健康——中国公共卫生政策的范式转变与挑战》，载岳经纶等主编：《中国公共政策评论》第1卷，上海人民出版社2007年版，第108页。 (53)See C.K.Wang,V.I.Lo & K.L.Tang,China's Urban Health Care Reform:From State Protection to Individual Responsibility,Lexington Books,2006.
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