论上下级民族自治地方政府间关系的法律调整，本文主要内容关键词为：民族自治论文,上下级论文,地方政府论文,关系论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出：“大自治”与“小自治”的关系 学术界往往将对“民族自治地方纵向政府间关系”的理解局限于“中央-民族自治地方”层面，①这种思维定式的一个重大疏漏在于对具有直接隶属关系的上下级民族自治地方政府间关系的关注不足。根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第30条的规定，具有隶属关系的自治区、自治州和自治县之间体现为“省-地(市)-县”的行政级别差异，而《宪法》第110条第2款“地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作”的规定似乎已将此类政府间关系设定为与一般“块块关系”别无二致的、单纯的“命令-执行”模式。②然而，我国民族自治地方的差异化还体现在由不同民族实行区域自治的本质属性上。《中华人民共和国民族区域自治法》(以下简称《民族区域自治法》)第4条第1款规定：“民族自治地方的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法和本法以及其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策”。那么，行政级别和民族区域自治两大因素的耦合必然引发的制度上的追问是：上下级民族自治地方政府间的法律关系究竟为何? 在实践中，这一问题广为存在。根据笔者统计，在我国的30个自治州中，直接隶属于自治区的有5个，且全部位于新疆维吾尔自治区，占自治州总数的16.7％。③在120个自治县中，直接隶属于自治州的有19个，占自治县总数的15.8％；④不直接隶属于自治州但设置于自治区内的自治县有17个，占自治县总数的14.2％。⑤由此可知，设在民族自治地方内的自治县共有36个，占自治县总数的30％。综上，在全国150个州、县级民族自治地方中，隶属于上级民族自治地方的共有41个，占到27.3％。⑥而根据《民族区域自治法》第12条第2款“民族自治地方内其他少数民族聚居的地方建立相应的自治地方或民族乡”的规定，这41个民族自治地方中实行区域自治的民族均不同于其上级民族自治地方中实行区域自治的民族，即实行区域自治民族的差异率达到100％。而基于2014年召开的中央民族工作会议所作出的“开展民族识别和建立民族区域自治地方的任务已经基本完成”的指示，⑦这种格局将在未来相当长时间内稳定存续。 然而，正是这样一个牵涉面广的重要议题，目前却没有针对性研究的专题论文，个别有所涉及的著作也往往语焉不详。例如，有学者在“自治民族的关系”概念下提出了“实行区域自治的民族间纵向的关系”，并解释道：“这是由于存在高一级的民族自治地方中含有低一级的民族自治地方即大套小的状况决定的。例如，在内蒙古自治区内，同时还包含着鄂伦春、鄂温克、莫力达瓦达斡尔3个自治旗，由此，存在蒙古族与其他3个实行区域自治的民族间的关系。新疆维吾尔自治区中，有其他少数民族建立的5个自治州、6个自治县，也存在着维吾尔族与其他实行区域自治的民族间的关系”。⑧然而，该学者关注的是上下级自治地方实行区域自治的民族间的关系，而非上下级自治地方间的关系，并且其仅作现象描述而未进行深入的分析。也有学者虽然注意到“‘大自治’与‘小自治’关系需要协调”的问题，⑨但是缺乏全面描述，更遑论深入探讨，并且将此现象仅局限于新疆维吾尔自治区亦与实践不符。还有学者曾论及“具备行政隶属关系的复杂民族自治地方(比如自治区辖有自治州，或者自治州辖有自治县)”的问题，⑩但其意图是在澄清该民族自治地方内的汉族聚居区是否同样享受国家的特殊帮助和照顾的优惠权问题，与本文的核心关切“擦肩而过”。基于此，笔者将围绕上下级民族自治地方的政府间关系问题进行探讨，以期在国家体制改革的时代背景下，进一步深化民族区域自治制度的研究，为实现“坚持和完善民族区域自治制度”的顶层设计提供理论支持。 二、描述与诠释：上下级民族自治地方静态政府间关系 (一)自治权：上下级民族自治地方政府间关系的核心标准及其界定 上下级民族自治地方政府间关系的实质是族际利益的分配。根据马克思主义经典作家的观点，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”。(11)作为社会共同体的民族亦是如此。在社会公共资源有限的情况下，族际利益在分配环节的博弈在所难免。现代社会倾向于主要通过法律手段实现族际利益的分配，但这种分配在复杂历史因素的作用下难以达到完全公平，或者无法满足特定族群利益的全部需求。族群利益冲突由此投射到相应的法律空间中，并由事实问题蜕变为规范问题。作为我国民族区域自治的最高依据，《宪法》第4条第3款规定：“各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权”。自治权实际上成为我国民族区域自治制度的核心概念，自然也应成为调整上下级民族自治地方政府间关系的规范基础。 在地方自治的一般理论中，存在委办事项与自治事项的分野。(12)前者是指地方政府作为中央政府的下级机关，从中央政府获得职权以管理本地行政事务，并完成上级政府交办的管理性事务，主要对应一般事权；(13)后者是指地方政府作为本地方的自治机关，依照本地人民的意志自主管理本地方特定的行政事务，并在一定程度上排除上级政府的不当介入，主要对应自治事权。(14)这在《民族区域自治法》上集中体现为第4条第1款的规定。可见，“自治权是国家授予民族自治地方自治机关的一种附加于地方国家机关职权基础上的特殊权利”，(15)即一般事权与自治事权在逻辑上能够得到明确区分。 关于两者各自的规范场域问题，我国法律也已初步构建了相关判断体系。最直接的方法是逐条比照《民族区域自治法》第3章的规定，考察特定法律关系是否涉及该章所明确列举的自治权类型。(16)如果无法通过列举性条款作出直接判断，那么，一方面，应结合《民族区域自治法》第6条对“自治权”的内涵描述进行综合裁量；另一方面，根据该法第4条第1款的规定，其客观标准应聚焦于特定事权是否能够被一般地方政府所享有，故其直接依据在于该事项是否属于《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第59条明确列举的县级以上地方各级人民政府的职权范围。(17)可见，排除委办事权的逻辑同样可以作为界定自治权范畴的辅助标准。总之，现行法律基本能够对作为界定上下级民族自治地方政府间关系核心的自治权范畴问题给予相应的规范支撑。 由此，上下级民族自治地方政府间关系的调整逻辑就首先迎来了静态标准——事权属性：如果特定政府间关系仅体现为一般事权(委办事项)关系，那么上下级民族自治地方政府间关系就与一般地方上下级政府间关系别无二致，符合“块块关系”中寻常的“命令-执行”模式；如果特定政府间关系中的一方或双方所行使的事权属于自治事权的范畴，那么须通过结合相关条款和具体情形进行更为细致的体系解释。 (二)静态分野：上下级民族自治地方政府间关系的四种模式 模式一：上下级民族自治地方政府均履行一般事权。《民族区域自治法》第15条第2款规定：“民族自治地方的人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作”。根据《宪法》第3条所确立的民主集中制原则，其中一项重要内涵即“下级服从上级”。(18)可见在该模式下，上下级行政机关之间的“命令-执行”关系在民族自治地方与一般地方并无本质区别，只是在实践的尺度和侧重点上有所差异。具体说来，其一，上级民族自治地方行政机关对下级的领导应为宏观领导。下级民族自治地方的行政机关有权依照宪法、法律和本地方自治法规的规定自主安排相应的行政活动，上级民族自治地方的行政机关“不能越俎代庖，代为决定或擅自改变决定，否则就属于违反自治法，超越领导职权，侵犯自治权的行为”。(19)其二，上级民族自治地方行政机关对下级的领导以“放权”为主流，否则下级民族自治地方的行政机关就“不可能根据本地方的特点和需要进行自主的管理，所起到的只是一般地方国家机关的作用”。(20) 模式二：上级民族自治地方政府履行一般事权，而下级民族自治地方政府履行自治权。在该情形中，下级民族自治地方政府能够以民族区域自治为由抗辩上级民族自治地方政府的一般性命令。具体说来，其一，下级民族自治地方政府享有抗辩权利，依据为《民族区域自治法》序言的规定，即“国家充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利”。其二，上级民族自治地方政府负有接受下级民族自治地方所依法提出的抗辩的义务，依据为《民族区域自治法》第8条的规定，即“上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权，并且依据民族自治地方的特点和需要，努力帮助民族自治地方加速发展社会主义建设事业”。值得一提的是，此种情况可扩大适用至一般地方政府与其下属的行使自治权的民族自治地方(“省-自治州”、“省-自治县”、“市-自治县”)政府间关系的协调。显然，此时下级民族自治地方政府相对于其上级民族自治地方政府的核心在于对“真正的自治”的强调。(21) 模式三：上级民族自治地方政府履行自治权，而下级民族自治地方政府履行一般事权。由于下级民族自治地方处于上级民族自治地方的行政区划内，因此其与上级民族自治地方内的其他地方一样，都属于该上级民族自治地方行使自治权的地域范畴。在逻辑上，除非下级民族自治地方以自治权提出抗辩，否则上级民族自治地方政府依据《民族区域自治法》第4条，即“民族自治地方的自治机关依照宪法和法律的规定，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策”，得在该下级民族自治地方区域内统一行使有关自治权。而实践中下级民族自治地方政府只能以一般的地方政府的身份介入特定政府间关系，并不具备以民族区域自治及自治权为由抗辩上级政府命令的可能性。因此，下级民族自治地方政府只能同上级民族自治地方政府间构成“命令-执行”的政府间关系，这也是防止高层级民族自治地方自治权被架空的重要制度保证。 模式四：上下级民族自治地方政府均履行自治权。这是上下级民族自治地方静态府际关系中最为复杂的一种情形。该问题的核心是一对制度冲突。一方面，下级民族自治地方在地理空间中位于上级民族自治地方内部；另一方面，下级民族自治地方政府具备以行使自治权为由启动抗辩的可能性。因此，这对制度冲突的关键就在于上级民族自治地方政府的自治权在该情形下能否作用于下级民族自治地方。对此，我们需要重新回到对自治权属性问题的探讨上：在民族自治地方兼具民族性和区域性双重属性的逻辑中，究竟何者为先?在自治权规范化视角下，自治权的法律基础除《宪法》和《民族区域自治法》之外，更为直接的依据是本地方的自治条例和单行条例。而根据《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条以及《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第75条“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例”的规定，民族自治地方自治权的客观基础系“当地民族的特点”而非“当地的特点”，即关键标准并非自治区、自治州和自治县所体现出的行政层级差异，而是在这些地方实行区域自治的不同民族的差异。(22)也就是说，与地域属性相比，民族属性应为优先考量的因素。由此，上下级民族自治地方政府行使的自治权何者优先的问题就转化为上下级民族自治地方实行区域自治的少数民族间何者优先的问题。根据《宪法》序言第11段、第4条以及《民族区域自治法》关于民族平等的规定，(23)前述在不同层级的民族自治地方实行区域自治的少数民族间并无级别高低之分，故上下级民族自治地方政府行使的自治权自然也就没有先后之分。总之，上级民族自治地方政府不能基于更高的行政级别，限制其所辖的下级民族自治地方政府行使自治权，此即“国家政治机关框架本身为少数族群开辟的可能性”。(24) 上述四种关系模式，其实可进一步整合：在模式一、三中，下级民族自治地方政府履行的仅是一般地方政府的职权，则不论其上级民族自治地方政府所行使职权的属性为何，该上下级政府间关系均以通常意义上的“命令-执行”模式为唯一特征表达；在模式二、四中，下级民族自治地方政府履行的是《民族区域自治法》意义上的自治权，则不论其上级民族自治地方政府所行使职权的属性为何，该上下级政府间关系的运行和调整过程均应对下级民族自治地方政府的自治权给予充分尊重，即下级政府“能够在面临上级政府的僭越时维系自身的权力”。(25) (三)反思与祛魅：静态关系标准的局限性 虽然静态关系标准能够支撑体系化的判断，但是仍存在逻辑缺陷，这是由“自治权判断”的模糊性和不周延性所导致的。 首先，在实践中，上下级民族自治地方之间可能存在实然的利益冲突，加上既有法律规范的抽象性特点，容易在解释具体法律条文的过程中出现各执一词的局面。哈特曾指出：“每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现确定性的核心以及值得怀疑的边缘，这使得所有的规则都有着模糊的边缘，或者说‘开放性结构’”。(26)需要明确的是，该问题是伴随法律的本质属性而产生的，虽然可以通过立法技术的进步、规范的完善以及法律解释的充实得到部分解决，但是无法得到根本解决。 其次，部分自治权的“自治”属性并不足够突出。很多本应由自治地方“独享”的自治权内容，也同样为同级一般地方政府所享有，这使得“自治权中混杂有非自治权的内容”。(27)例如，在《民族区域自治法》第3章中，第25条地方性经济自主权、第26条自主进行经济建设权、第27条草原森林管理权、第28条自然资源的保护管理权、第29条地方基本建设自治权、第30条企事业单位自主管理权、第31条开展对外贸易权、第35条设立金融机构权、第39条地方科技发展自主权、第43条人口管理权等，在内容上与一般地方政府事权并无本质区别，这就导致这些所谓的自治权与一般事权的界限非常模糊。(28)因此，如果上下级民族自治地方政府围绕前述自治事权类型产生争议，那么将难以通过静态自治权标准的单独适用来直接指导特定政府间法律关系的处理。 再次，现行行政体制导致上下级民族自治地方政府间关系的处理进一步复杂化。包括我国在内的绝大多数单一制国家，上级行政决策的实现往往依托于下级行政机关的具体执行。这集中体现为上下级政府间的直接隶属关系以及各级政府的职能部门与具体职权分工的一致性。(29)《地方组织法》第59条在规范县级以上地方各级人民政府的职权时，首要列举的亦是“执行上级国家行政机关的决定和命令”。该行政体制在本文的论域中被进一步复杂化：下级民族自治地方置身于上级民族自治地方的行政区划之内，则上级民族自治地方的自治事项需要通过下级民族自治地方政府来具体实现，即上级民族自治地方的自治事项通过纵向政府间的委托办理过程被转化为下级民族自治地方的委办事项，倘若两者出现异议或发生冲突，则必将导致自治事项与委办事项间的混淆。 最后，上级民族自治地方政府对“上级国家机关”身份的异化运用。关于上级国家机关的角色，除前文提及的《民族区域自治法》第8条的原则性说明外，该法第6章还以专章的形式予以明确列举。根据该法第55条的规定，上级国家机关的作为形式大致包括帮助、指导、引导、鼓励和照顾五类。而在实践中，上级民族自治地方政府可能会借指导之名而对下级民族自治地方政府行干涉之实。例如，《民族区域自治法》第30条规定：“民族自治地方的自治机关自主地管理隶属于本地方的企业、事业”。其中绝大多数企业为国有企业属性。在历史上，“一些民族自治地方的上级国家机关对自治地方的自治权尊重不够，对隶属于民族自治地方的企业、事业干涉过多，甚至把民族自治地方的赢利企业收上来，而把亏损的企业下放给民族自治地方”。(30)对于这类侵害自治权的异化行为，《民族区域自治法》等既有法律一方面在规范界定上语焉不详，另一方面又缺乏直接对应的法律责任设置，这就愈发导致自治权在实践中的边界模糊不清。 总之，运用静态标准分析上下级民族自治地方政府间关系的前提是对自治权(自治事项)与一般事权(委办事项)进行明确区分，而这在实践中可能无法完全实现。完善的关键在于将动态调整机制引入上下级民族自治地方政府间关系的法律调整过程中。 三、建构与展望：动态关系法律调整的引入 所谓动态机制，是指在传统静态标准所遵循的以一味修补和细化来不断提升法律规范的明确性，进而通过相对明晰的静态事权属性划分标准来调整上下级民族自治地方政府间关系的思路的基础上，强调通过构建前置的纠纷预防机制和兜底的纠纷解决机制，最终形成科学、全面的法律调整框架。 静态标准与动态机制的关系有三：(1)前者强调提供静态的判断基准和逻辑进路，致力于在上下级民族自治地方政府间明晰权力的“楚河汉界”；后者则强调提供动态的保障，即在“划界失败”或“僭越界限”的情况下矫正上下级民族自治地方政府间关系的混乱状态。(2)前者系处理上下级民族自治地方政府间关系的理论前提和逻辑基础，只有在其无法发挥预期效用的前提下才有后者出场的空间，两者存在递进适用的关系。申言之，当自治权范畴能够得以清晰界定时，上下级民族自治地方政府间关系依静态标准布局；当自治权和自治事项无法得到明确辨别时，则应进一步考察其诱因是否基于静态标准的固有缺陷。若否，则理论上仍应通过法律的解释和完善提升静态标准的适用效果；若是，则已超出静态标准的功能范围，应及时寻求动态机制的“背书”。此外，由于法律的完善本身具有时滞性，因此在静态标准暂未完善而导致规制空白时，动态机制也应及时提供临时性补强，以维系上下级民族自治地方政府间关系的协调状态。(3)前者立足于实然规范，具有较为坚实的现行法基础，后者则侧重于前者基础上的应然规范的建构，目前可直接奠基的法律规范有限，但是蕴含法制建构的理性趋势。 虽然动态机制在制度谱系上如此重要，不过囿于学术界对上下级民族自治地方政府间关系本身的研究不足，故在立法实践中尚未形成相应的制度框架，但这并不意味着毫无规范依据可循。笔者认为，在对整合既有规范资源的基础上谋求动态调整制度建构，可着重从以下四个方面入手。 (一)主体方案：共同上级裁决机制的引入 由于争议双方存在隶属关系，因此“共同上级”只能指向上级民族自治地方的更上一级国家机关。《地方组织法》第55条规定：“地方各级人民政府对本级人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作”。由此，“共同上级”的备选有二：上级民族自治地方政府的同级人大以及上级民族自治地方政府的上一级政府。前者的依据是《地方组织法》第8条第11项和第44条第7项的规定，地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令；后者则是基于“共同上级政府裁决”作为我国行政法制中普遍存在的一种纠纷解决机制的制度现实。在以上两个备选项中，笔者认为应优先以上级民族自治地方的上一级政府作为裁决机关。其原因有三：(1)由于共同的上级政府针对争议双方均具有足够的位阶权威，因此能够在相当程度上确保裁决结果的可执行性；(2)根据《地方组织法》第11条和第45条的规定，人大每年至少举行一次会议，人大常委会每两个月至少举行一次会议，故人大裁决势必面临会议空窗期的困扰，从而影响裁决的效率；(3)许多具体的争议事项可能涉及专业行政领域，权力机关未必能够准确把握，可能影响裁决的科学性。 应注意，当所谓的“共同上级”仍然是民族自治地方时，得越级提交国务院裁决，即“民族自治地方回避裁决”。这主要是由于裁决制度实现全面法制化尚需时日，因此在相当一段时期内，先例必然会成为影响后发争议裁决结果的重要因素。而若由民族自治地方充任裁决主体，则无法避免其为了在以后自己可能卷入的类似纠纷中占据先机而作出不公正裁决的可能性，亦在事实上违背“任何人不能做自己的法官”的基本原则。因此，将争议提交国务院无疑是最合理的选择，其依据是《民族区域自治法》第15条第2款的规定，即“各民族自治地方的人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院”。值得一提的是，根据本文对我国大小自治分布现状的归纳，该情形只可能存在于新疆维吾尔自治区。这就使前述制度设计具备了三项额外价值：(1)目前新疆维吾尔自治区从自治区到自治州再到自治县，均未出台自治条例，地方自治立法空白限缩了依法处理上下级民族自治地方政府间关系的空间，中央介入将成为有效而必要的补强。(2)针对新疆维吾尔自治区近年来出现的社会稳定问题，在处理上下级民族自治地方关系时寻求中央介入无疑更为稳妥。(3)由于可能需要报请国务院裁决的纠纷情形有限，因此实际上并不会给国务院造成过重的工作负担。 (二)辅助机制：预防与调谐的兼顾 上级机关裁决并不能完全填充静态标准的制度留白。例如，裁决的事实依据何来?规范依据何在?裁决结果是否仅具有个案效力?不当裁决如何预防与纠正?可见，在核心裁决机制之外尚需一些辅助机制予以配合实施。 首先，备案机制。备案的主要目的是留存个案信息，并作为日后评估、参照适用以及事后监督的基础。备案的对象主要有两类：一是上级政府对所辖民族自治地方政府间纠纷的备案，如A省B自治州与其下辖C自治县政府间特定法律关系的调谐，报A省备案。二是纠纷中的上级民族自治地方人大常委会对本级政府与下级民族自治地方政府间关系调谐个案的备案，即B自治州与其下辖C自治县政府间特定法律关系的调谐，报B自治州人大常委会备案。备案对象的选择依据主要是权威性和典型性，这也是为了给后续的评估和监督程序提供基础。至于备案的内容则较为广泛，除了该具体关系调谐的缘起、程序、结果等事实内容外，还包括评估结果、反馈信息、监督实施等附加内容。这些记录不仅具有个案价值，而且也将在未来法治化进程中发挥重要的基础性资料功能。 其次，评估机制。这主要是指有权机关对特定上下级民族自治地方政府间关系调谐的个案予以全面评价，并对其借鉴适用、推广参照和立法参考价值予以估量，其关键在于主体的确定。从评估机制的两大功能看，主体较为宽泛，当事上级民族自治地方政府的各上级政府、同级和上级人大(常委会)乃至社会公众舆论均可。尤其是社会公众舆论的评价，虽然不具有官方色彩，但是可通过反馈和监督机制获得“准官方”的评价效果。相较之下，估量功能的主体则较为单一。基于前文分析，对于上下级民族自治地方政府间关系的问题，理想的法制化路径是在《民族区域自治法》中设立相关原则，并通过行政法规的形式具体规制。不论是法律的修改还是行政法规的制定，都需要由全国人大常委会和国务院具体实现。在该意义上，这两类机关无疑都是综合把握评估机制的适当主体。 再次，反馈机制。反馈的客体主要是信息，因此其与备案机制存在诸多相同之处，但仍存在本质差异：备案遵循自下而上的单向逻辑，而反馈除此之外还要兼顾自上而下的进路，属双向逻辑。就下级政府向上级政府(乃至中央政府)反馈、作为冲突方的上级民族自治地方政府向同级人大反馈等形式而言，反馈与备案的差异不大，只是前者偏向过程，后者偏向结果。此外，有两类反馈机制应予重视：(1)民众向政府的反馈。上下级民族自治地方政府间的关系不仅是官方关系，而且可能涉及相关民众的切身利益，因此倾听有关群众的意见同样重要。(31)(2)上级裁决、备案、评估和监督机关同样需要向下级涉案民族自治地方政府及时反馈相关信息，不仅是为了促进个案的尽快解决，而且是为了能够将个案处理的经验及时推广，提高日后其他类似个案处理的效率。 最后，监督机制。监督机制的功能有四：一是预防相关政府间纠纷的实际发生，二是规制前述裁决机制和辅助机制运行的程序，三是确保裁决结果的科学公正性，四是当前述过程失范时予以及时矫正。在监督的实施逻辑上又可分为三类：(1)行政机关的内部监督。根据我国上下级行政机关之间的关系，又可一分为三：一是“块块关系”中的监督，主要是可能作为裁决主体的上级政府对其辖区内的上下级民族自治地方政府间关系的监督；二是“条条关系”中的监督，主要是在一些特定案例中，仅涉及上下级民族自治地方政府的组成部门间关系的调谐，故不宜放大为一般意义上的政府间关系，而仅由该相关部门的上级条条监督即可，依据为《地方组织法》第66条第2款的规定，即“自治州、自治县人民政府的各工作部门依照法律或者行政法规的规定接受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导”；三是“条块关系”中的监督，典型如行政监察。(32)(2)立法机关的外部监督。依据是《地方组织法》第8条“县级以上地方各级人大有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令”和第14条“县级以上地方各级人大常委会有权监督本级人民政府的工作、受理人民群众对相关机关的申诉和意见、撤销本级政府不适当的命令和决定”。(3)社会公众监督。实现方式有二：一是直接提出，《宪法》第41条规定我国公民对于任何国家机关均有提出批评、建议、申诉、控告或检举的权利，《信访条例》对此予以全面规定；二是形成社会舆论，即虽然不存在具有针对性的具体告诉关系，但是通过抽象的舆论压力达到监督效果，其核心依据在于《宪法》第35条的言论自由。 显然，上述四种辅助机制并非孤立的逻辑存在，而是彼此间存在紧密的内在关联。 (三)过渡路径：参照先例 对于上下级民族自治地方政府间关系的调谐，在规范建构上必然以法治化为归依。不过，为暂时缓解法治建设的长期性、时滞性与现实需求的迫切性之间的张力，以及为正式的法治化提供制度资源，有必要在当前及未来一段时期内设置“参照先例”的过渡性机制。 首先，何谓“先例”?先例即为一种经验的留存。当关于特定类型的上下级民族自治地方政府间关系调整的先发案例被良好处置并通过备案、监督等形式获得先例的地位时，其就在某种程度上获得要求后发近似案例予以模仿甚至直接适用的可能，恰似凯尔森所描述的“司法先例”那样：“法院在一个具体案件中的判决通过由这一判决所创造的个别规范的一般化，才取得对所有未来类似案件判决都有拘束力的那种前例的性质”。(33)在本文中，先例应具备三个要件：(1)处理的科学性。即拟作为先例的先发个案的处理不仅符合宪法和法律的规定或原则，而且得到争议的上下级民族自治地方政府的一致认可，更重要的是，裁决结果经事实证明收到良好的效果。(2)程序的完备性，即拟作为先例的先发个案不仅在处理过程中符合相应的法律程序，而且其在结果作出后经过评估机制和监督机制的考验，相关信息也得到全面、完整的备案。(3)参照的可行性。先例的价值基础在于类推适用，故应首先通过评估其相似程度来考察适用先例的可能性。 其次，何谓“参照”?在现行立法中，“参照”属于正式的规范表述。例如，《中华人民共和国行政诉讼法》第63条第3款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章”。(34)立法机关对“参照”的解释是：“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。(35)此外，在我国的案例指导制度中也同样存在类似的“参照”要求。(36)在本文中，“参照”即指裁决机关在对特定的上下级民族自治地方政府间关系进行调谐的过程中，若之前存在近似情形的个案并有正式备案的，则可结合具体情形决定是否援引前案的裁决理由和结论，关键有二：一是对“同案同判”原则的贯彻，二是对裁决机关灵活决定是否适用先例权力的尊重。至于灵活的程度，很难用严格的规范语言加以阐释，笔者认为可援引凯尔森所谓的“深信必要”概念作为抽象的操作规则。(37) 最后，何谓“过渡”?即将参照先例定位为一种临时性措施，原因有四：(1)在我国，国家制定法在整个法律体系的构建和运行过程中扮演关键角色。虽然世界范围内的两大法系逐渐呈现出一些彼此融合的趋势，但是在我国，先例的适用空间仍然较有限。因此，若要真正实现上下级民族自治地方政府间关系的法律调整，宽泛意义上的立法仍是最为核心的进路。(2)之所以适用先例，是因为现行法律规范具有滞后性，而适用先例则将先发个案中裁决的权威性传导至后发个案的处理过程，由此在一定程度上填补了法律规制缺位所带来的权威空白。但从长远来看，显然不能长期依赖传导式的权威供给，这就限定了先例临时性补白的角色。(3)在正当程序日益成为我国法治的重要组成部分的今天，依靠先例处理上下级民族自治地方政府间关系既存在程序性规范的缺乏，又面临大量游离于法律规制之外的自由裁量风险，与程序正义的要求格格不入。(4)先例的形成和适用除了解决现实问题之外，更多的是为日后的相关立法提供经过现实验证的经验事实，只是制度性规范形成的“初级阶段”，必然以实定法的出场为最终归依。至于在实定法出台之后，既有先例究竟是直接谢幕还是隐向幕后，则尚待进一步考察。 (四)核心理念：法治化的时代呼唤 经由上述，在相关法制的构建过程中，应注意以下三方面内容：(1)中央立法的原则性规定。本文开篇已述，上下级民族自治地方政府间关系在相当程度上属于全国性问题，不能完全倚仗地方立法的“各自为战”，中央立法的原则性规定不可或缺，这在实践中可寄望于《民族区域自治法》相关条款的修订来实现。目标是提供相对明确的法律原则，并对散落于其他法律规范中的相关条款进行逻辑整合。(2)中央立法的体系化规制。仅由中央立法规定关系原则，难以避免“镜像效应”(38)带来的异化风险，故可考虑以专门的中央立法形式作出体系化规定。可根据新修改的《立法法》第65条第1款第22项的规定，以国务院依据《宪法》第89条制定的行政法规为宜。(3)地方立法予以及时、积极的配合。在立法层级上，应采取“就高不就低”的原则，即主要通过上级民族自治地方的立法予以规制，这是为了避免下级民族自治地方立法规制上级民族自治地方所可能面临的实施困境。关于规范形式，就基本原则性条款而言，以自治条例为宜：一方面，上下级民族自治地方关系属于本自治地方的“基本问题和普遍性的重大事项”，(39)理应以作为本地方“小宪法”的自治条例作为规范载体；另一方面，实践中的单行条例基本以变通作为核心的立法功能，(40)与本文的聚焦亦有所出入。至于关系调谐操作规则问题的规制，根据新修改的《立法法》的规定，结合前述“就高不就低”的原则，大可由自治区和自治州的地方性法规具体实现。 总之，前述不同的立法形式并非孤立运行，而是彼此关联和互动的，除了一般情况下上位法对下位法的统领、下位法对上位法的具体化之外，还包括特定情况下规范资源与经验的传输与共享。 四、结语 显然，对下级民族自治地方政府自治空间的强调和保障不应简单理解为对上级民族自治地方政府事权行使的制约和限制，权力关系的厘清其实是对上级民族自治地方内部结构利益的最大维护。而法律作为一种“可计划的社会形塑”，(41)规范层面的诠释、充实与完善对两级自治地方政府间静态和动态关系的双重调整均意义重大。因此，如何深入诠释和充分利用既有的法律规范、协调好政策与法律之间的关系并适时启动相关法律的修改和制定，是我们应当继续给予充分关注的问题。 注释： ①这里的“民族自治地方”主要指的是民族自治区。截至2015年1月28日，笔者在中国知网以“中央”和“自治”为篇名条件共检索到57篇文章，其中，集中论述中央与民族自治地方关系的文章共36篇。在这36篇文章中，虽然只有1篇在标题中明确表述了中央与自治区关系(参见斯琴、杨琳静、乔巴生：《中央与民族自治地方的研究——以新疆维吾尔自治区为例》，《黑龙江史志》2013年第17期)，而其余35篇均模糊表述为“民族自治地方”，但是绝大多数内容实际上指向的都是中央与自治区的关系。该现象与在单一制国家探讨中央与地方关系的传统视角有关，联邦制国家的“中央与地方关系”往往指的是联邦组成单位(州)与基层地方的关系，而非联邦与州的关系。 ②参见周振超：《当代中国政府“条块关系”研究》，天津人民出版社2009年版，第52页。 ③其余的25个自治州全部隶属于省。 ④其中，隶属于自治区下设的自治州的自治县共4个，占自治县总数的3.3％。这4个自治县代表了我国上下级民族自治地方关系中最完整的一种类型，即新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古族自治州焉耆回族自治县、伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县与和布克塞尔蒙古自治县、昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。其中，察布查尔锡伯自治县辖米粮泉回族乡，木垒哈萨克自治县辖大南沟乌兹别克族乡，系我国仅有的两例“自治区-自治州-自治县-民族乡”的完整民族地方结构。当然，在宪法上民族乡仅是民族区域自治的补充形式。 ⑤其中，广西壮族自治区12个，新疆维吾尔自治区2个，内蒙古自治区3个。之所以要统计这种情形，是因为虽然在实践中存在地级单位“代管”县级单位的情况，但是根据《中华人民共和国宪法》第30条的规定，我国在应然层面仍为“省管县”模式。而该模式反映在本文中即体现为自治区与自治县的关系。需要说明的是，2009年财政部发布的《关于推进省直接管理县财政改革的意见》明确提出：“全国除民族自治地区外全面推进省直接管理县财政改革”，这从表面上看似乎排除了自治区直管县的可能性。但是，该文件仅涉及财政方面，并不包括民族自治地方政府间关系的全部，且文件将前述目标的实现区间锁定为“2012年底前”，这一方面说明其中的措施只是阶段性举措，另一方面则表明该文件作为改革指导政策的时效已过，今后具体如何操作尚需进一步评估以及新政策接续。实践中已经出现自治区对自治县包括财政在内的直管试点，如根据《广西壮族自治区人民政府关于实行自治区直管县财政体制改革试点工作的通知》，融水苗族自治县和龙胜各族自治县就赫然位列自治区直管县财政体制改革的14个试点之中。 ⑥包括前面统计的5个设在自治区内的自治州和36个设在自治区或自治州内的自治县。之所以将基数统计为150个州县级民族自治地方，是因为它们在逻辑上具有隶属于上一级民族自治地方的可能性。 ⑦参见丹珠昂奔：《沿着中国特色解决民族问题的道路前进——中央民族工作会议精神学习体会》，《中国民族报》2014年11月7日。 ⑧李宝奇：《民族区域自治法学》，法律出版社2013年版，第223页。 ⑨参见熊文钊主编：《大国地方：中央与地方关系法治化研究》，中国政法大学出版社2012年版，第279页。 ⑩参见沈寿文：《中国民族区域自治制度的性质》，法律出版社2013年版，第34～35页。 (11)《马克思恩格斯选集》第23卷，人民出版社1979年版，第199页。 (12)参见李惠宗：《宪法要义》，台湾元照出版公司2012年版，第661页。“自治事项”和“委任事项”的称谓实际上源于《德意志联邦共和国基本法》第28条的规定。参见[德]克里斯托夫·默勒斯：《德国基本法：历史与内容》，赵真译，中国法制出版社2014年版，第47页。 (13)参见徐清飞：《地方选择性试验及其规制》，《法学》2014年第2期。 (14)当然，自治事项存在边界，且一般通过法律的方式明确予以界定，因为现代国家不会包容一个能够绝对豁免国家控制和干预的区域存在。See Gerald E.Frug,City Making:Building Communities without Building Walls,Princeton University Press,1999,p.55. (15)周平：《民族政治学》，高等教育出版社2003年版，第102页。 (16)《中华人民共和国民族区域自治法》第3章从第19条至第45条，共规定了27项自治权。 (17)该条共列举了我国县级以上地方各级人民政府的9项委办事权。值得一提的是，该兜底条款明确表述为：“(十)办理上级国家机关交办的其他事项”，其中“交办”二字更是将委办事权的属性表露无遗。 (18)参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第171页。 (19)管开善：《试论上级国家机关与民族自治地方的关系》，《广西民族研究》1992年第2期。 (20)管开善：《试论上级国家机关与民族自治地方的关系》，《广西民族研究》1992年第2期。 (21)See George Anderson,Fiscal Federalism:A Comparative Introduction,Oxford University Press,2010,p.1. (22)参见郑毅：《再论自治条例和单行条例的法律地位——基于规范位阶和效力位阶二元化视角》，《广西民族研究》2014年第1期。 (23)《中华人民共和国民族区域自治法》中关于“民族平等”的条款主要包括序言第2段和第3段、第9条以及第48条。 (24)Steve Fenton,Beyond Ethnicity:The Global Comparative Analysis of Ethnic Conflict,International Journal of Comparative Sociology,2004(45). (25)Gerald E.Frug,City Making:Building Communities without Building Walls,Princeton University Press,1999,p.55. (26)[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第117页。 (27)笔者认为，这类权力之所以被贴上“自治”的标签，是因为对特殊权力属性的强调和保障自治权实施的立场宣示。因此，当上下级民族自治地方政府间关系的调适涉及此类权力时，基于法教义学的基本认知，应当严格依照《中华人民共和国民族区域自治法》第3章的相关条款，将其作自治权(而非一般事权)予以诠释。 (28)参见张殿军：《民族自治地方一般性地方国家机关权力与自治权比较研究——基于范围、边界及自治权的消解与进路》，《内蒙古社会科学》2012年第4期。 (29)参见周振超：《当代中国政府“条块关系”研究》，天津人民出版社2009年版，第30页。 (30)敖俊德：《中华人民共和国民族区域自治法释义》，民族出版社2001年版，第68页。 (31)例如，内蒙古自治区的鄂伦春自治旗曾出现当地干部群众反映在自治旗与自治区驻旗各单位关系的处理上，自治区干预过多、对自治旗放权让利不足的问题。参见熊文钊主编：《大国地方：中央与地方关系法治化研究》，中国政法大学出版社2012年版，第278页。 (32)根据《中华人民共和国行政监察法》第16条的规定，地方监察机关的监察对象包括本级人民政府各部门、下一级人民政府等。 (33)[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第227页。 (34)现行立法对“参照”的适用，《中华人民共和国行政诉讼法》第63条并非孤例，其他例证如《中华人民共和国公务员法》第44、96、106条等。之所以选择《中华人民共和国行政诉讼法》第63条，是因为其中的“参照”附有较为少见的立法机关的专门性解释。 (35)王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉(草案)的说明——1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上》，《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第2期。 (36)在案例指导制度中，“参照不同于适用法律、司法解释必须作为根据、依照，只要类似案件的裁判符合指导性案例的裁判要点，可以引用为说理的依据，也可以不在判决文书中具体引用”。周斌：《最高法研究室负责人称首批指导性案例“百里挑一”——审案应参照指导性案例不得借题发挥》，《法制日报》2011年12月21日。 (37)参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第179～180页。 (38)所谓镜像效应，原指联邦制国家内的行政部门就一份详细的法律草案中的条款达成一致，然后通过分别立法在各自的辖区内实施。这种机制从一开始就具有一致性，但地方立法者会独立作出政治判断，搞点小改动，天长日久，开始时的一致性就逐渐消失了。参见[澳]布莱恩·R.奥帕斯金：《联邦制下的政府间关系机制》，黄觉译，《国际社会科学杂志》(中文版)2002年第1期。 (39)参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第430页。 (40)参见张文山：《通往自治的桥梁——自治条例与单行条例研究》，中央民族大学出版社2009年版，第473页。然而在实践中，很多自治地方的单行条例却以一般性事项为主要规制内容，笔者认为这是一种对单行条例制定权的滥用，无法对“单行条例以变通为核心功能”的判断构成本质影响。参见郑毅：《对新〈立法法〉地方立法权改革的冷思考》，《行政论坛》2015年第4期。 (41)参见[德]托马斯·莱塞尔：《法社会学基本问题》，王亚飞译，法律出版社2014年版，第101页。标签：民族自治地方论文; 地方组织法论文; 民族区域自治制度论文; 法律论文; 宪法的基本原则论文; 宪法修改论文; 宪法监督论文;