美国规制企业合并标准问题研究，本文主要内容关键词为：美国论文,规制论文,标准论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
美国自《谢尔曼法》颁布以来，大量的经济学家、法学家无不致力于有效竞争理论的探讨，美国当局也进行了大量的反垄断立法。其反垄断法的理论一直处于世界的前沿，成为各国效仿的样板，为了更好地理解、把握当今世界规制企业合并的标准及制定我国反兼并法，我们有必要对美国规制企业合并标准问题进行探讨。
一、规制企业合并标准理论的运行轨迹
（一）结构学派
哈佛大学的爱德华·S ·梅森教授首先提出了结构分析理论〔1 〕，而后，他的学生贝恩（J.S.Bain）加以发展，使之成为系统的反托拉斯理论。这个学派的研究重点是关于市场势力和市场竞争的关系，其中特别是关于市场结构、企业市场行为和市场运行结果三个方面的关系，并由此提出了评价有效竞争的市场结构、市场行为和市场运行等三个标准〔2〕。 结构学派的主要影响表现在有关垄断性兼并的反托拉斯法方面，根据该学派的分析，如果较高的市场份额和进入的严重障碍是市场垄断这一绩效的原因，反托拉斯法就应禁止造成集中水平提高和进入障碍增多的垄断性兼并〔3〕。于是，横向兼并首当其冲， 成为反托拉斯法的打击对象，因为这种兼并直接影响到市场份额的变化。
60年代至70年代初，美国联邦最高法院的若干重要判例和联邦司法部第一个反兼并指南（1968年）充分体现了结构学派的反托拉斯理论。著名的“布朗制鞋公司诉合众国案”（1962年），就充分体现了结构学派的影响〔4〕。1968年美国反兼并指南全盘接受了结构学派的理论，并试图将最高法院有关反托拉斯法的判例定量化，具体规定了垄断性兼并的市场份额标准。同年，美国白宫关于反托拉斯政策的报告被学者称为结构学派的“宣言书”〔5〕。
（二）芝加哥学派
70年代初，正当结构学派理论成为美国反托拉斯法和官方政策的依据时，以一批享有盛名的经济学家、法学家为代表的芝加哥学派悄然崛起，对结构学派提出了有力的挑战，其代表人物博克（R.H.Bork）、德姆赛斯（H.Demsetz）、波斯纳（R.A.Posner）、 斯蒂格勒（G.J.Stigler）等。该理论不承认在市场结构、市场行为和市场结果之间存在某种关系，从而特别反对政府基于规模的原因而干预企业合并。该学派的基本观点是：市场结构是市场内部各个力量对比的反映，在没有国家干预的条件下，市场上最后生存下来的企业就是最健康和最好的企业。因此，国家应当努力减少对经济的干预，并应仅限于非常有限的范围之内〔6〕。对实施反托拉斯法的适当标准的分析重点， 应从市场份额转向经济效益。
1982年和1984年美国联邦司法部对反合并指南两次进行修改，反映了芝加哥学派的理论〔7〕。在里根政府执政时期， 联邦法院和各级反托拉斯法的实施机构的关注重点都从企业行为的市场结构效应转向经济效益和消费者利益的效应。只有当联邦反托拉斯实施机构发现足够的证据，证明某企业行为的反竞争效应大大超过了它的经济效益结果时才予以起诉。其结果只能是合并的浪潮风起云涌，事实上，正如曾在联邦贸易委员会工作过的两位经济学家R·J·拉纳和J·V·米汉指出的那样，已经“几乎没有什么横向合并被指控为违法”〔8〕。
（三）新产业经济学派
70年代末以来，当芝加哥学派取代结构学派，成为美国反托拉斯法的主流经济学时，新产业经济学派异军突起。“该学派的出现，至少在某些方面是针对芝加哥学派否认商业实践可被策略地用于减少竞争的观点。”〔9 〕该学派大致包括三个分支理论：一是强调具有支配地位的企业可通过事先对准备进入市场的企业施加一定的威胁，以便策略性地阻止其进入；二是着重研究事后反应，即支配性企业在其他企业已进入市场后，采取不妥协的措施；三是主张支配性企业实行旨在提高竞争对手的成本这种方法来限制其他企业进入。美国经济学家认为，直到80年代末，有关策略行为的理论尚处在初创阶段〔10〕。因此还难以全面评价它对反托拉斯法政策的影响。
反托拉斯法理论的历史发展告诉我们：合并构成垄断的标准一直处于发展变化之中，没有，也不可能有什么绝对的一成不变的标准，因为政府对合并实际控制的政策基础在于国内的经济状况和国际竞争环境，而经济是处于不断地运动发展之中。纵观历史，美国政府对合并的控制反映了这样一条波浪式的曲线：“严格——宽松——严格”。透过现象看本质，我们可以从错综复杂的反托拉斯法的理论与实践当中抽出一条主线，即合并构成垄断的标准。
二、规制企业合并的标准
（一）干预和禁止合并的财产起始标准
美国于1914年颁布并生效的克莱顿法是美国控制企业合并的最重要法律，1976 年颁布的《哈特——斯科特——罗迪诺反垄断修订法》（Har-Scot-Rodino Antitrust Improvement Act）对克莱顿法的第76条补充了一个条款7A。该条款规定了反垄断机构对合并进行实质性干预的基础，其一：合并企业的销售额或其资产超过1亿美元， 而被合并企业的销售额或资产超过1000万美元；其二，合并企业至少要取得被合并企业15%的财产或者股份，或者被取得的股份或者财产至少达1500万美元。具备此条件的企业间进行合并，须在合并前向联邦贸易委员会或司法部反垄断局进行申报。只有在当局未提出异议的情况下，合并方可实施；如果合并企业违反该规定而实施了合并，得被征收罚款。
（二）企业合并构成垄断的综合审查标准
1.界定相关市场
在追究一个合并是否对竞争有着限制性的影响时，反垄断机构的首要任务就是确立相关市场，也就是确立谁是竞争者，要弄清市场的范围，就必须考虑以下两个方面：第一是这些相互竞争的产品范围，即相关的产品市场；第二是销售这些竞争性产品的地域范围，即：相关的地域市场。
相关的产品市场也被称为物的市场，在界定产品市场时，法院首先要考虑的是：参与合并的企业究竟是生产相同的产品还是生产相互可替代的产品，也就是必须考虑产品的可替代性，这是因为：需求的交叉弹性越高，就越难显示供应者处于支配地位。因为如果一个产品的价格上涨太多或供给受到限制，购买者将转而购买替代品。如果需求的交叉弹性低则表示购买者不能够或不愿意转而购买替代品，而购买者的这种行为表明供应者比替代品供应者占有更为强大的市场优势〔11〕。在布朗鞋公司一案中，最高法院指出，一个产品的市场范围取决于消费者在使用时可合理进行替代的产品以及对产品本身和其替代品之间的需求弹性〔12〕。在这个案件中，法院的观点是：与该案相关的市场并不仅是鞋子，而是男鞋、女鞋和童鞋三种各自独立的产品。“因为它们每种产品都有其自身的特点，所以相互间原则上不存在竞争。”〔13〕
地域市场也称为空间市场、地理区域，根据霍华德的观点，有两个因素对界定地域市场的范围至关重要。第一是产品的运费和其价值的关系，例如水泥。由于水泥分量重而单位重量的价值很轻，除了走水运外，水泥这种产品的地域市场就是各个城市或类似的地域范围〔14〕。其二是产品的易腐性。例如，美国缅因州波特兰市的一般面包不可能与俄勒冈州的面包相竞争，因为它们各自销售的地域范围受到了产品易腐性的限制〔15〕。
美国司法部1982年发布的企业合并指南，对市场界定标准做了重大改革，提出了一个较为严格的测度方法。司法部首先应从参与合并企业的产品出发，确定一个临时市场。临时市场的范围是指那些从消费者的观点出发，并以合并企业产品的现行价格为依据，相互间可以替代的所有产品。然而，因为经济的变化性很大，产品价格的上涨会随时引起某些生产者调整其产品的结构，从而给其他的产品打入这个临时市场创造了条件。其他产品进入市场的多少，取决于商品价格增长的幅度。 1982年合并指南将这个幅度定为5%。然后司法部就要考虑，在商品价格上涨5%后，一年内将会有多少顾客可能转向购买其他的产品， 从而就将临时市场的范围，扩大到价格提高5%之后， 仍有可能获得一般利润的那些商品。地域市场的界定也采取同样的方法。1982年的合并指南对市场的界定，注重考虑消费者扩大选择其他产品的可能性和新的企业或其他行业的企业进入市场的可能性，从而比较合理地测度市场的集中度和比较准确地分析合并对竞争的影响。
2.相关市场的集中度
相关市场的集中度是指在一个特指的市场或行业中，生产集中在少数几家大型企业手中的程度〔16〕。集中程度的衡量是一个非常复杂的问题，本文仅就两个最主要的集中度衡量方法：集中率与赫尔芬达尔指数（Herfindahl-Hirshmann-Indes，简称HHI ）的测定方法与在法学中的运用与发展进行探讨。
（1）集中率。集中率定义为行业中r个最大的企业的产量在行业产出总量中占的比重〔17〕。
这种指数计算简便且通俗易懂，在实证研究中颇受欢迎。该指数在美国1968年企业合并指南中得到了突出地运用。采用集中率的测定方法将市场区分为：高度集中、集中、有集中趋势三种情况，高度集中的市场是指市场上最大的4家企业共同至少占有75%的市场份额； 集中的市场是指市场上最大的4个企业所占的市场份额不足75%； 有集中趋势的市场是指从合并之时起推算，市场上2至8个最大企业的市场份额在合并前的5年至10年内，至少增长了大约7%。在一个高度集中的市场上，如果合并企业与被合并企业的市场份额分别达到4%，或者分别达到10 %和2%，或者分别达到15%和1%，司法部在一般情况下就应干预这个合并〔18〕。如果被合并的企业虽然在市场上只占很小的市场份额，然而却是一个非常活跃的竞争者，或者有相当的潜力扩大其市场份额，合并也同样被禁止〔19〕。1968年的合并指南及法院实践说明：80年代前的美国是执行反托拉斯法比较严格的时期，横向合并受到了严厉的审查。
（2）赫尔芬达尔指数。该指数定义为：在一个界定的市场上， 所有企业市场份额的平方和〔20〕。
美国1982年企业合并指南一个重大的改革就是改变了市场集中度的测定方法，正式使用赫尔芬达尔指数，依据该指数将市场分为三类集中状态。第一，如果合并后市场的指数不足1000，为非高度集中市场，在此市场内进行合并当局不予干预。第二，如果合并后市场的指数为1000至1800之间，是中度集中的市场。如果合并使指数提高100个点以上， 反垄断当局就可能认为该合并对竞争产生重大影响，从而禁止这个合并。第三，如果合并后的市场的指数在1800以上，则是高度集中的市场。如果合并使指数提高50个点以上，当局就会认为：该合并可能产生或加强市场势力或推动行使市场势力，从而禁止这个合并。此后，美国政府对使用该指数政策虽有摇摆，但该指数始终是审查企业合并决定是否禁止的一个重要依据。
3.市场份额
市场份额在合并案件的审查中同相关市场的集中度一样，起着至关重要的作用。在美国，特别是在审查垂直合并是否给与合并的生产商有竞争关系的企业带来不利影响时，合并对生产商的竞争者所关闭的市场份额被看作是最重要的因素〔21〕。在布朗鞋公司一案中，金奈公司在全国的皮鞋零售市场上虽然仅占1.6%的市场份额，然而， 美国最高法院认为：布朗鞋公司兼并金奈公司后，布朗公司的竞争者就不能再向金奈公司销售大约800万双鞋。 因为布朗公司在美国是生产鞋的主要厂家，金奈公司是全国最大的鞋店，拥有350多个连锁店， 最高法院做了结论：这个行业中任何制造商和零售商的合并都不会像这个合并对其他企业关闭了如此大的市场〔22〕。1968年美国司法部合并指南第12条指出：如果生产商在其产品市场上已经占到10%的市场份额，销售商按销售额在销售市场已占到6%的市场份额， 这个生产商和销售商的合并就被视为是对生产商的竞争者具有严重不利影响的合并。
4.市场进入障碍
美国司法部在干预一个合并时，除了考虑市场集中度和市场份额两个因素外，所要考虑的一个重要问题就是市场进入障碍。也就是说，该合并所涉及的市场是否是容易进入的市场，该合并能否影响潜在的竞争者进入市场，即是否给其他的企业进入市场形成了障碍。1982年的合并指南对此做了规定，司法部在审查合并案件时，要考虑进入市场的前提条件，特别是相关产品的同质性、市场的成熟性以及为进入市场而必要的财力和技术条件等。其考察的具体方法是，根据这个特定市场的进入条件，在市场产品的价格提高5%后， 两年内将会有多少新的生产者可预见进入这个市场。如果市场实际上不存在进入障碍，或者进入障碍很低，司法部将不考虑市场集中度这一标准而批准合并；但如果进入市场的障碍很高，市场上现有企业就很有可能协调他们的市场行为，从而要予以禁止。1992年的合并指南进一步明确指出，当局应考虑，潜在的市场进入能否及时地、可能地和充分地阻止或者抵销合并的反竞争效果，如果进入市场的企业可达此效，这个市场就是容易进入的市场，在市场上所进行的合并，就不可能产生或加强或行使市场势力。指南还强调指出，当局所进行的审查只是潜在进入者的进入方式是否及时地、可能地和充分地抵御合并的反竞争效果，而不是考察究竟谁是潜在的进入者。
5.经济效率
合并可以提高企业的效率，而效率又可以提高企业的竞争力。尤其是在芝加哥学派走上政治舞台以后，美国司法部在审查合并时，越来越倾向于将提高企业的效率作为豁免的借口。合并指南突出地反映了这一倾向。1982年的合并指南开始承认提高经济效益可以作为本来应当禁止的企业合并得到豁免的一个理由，但同时强调必须是在例外的情况下。1984年合并指南则明确指出：在合并本来应当被禁止的情况下，如果参与合并的企业能够提供明确的且有说服力的证据，证明合并将会显著地提高企业的经济效益，该合并也可以不受司法部的干预，该指南进一步明确指出：随着合并使企业在生产、服务或者在销售活动中产生的以规模经济为条件的成本优势、生产设备合理的联合、经营管理中的专业化、运费的降低以及类似的成本节约都可以看作是提高了经济效率。1992年合并指南对此做了肯定，同时强调，如果通过其他途径也可获得这些效率的话，则不能将通过合并所取得的效益视为效率，这样，就有可能禁止此项合并。
6.破产因素
对破产企业进行合并可以作为不构成垄断的一个豁免的理由，因为合并破产企业，可以减少资源浪费，避免工人失业，维护社会安定，美国1992年的合并指南明确指出：当局应考虑，本应干预的合并中是否有一方面临着破产的威胁。但是，指南又对被合并的破产企业规定了极其严格的条件。1992年合并指南对被合并的破产企业规定的条件：（1 ）该企业在可预见的时期内资不抵债；（2 ）该企业没有能力根据破产法的规定成功地进行企业重组；（3 ）该企业虽不成功但是真诚地作过努力寻找对其破产财产更合理的取得者，以使其资产继续留在相关市场上，使竞争受到较现在的合并更小的不利影响；（4 ）如果没有这个合并，该企业的资产将从相关市场上流失。
7.国际竞争力
在国际竞争日趋激烈的今天，任何国家当局在考虑本国反垄断法的时候，都不能忽视国际经济能力这个因素，特别是在对测定市场份额和市场集中度以及由此而决定的市场支配地位时，如果仅仅是以本国经济为标准，而对合并妄加禁止的话，恐怕不是明智之举。美国司法部反垄断局局长麦克格拉斯认为：迄今为止，美国的反垄断当局和法院一直是错误地理解了美国反垄断法的职能，特别是阻止了许多大企业间的垂直合并和混合合并，而不管这其中的许多合并从效果上是积极的。因此，美国企业在世界市场上从没有像今天这样遇到越来越有力的和越来越多的外国企业的竞争〔23〕。1984年的合并指南明确指出，在审查企业合并时，应当考虑外国企业参与竞争的情况。在计算市场份额和市场集中度的时候，应考虑外国企业进入市场的能力和限制竞争的情况，对待外国企业，要适用同国内企业同样的标准，外国企业向国内进口商品，应当被看作是该产品市场的竞争者。
综上所述，美国反垄断立法与实践告诉我们，关于企业合并构成垄断的标准问题是非常复杂的，即有较为清晰的量化标准如市场份额与集中度，又有较为模糊的政策标准如社会公益、经济效益，彼此相互制衡，难分伯仲。反垄断当局对标准的运用也灵活多变。但是，其反对垄断、保护合法竞争的宗旨没有变；规制企业合并的目标没有变，即：保护有效的竞争秩序，使市场主体的行为在一定的规则范围之内进行，从而使市场经济有序健康地发展。“他山之石，可以攻玉”，在我国进行社会主义市场经济建设，反垄断法即将出台之际，笔者对美国规制企业合并标准进行研究，以期给我国的立法提供一些启示与思考。
注释：
〔1〕Edward S.Mason,economic Concentration and the Mon-opoly Problem (New York:Athemeum,1964)， 它收集了梅森的早期论文。
〔2〕参见王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》， 法律出版社1996年版，第22～23页。
〔3〕〔5〕张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店， 第228、230页。
〔4〕Brown Shoe co.v.united.States,Supreme Court of theu.s.(1962).
〔6〕R. A. Posner. The chicago School of Antitrust Analysis.University of Pennsylvania Law Review 127 (1979); R.H. Bork,The Antitrust Parodox:Apolicy at war with Itself,New York 1978.
〔7〕参见张乃根前书第232页，其修改内容主要为：第一，运用各种经济原则作为确定产品市场地理范围的合理基础；第二，赫尔芬达尔指数代替四企业集中比率来衡量集中化程度；第三，提高有关确认潜在垄断性合并的集中水平；第四，在分析合并时包括进入障碍因素；第五，要求司法部反托拉斯署在决定是否提起反合并诉讼时，须仔细权衡效益与潜在反竞争的效应。
〔8〕〔9〕Economics and Antiturst Policy Ced.by Robert J.Larner and James W.Meeham (1989).P.2.191.
〔10〕关于新产业经济学理论，参阅Charles A.Holt and David T.Scheffmon,Strategic Business and Antitrust,载于Ecoomicand Antitrust Policy (1989),p.39～82.
〔11 〕参见英约翰·亚格纽：《竞争法》， 南京大学出版社1992年版，第56页。
〔12〕〔13〕Brown Shoe Co.v.u .s.,370a.s.325 、 326(1962).
〔14〕〔15〕M.C.霍华德：《美国反垄断法与贸易规则》，第23、23页。
〔16〕〔17〕参见英劳杰·克拉克：《工业经济学》，经济管理出版社，第9、13页。
〔18〕〔19〕1968年美国司法部企业合并指南第5～7、8条。
〔20〕关于其计算方法，可参见英劳杰·克拉克：《工业经济学》、王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》等书。
〔21〕〔22〕American Bar Association,Section of Antitrust Law,op ,cit.p.50、50.
〔23〕H.Hoelzler,paul Mc Grath zur amerikanischen Verw-aitungspraixis im Antirustrecht,Wu W11/ 1984,S.875.