2003年行政法学学术研究回顾，本文主要内容关键词为：学术研究论文,法学论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、2003年行政法学研究概况
本年度开展了多种形式学术活动，学术研讨会主要有：1.2002年11月23日—24日，第 五届东亚行政法学术研讨会在日本名古屋举行，会议主题是行政诉讼制度改革和民营化 、规制缓和。2.行政法研究会2003年年会在银川召开，对《行政程序法(试拟稿)》进行 了广泛热烈的讨论。3.为参与配合行政许可立法工作，宪政与行政法治研究中心召开了 《中华人民共和国行政许可法(草案)》立法专题研讨会。
本年度教材与论著主要有：罗豪才主编的《行政法论丛》第6卷(法律出版社)，姜明安 主编的《行政法与行政诉讼法》(法律出版社)，杨建顺、李元起主编的《行政法与行政 诉讼法教学参考书》(中国人民大学出版社)，金伟峰主编的《中国行政强制法律制度》 (法律出版社)，章剑生主编的《中外行政强制法研究资料》(法律出版社)，朱新力主编 的《外国行政强制法律制度》(法律出版社)，张步洪编著的《中国行政法学前沿问题报 告》(中国检察出版社)，甘文的专著《行政诉讼证据司法解释之评论——理由、观点与 问题》(中国法制出版社)，叶必丰的专著《行政法学》的修订版(武汉大学出版社)，余 凌云的专著《警察行政权力的规范与救济》(中国人民公安大学出版社)，石佑启的专著 《论公共行政与行政法学范式转换》(北京大学出版社)，杨伟东的专著《行政行为司法 审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》(中国人民大学出版社)等等。
从立法实践来看，《中华人民共和国行政许可法》无疑是今年最重要的立法事项，该 法不仅规范了行政许可行为，而且适应了中国行政管理制度转变的需求；《居民身份证 法》的通过推进了我国社会管理的法制化与信息化；《公安机关办理行政案件程序规定 》是一部完整的、统一的公安机关办理行政案件的程序规定，对于规范与相对人关系最 为密切的公安行政行为将起到重要作用。
“孙志刚案件”以及“歧视乙肝患者案”也成为今年行政法的另一个热点。
二、行政法学研究的主要问题
(一)SARS相关法律问题
本年度我国遭遇SARS之灾，其中所涉及的行政法律问题成为研究的热点。
1.行政公开问题研究。有学者提出，知情权主要是由政府情报公开制度来保障的，SAR S危机引起公众恐慌是由于政府情报不公开所致。(注：刘连泰：《SARS疫情·公民知情 权·政府情报公开》，载《法律适用》2003年第7期。)有学者提出，知情权是一项基本 权利，其核心是信息公开请求权。要保护和实现公众知情权，政府、社会媒体的双向互 动至为重要。(注：盛先磊、游四军、苏静：《关于保护和完善公众知情权的思考—— 从非典型肺炎看公众知情权的重大意义》，载《长白学刊》2003年第4期。)有学者提出 ，以公民知情权为核心，构建我国的信用体系和国家危机管理机制。(注：《国家公共 安全和公民知情权——“非典”事件引起的法律思考》，载清华大学学报(哲学社会科 学版)2003年第4期，第18卷。)有学者认为，在中国，对行政信息公开制度真正的需求 来自社会治理模式的转型，在现有治理模式下，对行政公开的真实需求并没有产生，这 正是中国行政公开制度出现的真正困难所在。(注：石红心：《治理、信息与行政公开 》，载《中外法学》2003年第1期。)有的学者认为，行政公开与知情权是一个问题的两 个方面，知情权的保护主要就体现于行政公开制度。(注：刘广登：《论知情权与行政 公开》，载《内蒙古社会科学》2003年9月第26卷第5期。)有学者对公民个人信息数据 库与行政机关所掌握的数据库比对使用中所存在的法律问题进行探讨，认为信息比对行 为属于一种行政服务行为，行政机关在提供信息比对服务时应该增强透明度，以保障公 民的知情权，并注重信息安全与个人隐私的保护。(注：宦晓琴：《公民个人信息数据 库对比使用中的法律问题》，载《法治论丛》2003年第18卷第2期。)
2.关于紧急状态法与危机管理。有学者提出，政府应在民主的制度框架下推进以信息 公开为前提的责任制度，构建课题应对型的开放的、水平的、直接的、专门的危机管理 体制。同时，危机管理必须实现程序化、制度化以及目的的公益化，从而保证危机管理 决定的责任明确和危机管理的决定内容满足社会成员的需要。(注：杨建顺：《论危机 管理中的权力配置与责任机制》，载《法学家》2003年第4期。)有学者提出，应加强我 国公共危机应急法制建设，将行政应急性原则纳入我国行政法的基本原则体系，重视行 政指导措施在公共危机管理中的适当运用。(注：莫于川：《公共危机管理的行政法治 现实课题》，载《法学家》2003年第4期。)有学者提出，完善的公共应急法制是国家公 共应急系统中最重要的非技术支撑体系之一。非典疫情危机的发生表明我国的公共应急 法制亟待加强，目前主要存在两个方面的问题：一是现行公共应急法制尚不健全、现行 公共应急法制执行不到位。我国公共应急法制建设的重点是尽快完善我国各层次、各领 域的公共应急法律规范，制定出我国统一的紧急状态法。(注：莫于川：《我国的公共 应急法制建设——非典危机管理实践提出的法制建设课题》，载《中国人民大学学报》 2003年第4期。)有的学者提出，要统一我国的紧急状态法律制度，特别是应当制定统一 的紧急状态法来代替目前分散立法的状况；还应当建立统一的应急机构来保证政府在紧 急状态时期能够依法行使行政紧急权力，防止公民的宪法和法律权利因为实施紧急状态 而受到政府紧急权力不必要的侵犯。(注：莫纪宏：《中国紧急状态法的立法状况及特 征》，载《法学论坛》2003年第4期。)有学者提出，紧急状态应作“政治性紧急状态” 和“社会管理性紧急状态”的分类，强化政府危机管理职能；危机应对预案法制化；建 立政府危机管理的信息系统。(注：吕景胜：《制定我国<紧急状态法>若干问题研究》 ，载《中国软科学》第2003年第6期。)有学者提出，非典的产生、蔓延和危害人类同环 境密切关联。确立以人为本的理念，正确处理经济、人文、环境的关系，规范突发事件 紧急管理，信息公开。(注：于杨曜、傅利英、唐荣智：《非典与中国环境法律思考》 ，载《北京市政法管理干部学院学报》2003年第2期。)
3.其他问题。有学者认为，隔离治疗等抗SARS措施涉及人身自由，属于法律保留的事 项，在合法性上存在瑕疵；但是这些措施是建立在有效实现公共健康和卫生的“必要性 ”所产生的正当性之上的。(注：朱芒：《SARS与人身自由——游动在合法性和正当性 之间的抗SARS措施》，载《法学》2003年第5期。)有学者认为，行政征用必须限定在以 公共利益为目的的范围内。必须从受益对象数量、征用效益等几个方面来构建行政征用 中衡量公共利益的标准。(注：王成栋、江利红：《行政征用与公民财产权的界限—— 公共利益》，载《政法论坛》2003年第21卷第3期。)有学者提出，应重视行政指导措施 在公共危机管理中的适当运用，这符合行政应急性原则的要求，是加强我国公共应急法 制建设的题中应有之义。(注：莫于川：《非典危机启示之一：应重视行政指导措施在 公共危机管理中的适当运用》，载《理论与改革》2003年第5期。)有学者认为，公民在 紧急状态时期应当承担比平常时期更多的法律义务。(注：莫纪宏：《依法防治“非典 ”应当注意三个方面的问题》，载《法学杂志》2003年第24卷。)
(二)行政许可法
1.关于《行政许可法》的研究。有学者归纳了《行政许可法》的贡献，(注：姜明安： 《追求法治政府：<行政许可法>的贡献》，载《法学》2003年第10期。)有学者提出， 《行政许可法》的制度创新在于从设定行政许可的功能出发，确定了设定行政许可的基 本政策，同时从程序上制约行政许可的设定行为，以创新行政许可的设定制度。(注： 张兴祥：《制度创新：<行政许可法>的立法要义》，载《法学》2003年第10期。)有学 者认为，《行政许可法》较好的平衡了许可申请人、许可持有人、其他相对人以及公共 利益等各个方面的利益。(注：刘莘：《利益平衡：<行政许可法>的关注重点》，载《 法学》2003年第10期。)有学者认为《行政许可法》的亮点在于减少和规范了行政审批 。(注：李援：《减少和规范行政审批：<行政许可法>的亮点》，载《法学》2003年第1 0期。)有学者认为，《行政许可法》的创举在于：进行专门而统一的立法；把握了行政 许可的本质及其时弊；在基本概念的诠释上开了行政领域立法的先河；对待规章态度务 实；许可与监督并举；在责任创新上进行了有益的探索。而局限在于：行政许可概念与 其适用范围相冲突；原则规定仍有漏洞；设定过于模棱两可；专业技术组织实施“许可 ”与实施程序上均存在欠缺；许可收费留下了缺口；责任体系不配套。(注：杨解君： 《<行政许可法>的创举与局限》，载《法学》2003年第10期。)
2.关于行政许可的一般研究。有学者提出，政府非自然垄断的行业进行政府规制，不 但不能促进和保护公共利益，反而会压抑和阻碍有效竞争。(注：李凌波：《自然垄断 与政府规制》，载《行政法学研究》2003年第3期。)有学者提出，行政许可行为具有连 续性和过程性，这是行政许可与行政确认的最重要区别。(注：罗文燕：《权利限制与 权利保障——对行政许可制度的再认识》，载《行政法学研究》2003年第3期。)有的学 者认为，行政机关原则上不得撤销和废止行政许可；撤销和废止行政许可必须遵循最低 损害标准；最低风险标准；最大利益标准。(注：王建华：《行政许可撤销和废止的法 律调控》，载《民主与法制》2003年第5期。)有学者提出了行政审批制度改革的基本思 路。(注：湛中乐、韩春晖：《行政审批的观念转变与制度创新》，载《国家行政学院 学报》2003年第3期。)有学者认为，行政审批是计划经济体制下政府藉以管理经济和社 会事务的一种主要制度安排，是管制行政的制度典型。(注：徐邦友：《行政审批制度 透视》，载《浙江社会科学》2003年第3期。)有学者从法理层面对行政许可进行考量， 权利——社会个体利益的法律存在形式和权力——社会公共利益的法律存在形式的特性 决定了行政许可是权力介入权利实施干预的一种制度。(注：罗文燕：《行政许可之法 理思考》，载《浙江社会科学》2003年第1期。)
(三)具体行政行为研究
1.行政行为的一般理论。有学者在比较德日等大陆行政法的基础上提出应重构我国行 政行为概念。(注：章志远：《行政行为概念之科学界定》，载《浙江社会科学》2003 年第1期。)有学者提出，行政机关的私法活动受私法调整、规范和救济，而其他的活动 都受公法调整。(注：朱维究、解志勇：《论行政活动的分类与控制》，载《政法论坛 》2003年第21卷第2期。)有学者提出，传统行政行为概念存在局限，内涵不统一，并与 现实行政活动发生冲突与矛盾，因此应该建立统一的、兼收并蓄的行政行为概念。(注 ：王琼、张弘：《面对概念冲突的行政行为》，载《国家行政行为学报》2003年第3期 。)
2.行政强制。有学者提出，行政强制执行是对具体行政行为的执行，应当由行政机关 通过行政程序实施；司法强制执行是对司法裁判的执行，应当由人民法院通过司法程序 实施。据此，应对我国各种执行行为进行改造和重新定位，并把其纳入行政程序法或行 政诉讼法所调整的不同范围。(注：胡建淼：《我国行政法上的强制执行：行为、定性 及立法归属》，载《政法论坛》2003年第期。)有学者认为，为了强制执行的有效性和 坚持比例原则，断水断电断气等应当作为一项重要的强制执行方式写进行政强制法。在 行政机关与人民法院之间强制执行权的分配，应当以对义务人权益的影响程度为理论标 准，并以强制执行方式对义务人权益的影响程度为立法标准。(注：叶必丰、许炎、谭 剑：《强制执行的方式及强制执行权的分配——行政强制法草案修改意见》，载《浙江 社会科学》2003年第5期。)有学者认为：除依照法律规定行政机关自行强制执行的案件 外，行政机关申请法院强制执行的案件，法院只负责按一定标准审查、裁定是否予以强 制执行，具体执行则由申请的行政机关负责。(注：李元：《行政强制执行的权限划分 》，载《国家行政学院学报》2003年第3期。)
3.其他具体行政行为问题研究。有学者认为，正在制定中的我国统一行政程序法，应 对必要的行政指导程序加以具体规定。(注：莫于川：《行政程序约束：行政指导行为 法治化地理性选择》，载《法制日报》。)有学者从法理的层面进行分析，认为行政处 罚法上的一事不再罚原则存在的依据在于以程序规定来约束实体意义上的行政处罚权， 其价值目标在于保障公民个人权利的行使与促使行政权运行具有高效率。(注：袁森庚 ：《从法理层面对一事不再罚原则的认识》，载《江苏社会科学》2003年第2期。)有学 者认为，在我国加入WTO后，应和海外立法接轨，明确特定行政登记的公信力和国家责 任。(注：司坡森：《试论我国行政登记制度及其立法完善》，载《政法论坛》2003年 第21卷第5卷。)有学者提出，遏制行政垄断决非是一部反垄断法所能完成的；从根本上 遏制行政垄断现象，还有待于我国政治体制改革的不断深化，以及不断地完善行政立法 、强化行政执法的力度。(注：杨巍、王为农：《关于行政垄断及其法律规制》，载《 浙江社会科学》2003年第2期。)有学者认为，政府行政权力介入经济活动领域，排斥市 场竞争，构成了极具危害的行政垄断。转变政府职能，打破条块分割，理顺三级经济管 理体制以及完善宏观经济分层调控，是消除行政垄断的有效途径。(注：崔弘树：《中 国行政垄断的经济分析》，载《浙江社会科学》2003年第2期。)
(四)行政诉讼法
对于行政诉讼法的研究是今年学界研究的又一个热点问题。有学者提出：增强对行政 机关强制执行的力度，增加对行政机关强制执行的措施种类，使行政诉讼强制执行制度 充分体现公平，使司法裁判的权威在执行措施方面得到极大的增强。(注：杨小君：《 行政诉讼强制执行措施再思考》，载《行政法学研究》2003年第3期。)有学者提出：从 诉讼法律地位角度可以将行政诉讼第三人划分为处于原告地位的、处于被告地位的、支 持原告诉讼请求的、支持被告诉讼请求的和独立请求的第三人，应该从第三人在诉讼中 的法律地位来界定不同的举证责任。(注：叶平：《行政诉讼第三人举证问题研究》， 载《行政法学研究》2003年第3期。)有学者对行政诉讼中的重作判决提出质疑，认为其 在现行行政法治状态下难以发挥作用，应通过行政诉讼类型化和限制行政机关的再度行 为和适度扩大法院权力等手段予以完善。(注：张宏、高辰年：《反思行政诉讼之重作 判决》，载《行政法学研究》2003年第3期。)有学者从实证研究的角度，重点选择有代 表性的日美两国行政指导诉讼的若干判例加以研究，以期将行政指导行为纳入我国司法 审查范围。(注：莫于川：《国外行政指导典型案例研究》，载《行政法学研究》2003 年第3期。)有学者认为，根据现有的政治体制和司法组织体系，对于行政不作为诉讼制 度的架构应采用义务诉讼为主、确认诉讼为辅的形式。(注：应松年、熊菁华：《解读 “行政不作为”》，载《中国党政干部论坛》2003年第9期。)有学者敏锐的从最高法院 的判决书中找出了比例原则适用的先例，指出比例原则在制约行政主体合法行使职权和 保障行政相对人合法权益具有重要作用。(注：湛中乐：《行政法上的比例原则及其司 法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研 究》2003年第1期。)有学者从与WTO规则保持一致的原则出发，认为我国的行政救济制 度(包括行政复议法与行政诉讼法)应该进行相应的修改，行政复议与行政诉讼的范围应 该扩大，审查标准应该改革。(注：胡建淼、强鹰：《WTO与中国行政救济制度的改革》 ，载《浙江社会科学》2003年第2期。)有学者提出，《行政诉讼法》的修订目标是解决 行政诉讼实践中存在的问题、实现人权公约的承诺、满足入世的要求及扩充行政诉讼的 功能。(注：薛刚凌、王霁霞：《论行政诉讼制度的完善与发展——<行政诉讼法>修订 之构想》，载《政法论坛》2003年第21卷第1期。)有学者提出，行政诉讼法的惟一目的 是保护相对方合法权益，为此目的应该扩展行政诉讼中司法变更权的适用范围、拓展行 政诉讼受案范围等，从整体上加强行政诉讼法的“作为”。(注：马怀德、王亦白：《 行政诉讼目的要论》，载《行政法论丛》(第六卷)，法律出版社2003年版。)
(五)对抽象行政行为的审查
考虑到抽象行政行为对公民权利造成侵害的扩大化，以及与违宪审查制度相衔接的需 要，学者对如何利用和完善现有制度提出了多种观点。有学者认为，抽象行政行为的行 政复议制度在实践中未能取得令人满意成果，其根本原因在于行政复议法立法本身存在 缺陷。(注：潘荣伟：《抽象行政行为行政复议制度的缺陷与完善》，载《行政法学研 究》2003年第3期。)有学者认为，行政规定因规范调整的对象属于行政职权体系之外或 之内，由此导致行政规定是否涉及私人的权利义务，是否可能成为司法审判基准，从而 在总体上可以被划分为属于法规命令的行政规定(其在功能上等同于法律规范)以及属于 行政规则的行政规定(其不具有法律规范的功能)。属于行政规则的范围之内的行政规定 也可能产生法律规范的效果，因而法律应如何规范和调整行政机关制定实质性法律规范 的活动将成为一个课题。(注：朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的 定位》，载《中国法学》2003年第1期。)有学者认为，从立法上明确赋予法院以对抽象 行政行为的司法审查权，不仅是必要的，也是可行的。在建立这一制度时要遵循由易到 难、分步推进的原则，最终目标则是法律及其以下的规范性文件都应当接受司法审查。 (注：张献勇：《试论抽象行政行为的司法审查》，载《河北法学》2003年第21卷第3期 。)
(六)行政组织法
有学者提出，现行行政主体与行政诉讼之间并无必然因果关系，其价值存在于行政法 学研究中，而不体现为诉讼标准的界定；行政分散化以及由此产生的行政分权制度是促 使现代行政主体多元化的根本原因。(注：李昕：《现代行政主体多元化的理论分析》 ，载《行政法论丛》(第六卷)，法律出版社2003年版。)有学者提出，私法中的契约自 由以自由意志为核心，它蕴含着对具有自由意志的人的尊重。现代行政法同样也应服膺 于这种尊重人的理念，因而契约自由精神完全可以在行政法中得到延展。就行政主体而 言，自由意志体现在其自由裁量权的行使及其限制上对行政相对人来说，其自由意志主 要表现为行政参与的自由；行政主体与行政相对人自由意志的存在以及双方的互动与沟 通，使行政过程中的合意得以形成。我们提倡通过合意来处理行政事务、解决行政纷争 ，但也应合理地界定行政合意的边界。(注：张泽想：《论行政法的自主意志理念—— 法律下的行政自山裁量、参与及合意》，载《中国法学》2003年第2期。)有学者认为， 公务员服从上级命令的根本条件就是，上级命令必须是合法的。上级命令的合法性包括 三个方面的内容：命令发布者的身份须合法；所发命令之内容须合法；所发命令必须经 过了法定程序。公务员对违法命令的不服从实际是代替人民行使了部分抵抗权；执行违 法命令的法律责任由个人承担。(注：刘松山：《再论公务员不服从违法命令的几个问 题》，载《法学论坛》2003年第18卷第3期。)有学者认为，公务员立法必须正确区分政 务类公务员和业务类公务员，顺应行政改革潮流确定公务员法的调整范围和管理机构， 公务员录用和晋升应进行任职资格考试，确定公务员惩戒的司法救济和公务员管理机构 违法的法律责任等立法理念和法律架构。(注：王宝明：《中国公务员立法论纲》，载 《国家行政学院学报》2003年第3期。)
(七)行政法学基本理论的研究
有学者认为，行政法治不仅是行政管理的基本准则，也是建立社会主义法治国家的重 要前提。现代行政法治的基本理念包括公共行政理念、依法行政原则、实质法治原则和 遵守正当程序等。(注：郭道晖：《现代行政法治理念概述》，载《江苏社会科学》200 3年第1期。)有学者将法哲学与法社会学上的价值问题引入行政法学，对“以规范研究 为中心”的中国行政法学从方法论的角度进行了较为系统的反思，认为中国行政法学目 前的目标首先是成为“开放的社会科学”，而不是“严格的社会科学”，即超越行政法 的现有传统，打破学科的界线，鼓励跨学科的研究，以促进多种行政法学的可能性。( 注：金自宁：《直面行政法学研究中的“价值”问题——反思“以规范性研究为中心” 的中国行政法学》，载《行政法论丛》(第六卷)，法律出版社2003年版。)有的学者系 统梳理了特别权力关系理论的源流及其在中国的表现，指出我国固守传统特别权力关系 理论的原因在于：德日的传统特别权力关系理论的影响；我国封建专制思想的影响；计 划体制的遗风。并提出通过学理发展、立法保障及司法救济等多方面的努力来改进我国 特别权力关系相关制度。(注：王成栋、刘雪梅：《特别权利关系理论与中国行政法》 ，载《行政法论丛》(第六卷)，法律出版社2003年版。)有学者认为，行政法上的物权 是指为公务便利或社会公益服务而存在的，国家作为行政主体行使行政权时在该财产上 享有的、不以盈利为目的、受公法规则支配的物权。行政法上的物权具有行政性、物权 性与依附性。(注：刘丽萍：《行政法上的物权初探》，载《政法论坛》2003年第3期。 )
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