海外企业并购中国企业的对策与法律监管，本文主要内容关键词为：中国企业论文,对策论文,企业并购论文,海外论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一般来说，海外企业对东道国的市场进入方式可分三种：一是新建企业的进入方式；二是兼并企业的进入方式；三是收购企业的进入方式。由于兼并与收购的定义有重叠的部分，所以习惯于将这两个概念合在一起使用，简称为“并购”。80年代海外企业在我国的直接投资主要采用直接投入货币资金和实物资金兴办“三资企业”。自1991年来，外资对华投资掀起了新高潮。其中对华直接投资发生了质的变化，一些海外企业越来越青睐于以我国国有企业尤其是大中型国有企业为投资对象予以合资收购。其中，国际金融投资资本的对华输入尤其令人关注。这类海外企业合并中国企业的活动，也可称为外资并购（M&A）活动， 即外商通过直接注入金融资本于中国企业，实现并购，使之变为外商拥有绝对控制权的外商投资企业。由此而引发了一些新情况、新问题，尤其是一些政策与法律监管方面的问题，值得人们注意并加以深入研究。
一、海外企业对中国企业的并购现象与争议
在诸多对华投资的海外企业中，黄鸿年的中策公司尤为人们所注目。黄鸿年年青时曾插队于山西农村，由此结交了大量老三届学生。其中相当一部分现已担任了基层领导。黄鸿年其父是印尼第二大财团。1991年6月， 作为新加坡华裔外商的黄鸿年到香港买下红宝石公司（原为以日资为主的上市公司），后更名香港中策公司，自释取“配合中国改革开放策略”之意。到1993年下半年，公司在短短二年时间内以合资控股方式并购国有企业近200家，总投资30多亿人民币， 并取得有关国际财团的支持。除了其父印尼金光财团的背景外，香港李嘉诚的和黄集团、美国投资银行摩根·斯坦利公司、日本伊藤忠商事等财团均在中策拥有相当的股份。这对中策并购活动的开展帮助极大。
1992年中策在福建泉州市以一揽子方式收购了该地区的全部国有企业。合资前，泉州市属国有企业37家，固定资产3亿元。1992年， 中策与泉州市国有资产投资经营公司合资成立泉州中侨集团股份有限公司。中方以这37家国有企业的全部资产作价投入，占股40%，中策出资2.4亿元占股60%。合资后，由于享受中外合资企业税收优惠，93年一年实现利税5000万元，80%的企业盈利。
在橡胶轮胎行业中，中策分别以合资方式控股收购了太原双喜轮胎公司，占股55%，杭州橡胶厂，占股51%，将股权纳入于在国际免税地百慕大注册的“中国轮胎控股公司”名下，尔后以存托凭证方式增发新股并在纽约交易所上市，共募资1亿多美元。 随后又用所募资金收购了重庆、大连、银川等地的三个轮胎橡胶厂过半数的股权，资产规模迅速扩大。在啤酒行业中，中策收购了北京啤酒厂、杭州啤酒厂以及烟台等地多家啤酒厂，组建了在百慕大注册的“中国啤酒控股公司”，并在多伦多招股上市成功。
与此同时，越来越多的外资企业选中了中国一些效益不佳但有发展潜力的中国企业，以购买产权方式并购中国企业。例如，珠海啤酒厂原为中外合作企业，1987年建成投产，但由于经营不善，企业连续两年亏损。经过上级部门批准，1989年决定将该厂产权以15年期限转让给日商企业。转让后工厂彻底转换了经营机制，立即打开了外销市场。为此该厂还准备再扩大生产规模。此外，最近世界最大的商务印刷公司—美国R·R与纳利森公司购买了深圳石化集团股份有限公司旭日印刷公司的部分产权，其中包括100万美元的公司商誉， 从而开创了我国上市公司无形资产转让给海外企业的先河。
可见，上述并购活动是海外企业利用了最有利的经济时机，收购目标选择得当，行业选择也很讲究。而且，其中有些并购活动是利用了中国现行政策法规的漏洞而成功地实施了的投资计划。
上述并购带来了新现象和新情况，在国内主要形成了两种不同的看法。
一种是属于利多的看法。地方政府和企业大多认为上述并购是好事。由于目前我国公司法人制度的实施，使众多海外企业不愿意参与组建合资企业或合作企业，而更倾向于购买老企业的产权，以达到控股或绝对控股的目的。中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业是我国目前引进外商直接投资的三种方式。海外企业合并中国企业，从理论上讲，与外资在国内兴办企业，有其相同的经济内涵。但海外企业并购中国老企业，避开了我国有关部门的繁琐手续要求，尤其易于吸引外商直接投资。让海外企业合并中国企业后，用现代企业制度的要求进行管理，实现所有权与经营权的分离，使企业转换了经营机制，盘活存量资产，扔掉了不少包袱，同时也保住了政府的财源。
另一种是属于弊多的看法。如一些中央部委认为外资并购中国国有企业会损害我国公有制经济，不利于国家产业政策布局，大量外资进入会导致通货膨胀不利于国家宏观调控，并冲击我国民族工业体系。在实际操作中确有利用中方急于求成，少数政府官员受贿等原因在收购活动中尽量压价造成国有资产的流失。在企业中职工反应不一，有的认为工人丧失了主人翁地位；许多职工利益不能得到保障，增加了社会不安定因素。部分学者认为我国使用海外金融资本应有一定的限制。过于放开，有可能对外资产生过度依赖倾向。
多数人认为，当今企业兼并的浪潮和海外资本的卷入都是挡不住的势头。海外企业合并中国企业是机遇也是挑战，应予鼓励促进，主动引导。对于其中负效应过大的地方，要有所限制。
二、海外企业并购中国企业的对策与法律监管
由于海外企业合并中国企业过程中出现许多亟待加以解决和完善的问题。对此，笔者提出如下初步对策，并建议尽快将其纳入法律监管的轨道。
（一）建立和健全我国的竞争体系，形成较为配套的企业并购的法规体系。
尽管一些发达国家对于企业并购是采取市场导向为主的原则，但在反垄断法中对企业并购行为都有一定的限制，在技术上有着许多规范。其中以美国为例，虽然美国是一个企业市场宽松发达的国家，但它仍以《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等法案、最高法院有关法判例、联邦贸易委员会的贸易法规规则、《兼并指导原则》（上述法规等被总称之为反托拉斯法）、《证券法》、《证券交易法》和《控股公司法》等对其导致实际或潜在竞争对手的减少、影响自由竞争的并购行为加以限制和禁止。除此之外，还制定许多法规，如《国际投资调查法令》、《农业领域外国投资披露法令》、《国内外投资披露法令》和《外国代理人注册法令》等对企业并购进行了严密的监管。
我国的经济基础不同于美国等发达国家。近年来，我国国有企业随着自主权的增大，渐渐失去了主管部门的有力保护；同时，也失去了必要的监督。一方面，它已成为社会各方面哄抢的一块“肥肉”，无力抵挡各种蚕食；另一方面，由于小金库中的“活钱”多了，“法人腐败”已构成全社会腐败的一个重要内容。在这种情况下，我国应禁止海外企业在合并中国企业中的暗中策划、非法融资、恶意串通、欺诈舞弊等行为。对于可能严重侵犯公司股东和雇员利益的并购，在法律上也应予以禁止。为此，我国应尽快建立和健全我国包括反垄断法和反不正当竞争法实施办法在内的竞争法体系，并形成较为配套的企业并购法规体系。
（二）按照国际惯例，逐步赋予海外投资企业以国民待遇。
1979年以来，我国给予了海外投资企业优于中国内资企业的待遇，即“超国民待遇”。目前，我国对外国金融资本进入中国企业几乎很少加以限制，反而在减免税、减化审批程序等方面给予海外企业以“超国民待遇”。有些地方政府为了吸引外资，发展本地经济，也为了行政首长的“政绩”，在利用外资数量、开办企业多少方面，互相攀比和竞争，纷纷出台各类优惠政策。在来华投资的海外企业中也夹杂进来一批投机商，利用了各地的“特殊政策”，赚取了很高利润。这种做法会导致海外企业专门利用我国的“超国民待遇”和国内外体制上的差别，在并购活动中专门靠“特殊政策”来谋利，损害了国家利益。
这种对内对外待遇的不平等是不符合国际惯例的。按照GATT原则，海外企业和中国企业应该享有同等的政策待遇。近年来，给海外企业以国民待遇的呼声越来越高。在我国给予海外投资企业国民待遇有两层含义：一是按照国民待遇原则，取消对海外投资企业的歧视性待遇；二是调整我国已给予海外投资企业的优惠待遇，使其逐步与内资企业的待遇接近。我国最终要复关并成为世界贸易组织WTO成员， 我们要按照国际上通行的国民待遇原则来进行调整。一方面，要尽快取消对海外投资企业的歧视性待遇；另一方面，不应再增加对海外投资企业新的待遇，并逐步减少对海外投资企业的优惠待遇。
给予海外投资企业国民待遇应结合我国的产业政策加以区别对待，要体现产业倾斜政策，而且做到内外资企业一样。这对于一些地方的国有企业不加区别地“让股权”、“让市场”、“让收益”以求得与海外投资企业合并能起到一定的遏制作用，以减少国家利益所受到的损害。
我们今后总的目标是内外资企业待遇尽可能地趋于一致。但减少海外投资企业的优惠待遇不能操之过急，要充分考虑到吸收海外投资政策的延续性。变动时要做好充分的准备工作，通过一定的立法程序来修订法律，要给予必要的缓冲期。
（三）加强产业政策引导，抓紧制定《国家指导外商投资目录》和《产业政策法》。
到目前为止，世界上还很少有哪个国家的政府在投资领域全面自由地对海外企业开放，或多或少地在某些领域内都对海外企业设有制度障碍和法律限制。产业政策法规是高于各地方，各部门直接体现国家宏观调控意图的宏观政策法规。海外企业合并中国企业，必须符合国民经济发展战略和国家产业政策法规的要求。对我国来说，并不是所有的产业都鼓励海外企业进入，否则就会形成对国家产业政策的冲击。因此，应尽快制定《国家指导外商投资目录》和《产业政策法》。各地产业政策管理部门，应按照国家产业政策法规的总体要求，协同相关部门和单位制定地区发展战略、本地利用外资指导目录和有关地方法规。对于不符合国家产业政策的项目，应根据国家产业政策的总体要求，从立项、审批、注册等方面进行限制和引导，以促进其向符合产业政策要求的方向发展。
在给予海外投资企业优惠政策时要体现产业倾斜政策。通过产业倾斜政策主要是鼓励海外投资企业投向有利于国民经济发展的部门，特别是新兴产业部门以及能改善国际收支、扩大出口的部门；限制在国内已有一定发展基础，需要保护的行业投资；禁止在有关国家安全以及支配国家经济命脉的部门投资。对于属国家严格限制的服务贸易项目、污染严重且技术档次低的项目、重复引进的项目，都要逐步减少直至取消其享受的优惠待遇。反之对于基础设施项目、能替代进口的原材料项目、高科技项目，内外资企业均应给予较优惠的政策。
应该认识到，海外资本本身不仅是以利益为取向，而且具有强化投资地比较优势的特点，若长期疏于产业政策约束，则有可能阻碍产业结构的升级。因此，要结合产业政策，对海外企业特别是海外金融资本对我国国有企业的控股，应根据行业和产品的特点，进行分类管理，明确所要禁止、限制和鼓励的范围。在产业政策的规划中，对那些被确定为国民经济支柱产业的领域应严禁将行业特许权出让给外商，对既已出让的部分行业应限制外籍所有权的扩张，在条件允许的情况下，国家可采用逆向的“股权转换计划”使其变为债务，逐步加以清偿。对于海外企业合并中国企业所需的行业特许权和外籍所有权应保持谨慎的态度，防止盲目出让。
（四）统一海外投资企业立法，处理好相关法律的协调和衔接问题。
在海外企业合并中国企业活动所适用的我国相关法律中，不仅有对我国法律的变通问题，还有相抵触的问题。但其中有些问题不在于海外投资企业一方，而是由于我国法律的不协调和不衔接，甚至是自相矛盾所造成的。例如依照1994年7月生效的《公司法》， 投资者采取实缴资本制，出资应一次缴齐。而在此之前，海外投资企业根据《中外合资经营企业法》有关规定，第一期出资额仅要求不低于其认缴额的15%，这样海外投资企业只要垫付注册资本15%的资金，就能先行控股我国国有企业，并很快在国外“借壳上市”，取得资金后再以所筹资金向中国企业出资。这里既暴露了我国在外资控股相关法律建制方面的空白，也反映了我国相关法律的不协调和不衔接，便造成了外商钻了我国政策法律漏洞的局面。
针对这种局面，我国政府要通过相关法律的协调和衔接，并通过其建立的控制体系来进行有效的法律监管。对此，我国应加快海外投资企业与中国并购活动中相关法律的并轨与衔接的工作。严格资金到位条件，协议规定付款条件必须符合相关法律、法规的规定。对于这类问题的处理，除严格资金到位条件，防止国有资产流失外，政府应加快建立和健全相关法律、法规。同时，要视海外投资企业的发展和《公司法》实施的需要，制定有关规定，使能适用于《公司法》的海外投资企业采用《公司法》，加紧统一海外投资企业立法。对这一方面的立法应与现代企业制度的有关规范意见相衔接，并力争尽早出台。
（五）加强海外企业合并中国企业的国有资产评估与监管。
要防止海外企业合并中国国有企业过程中国有资产的流失，当务之急是解决好以下几个问题：一是要加速国有资产产权改革进程，明确国有资产产权责任主体。在合并前，要严格按照《国有资产评估管理办法》等有关规定，聘请经国有资产管理部门认可的资产评估机构，对国有资产进行严格评估，并由政府主管部门核准后，才能作为合并企业的资产存量进入合并后的企业。二是要改进和完善国有资产评估方法，对有形与无形资产都要有量化指标。应将企业的商标、商誉和市场占有率等无形资产纳入评估内容。对合资企业使用的老企业公用设施也应作为国有企业资产的一部分进行评估，实行有偿使用。国有资产评估值经过同级国有资产管理部门确认后方可作为底价与外商谈判。三是要加强对资产评估机构等中介组织的管理和监督，确保资产评估的公正性和合理性，以保证国有资产在评估过程中保值和合理增值。四是要加强监督机制，充分运用舆论监督、司法监督等手段严肃评估纪律。同时，对国有企业的出售要严防低作价、乱作价现象，并杜绝资产评估过程中的“寻租现象”。对违反国家有关规定造成国有资产流失的，要依法追究当事人和主要领导的法律和经济责任。
（六）制定劳动及社会保障法规、维护职工合法权益。
在海外企业并购活动中，有些中方企业因为部分资产用于合资，使原企业的剩余资产负担不了退休职工及富余人员，外方往往不肯对这部分中方职工作出承诺。由于我国社会保障制度尚未建立，为保持社会稳定，避免有关纠纷和冲突，要坚持以内部消化为主的原则，不要将他们作为包袱推向社会。产权出售后的收入首先要用于安排他们的生活。要根据职工行业保险、医疗保险、养老保险、住房制度改革和其他社会保障制度改革的进程，建立统一的社会保障制度，适时制定有关的法律，并明确外商应承担的相应义务和责任。要进一步加强劳动保护立法，针对各种不同的劳动保护情况，制定相应的法规，来确保中方职工劳动卫生条件。要根据《工会法》，在并购后的企业中实行工会制度，以维护职工的合法权益。
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