授权要约在数字图书馆中的适用性探究及著作权制度效率改进，本文主要内容关键词为：适用性论文,数字图书馆论文,著作权论文,效率论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1 引言
随着现代信息技术的迅速发展，数字图书馆建设方兴未艾，国内涌现出了超星等知名的数字图书馆运营商。国家图书馆二期暨国家数字图书馆也于2008年9月9日正式开馆接待读者，成为世界上第三大国家图书馆。在数字图书馆事业正在如火如荼开展的同时，我们也不能忽视在数字图书馆信息资源开发与利用的各个环节均涉及版权问题，因其俨然已成为制约数字图书馆发展的瓶颈。据不完全统计，自2002年北京大学法学院陈兴良教授诉中国数字图书馆有限责任公司侵犯信息网络传播权案这一国内数字图书馆侵犯版权第一案至今，仅在北京地区有关数字图书馆的著作权诉讼已过百起。在已审结的数字图书馆侵权案件中，除了原被告双方自行和解而结案外，法院无一例外地判决被告承担侵权责任，赔偿原告的经济损失[1]。2006年7月1日颁布的《信息网络传播条例》更进一步强化了对著作权人权利的保护，使得数字图书馆在建设和提供服务的过程中如履薄冰。在现有法律体系未给数字图书馆留有一定“豁免权”空间的情况下，数字图书馆对尚处于版权保护期内的作品只能经由授权后方可放心使用。但是，如果数字图书馆还采用传统的“一对一”授权方式取得授权的话，将付出与其自身版权许可费不相适应的交易成本。书生公司的董事长曾经算过一笔账，结果发现一个想要拥有100万本图书的数字图书馆如果按传统方式获得授权，它所花费的成本也将高达数亿元[2]。从经济角度看，以传统的授权方式，数字图书馆将不可能实现，也失去了建设的意义，因此，数字图书馆的信息资源开发与利用呼吁新版权授权方式的出现。《最后一根稻草》一书所推出的“授权要约”模式则为我们解决版权问题带来了新的曙光。虽然国内有不少学者意识到并提议数字图书馆利用授权要约模式走出版权困境，但现有研究成果大都是泛泛而谈，并未对授权要约模式在数字图书馆的适用性问题做深入研究。基于此，本文将对这一问题做专门探讨，并对现行著作权制度的效率改进提出建议。
2 授权要约的含义及其法律依据
2004年9月10日，一本名为《最后一根稻草》的新书在北京首发，吸引了业内人士的广泛关注，因为该书使用了一种全新的版权授权方式——在书中直接登载授权要约。作为中国乃至世界第一部包含“授权要约”的图书，该书的扉页中作了明确的数字版权使用声明：任何个人或单位均可在满足以下条件时使用该书，授权范围为数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权，授权费用为收入的5%，支付方式为在收入产生6个月内付给中华著作权代理总公司收转，使用方式为保持作品完整性，必须注明作者和来源，保留其他权利[3]。由此我们可以看出授权要约的要义：授权要约是指在版权作品中包含权利人版权声明，版权人在自愿的基础上以要约方式规定了公众能以何种条件、何种方式使用其作品，任何个人或机构只要愿意接受该条件，即可自动达成与版权人的合同关系，并按照约定的方式合法使用本作品[4]。
北京大学法学院副教授张平指出：目前我国数字图书产业发展的最主要瓶颈不是在技术方面，而恰恰是这种版权交易带来的版权问题上。有人说，授权要约开创了一种全新的版权授权方式，是世界版权界的一大创新，是版权贸易发展史上的里程碑[5]。那么授权要约作为一种新的版权授权方式，它的法律依据何在呢？它是否具有法律效力呢？是否可以为数字图书馆的建设提供借鉴呢？
笔者认为，授权要约本质上属于要约，是合同形式的一种。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(1)内容具体确定；(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。而版权要约可以理解为版权人通过某种方式，表达按特定条件和传播者、使用者订立合同的意愿[6]。从司法实务中来看，作者以在其出版的纸版图书的首页或者末页刊登“权利人授权声明”的方式将其作品的版权授权范围、授权费用、支付方式及使用方式等达成合同的主要条款列出，并接受数字技术提供商履行义务后的作品版权化过程，是完全符合合同法有关“要约”基本精神的[7]。
同时，发出要约的作者可以根据自身的要求自由选择授权内容和收费方法，因此，不同的著作权人可以有不同的授权要约内容，比如，著作权人可以采用每个副本以多少钱的收费方式进行授权；也可以声明未经书面许可不得以任何方式使用（如果选择这种方式跟现在不用授权要约的模式是一样的）[8]。这说明授权要约贯彻了合同法所遵循的自愿原则。
另一方面，授权要约也满足有效许可协议的各项要求。根据我国著作权法第24条，除法律特别规定外，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。而授权要约作为一种特殊的著作权授权方式，满足了涵盖著作权的知识产权许可协议的四个基本要求：首先，许可方必须是相关知识产权的所有人或者得到所有人的许可授权；其次，所许可的知识产权财产必须受到法律保护；再次，许可协议必须明确规定所许可的与知识产权财产相关的权利；最后，许可协议必须表明哪些权利由许可人保留，或者是由自己或者将来授予第三方行使[9]。可见，作者主动发出带有实质性内容的要约所承诺的法律关系在这里运用得恰到好处。
虽然著作权法并未明文规定权利人可以以发出要约的形式进行授权，但通过这种要约承诺的形式达成的合同是符合相关法律规定并且具有法律效力的。虽然同正常的版权合同相比，显得过于简单，但是，本着自愿的原则，要约双方可以在授权要约的基础上作进一步探讨，商议合同履行过程中的细节问题（如果要约内容变化视为新的要约），以使该授权方法具有灵活性，而不拘泥于版权声明所限。
3 授权要约在数字图书馆的适用性分析
在肯定授权要约具有法律依据的基础上，我们来探讨一下授权要约在数字图书馆适用的意义及其实施的适用性，即可行性。
3.1 授权要约可以促进数字图书馆作品的广泛传播
就作者进行智力创作而言，无外乎出于两个目标，其一是经济目标，即通过著作权的许可、转让等对财产权的利用方式，获得经济上的收益；其二是社会意义，即希望自己的作品得到广泛传播，从而形成一定的社会影响力，进而发挥其社会价值。而且在对待这两个目标的态度上，不同的作者有不同的倾向性。绝大多数作者更希望自己的作品通过传播而得到认可，这点从开放存取运动的开展以及很多作者自己贴钱出书上可见一斑。这说明自由表达思想见解，展示自我个性，追求社会认可，依然是当今社会人们从事创作的一个重要价值取向。人们的这一价值取向决定了著作权人采取授权要约方式授予著作权行使的可能性。
至于数字图书馆，其根本的社会功能就是保存人类信息资源[10]，通过便捷的网络技术向用户传递适用信息，同时兼具通讯与宣传功能。数字图书馆可以作为一种媒体，向读者宣传实事、政策，宣传企业，宣传地方文化特色等，当然也可以对新出版的图书加以宣传。因此，数字图书馆和著作权人的社会目标是一致的，都是为了作品的广泛传播和使用。但是，时下规范的数字图书馆运营商往往因难以找到著作权人而不能使用作品或在没有得到授权的情况下冒险使用了作品。授权要约则恰恰为这些数字图书馆提供了一个便捷、低成本的版权获得渠道。
3.2 授权要约可以实现相关主体的利益最大化
授权要约巧妙地利用要约这一特殊的合同形式，实现了数字图书馆和权利人不洽谈就可能达成合同关系的目的。这一模式的好处显而易见：首先，由于避免了传统一对一的版权交易方式，从而节约了时间和交易成本；其次，它能保证发出要约者一定是权利人，免除了验证权利人身份的成本以及可能产生的误差；再次，为著作权人继续授权提供了条件[11]。可见，授权要约既满足双方通过协议方式自愿形成授权关系的要求，又能免除一对一洽谈的交易成本，提高了授权效率，实现了质的飞跃[12]。
从著作权人的角度来看，作品自创作完成作者就考虑如何才能使版权利益最大化，这点和数字图书馆等数字版权运营商的出发点和宗旨是一样的。而授权要约带来的低数字传播门槛必然使其数字化图书迅速地在网络上传播，使其得到最大限度合法传播与使用，从而实现授权范围的最大化。作者的权利也只有在作品得以广泛传播的过程中方能充分行使，所谓“无传播即无权利”说的就是这个道理。
再者，著作权人将一般情况下难以行使的数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权等财产权交由专门的版权代理机构或著作权集体管理组织进行操作，表面上好像是放弃了对权利的控制，实则更容易维护自己的权益。因为单个著作权人在面对著作权侵权问题时往往处于弱势地位，他们很难有能力去维护自己的权益，结果导致对侵权行为的放任。而由专业的版权代理机构或著作权集体管理组织来做其权益代理时，大量的弱者便会集为强者，这对于自身权益的维护当很有帮助。虽然权利人是否选择由版权代理机构或集体管理组织代为管理其著作权的财产权或是代为转收版权作品使用报酬并非授权要约的构成要件，但笔者认为，在数字时代的背景下，授权要约需要与集体管理制度相结合方能适应数字图书馆对海量信息授权的需求，也唯有如此才能使授权要约模式在数字图书馆的适用具有可操作性。
继中国第一个著作权集体管理组织——中国音乐著作权协会成立和《著作权集体管理条例》的出台，中国音像著作权集体管理协会和中国文字著作权协会也分别于2008年5月和10月在北京相继成立。说明我国的著作权集体管理组织不断完善，这对于数字图书馆和著作权人适用授权要约来说是个喜讯。因为著作权集体管理组织成立后既可以帮助著作权人收转作品的使用费用，还可以对数字版权侵权问题提起诉讼，以维护权利人的利益，可以极大地促进权利人利用授权要约方式行使权利，而数字图书馆通过授权要约方式解决版权问题也有了希望。
3.3 授权要约涉及的使用费用可以通过市场与行政手段解决
有关授权使用的费用问题是发出要约的权利人和使用作品的数字图书馆都很关注的方面，它是双方能否达成协议的关键所在。我国现行著作权法律仅提及了法定许可的报酬问题，而未对著作权授权使用费用问题作出明确规定，那么，权利人将授权使用费用规定为多少较为合适？
在正常的情况下，使资源配置的效率最大化，这一问题是由市场来决定的[13]。但17世纪的哲学家托马斯·霍布斯也指出：即使谈判没有严重障碍，人们也极少有充分的理性能在合作条件上达成协议，除非有一个强有力的第三方迫使他们同意，否则他们天生的贪婪将引诱他们争吵不休。而且因为意见不一和不能合作的代价是很高的，为了尽量减少这种损失，规范的霍布斯定理认为，要建立法律以使私人协议失败造成的损害达到最小[14]。基于以上论断，笔者认为关于费用问题，我们可以从市场和法律两方面来考虑。
首先，通过市场机制促成平衡。正如上文已经提到过的，授权要约的方式可以使交易成本趋于零。根据经济学的科斯定理，当交易费用为零时，权利的初始界定并不影响效率最大化的结果[15]。换句话说，在不存在交易成本和谈判成本的条件下，受外部影响的各方将会就资源配置达成一致意见，使这种资源配置既是帕累托最优的，又独立于任何事先的产权安排[16]。授权要约虽然没有讨价还价的过程，但是每年有十几万种图书上市，这里面就存在着一个竞争的问题。如果价格定得高了，数字图书馆可以选择其他价位更合理的图书，这样通过用脚投票（用脚投票表达的是人们对某事因失望或抵触，从而选择离开或者放弃）也能形成市场机制，那么经过几年的时间，大家就可能慢慢找到一个让权利人和数字图书馆运营商都接受的平衡点。再考虑存在至少一半左右愿意免费传播的权利人这样一个基数，达成让使用者接受的平衡点的几率是比较大的[17]。
其次，通过行政立法加以规范引导。数字化技术的发展使得数字图书馆拥有无限借阅的能力，既满足了无数读者的需求又无损于原始文献，但可能会严重损害著作权人的利益，因此，即便是公益性数字图书馆无偿使用作品也将显得有失公平。数字图书馆通过授权要约方式支付著作权人特定的报酬可以说是平衡著作权人利益和公众利益的现实选择。国家可以基于对数字图书馆著作权的科学评估，确定著作权人的合理收益，并以法规的形式予以颁布实施，以此为依据指导数字图书馆向著作权人的付酬。福州大学图书馆的曾丽霞和张文德研究馆员[18]曾就数字图书馆环境下的著作权评估问题做过专门的探讨，提出了“考虑社会效益的收益现值法”的著作权评估方法，诸如此类的研究成果可以为著作权行政管理部门制定相应的版权使用费用标准提供参考。
关于数字图书馆支付使用费用的来源上，应鉴于当前我国数字图书馆的运营存在着盈利性和公益性之分而有所不同。对于公益性数字图书馆，由于是接受国家授权开展公益性信息服务的机构，如果由其自行支付使用费用，必然不利于公共政策的实施。因此，使用费用应当来源于政府预算和财政拨款。我国公益性数字图书馆建设的实践中也着实在积极取得并利用政府资助。例如，国家数字图书馆的建设过程中便利用国家专项版权解决经费集中解决了一批精品电子图书的信息网络传播权授权，为读者提供互联网浏览服务[19]。而对于盈利性数字图书馆则可以考虑以数字化作品的点击率或下载率作为收入依据。
4 基于授权要约的著作权制度效率改进思路
诚然，授权要约模式是一种低交易成本、高效率的版权交易方式，既表达了作者广泛传播自己作品的意愿，又满足了数字图书馆便利获得授权的需求，同时还使得社会公众汲取到丰富的精神食粮，该模式为在互联网环境下重构著作权法的利益平衡打开了思路。尽管这种平衡是脆弱的，其作用却不可忽视[20]。但在我国当前的社会背景和法律体制下审视数字图书馆适用授权要约还存在一些问题：很多作者对授权要约模式还没有充分了解和掌握，而且对于普通作者来说，也未必具备足够的法律专业知识来独立设计完成要约，另外，就我国目前的法制环境而言，尚未建立与授权要约模式相配套的法律制度，如相应的支付报酬机制及尊重精神权利方面的法律风险等，如果仅靠使用者的自觉，那么权利极有可能不复存在。
授权要约作为版权的一种授权方式，理应由著作权法对其进行相应规范，以监督和保障要约人权利的行使和受要约人义务的履行，但现有著作权法律法规并未提及该形式授权的法律效力，更未对其涉及的细节问题予以明确。美国学者波斯纳曾指出，法律应该在任何领域引导人们从事有效率的活动[21]。但现行著作权法对授权要约这种形式在规定上的缺失，导致其并未有效地推动版权的授权实践，这既影响了权利人的个人效率，也影响了社会系统的效率（因为无论是公益性数字图书馆还是盈利性数字图书馆都肩负着保存和传播民族文化财富与文明的使命，不能顺利取得授权就会影响数字信息资源的开发和利用，进而影响涵盖公平正义的社会系统效率）；就法理学而论，著作权法在法律上的缺失也会导致其实施的外在效率（指在法律规则体系所构成的基本制度框架下人们所从事的经济活动的效率）和自身效率（指法律机制动作中的简便、快捷、省时、省力，具体的是在立法、执法、守法、司法等方面）的降低。基于此，笔者对现行著作权法提出如下修改建议：
4.1 引入授权要约的授权方式
授权要约模式推出至今，已四年有余，各界对其态度褒贬不一，大体上说来，除了出版界对此反对比较强烈外，以数字图书馆为代表的数字版权运营商和著作权人对该授权模式还是比较欢迎的。虽然有调查显示，采用授权要约的方式对出版社的利益没有损害，但出版社对著作权的控制显然减弱，导致对授权要约的抵制。然而，既然授权要约符合公共利益，而现有的市场机制又不够有效，国家就应该考虑从立法或行政的层面加以推动。
建议在立法中将授权要约这种版权许可模式确定化，可以在总则第八条“著作权及相关权利的授权行使”中增加一款，即权利人可以以随作品发出要约的形式进行授权，亦可在第三章“著作权许可使用和转让合同”中将“授权要约”作为达成著作权许可使用合同的一种方式，即作为该条的补充条款。现行的著作权法只是要求作品使用人和权利人签订许可使用合同，但并未对授权的具体形式加以明确，这里建议增加的授权形式的规定，属于授权过程所涉及的一个具体方面，是出于提高著作法实施效率以及降低交易成本的考虑而对授权问题的细化。
4.2 增加对授权要约合同基本内容规定的条款
对于尚不具备充分法律知识的普通作者来说，独立设计完成要约存在一定难度。因此，为保证授权要约合同的完备有效，需要著作权法对授权要约合同的基本内容做出规范，为拟采用授权要约形式进行授权的权利人提供借鉴。通过授权要约的形式和使用者达成协议，应看做是许可使用合同的一种特殊形式，所以授权要约合同内容的拟定可参考现行著作权法关于著作权许可使用合同内容的规定，如授权使用的权利种类、授权范围、授权期限、许可使用费用及支付方式等。许可使用费用的标准可参考《著作权集体管理条例》第十三条关于使用费收取标准的三个制定依据，即使用作品、录音录像制品等的时间、方式和地域范围；权利的种类；订立许可使用合同和收取使用费工作的繁简程度。
4.3 修改和完善对权利管理电子信息的规定
从授权要约的形成来看，该模式的部分要件具备了权利管理信息的关键特征，可以将授权要约视为对权利管理信息的一种应用。而在数字时代，权利管理信息以电子形式表现为权利管理电子信息，那么对权利管理电子信息保护和限制的规定自然可以用于规范网络环境下授权要约的使用。因此，完善权利管理电子信息的有关规定有利于推动授权要约的发展。
我国著作权法仅在第四十七条（七）款规定了应承担责任的侵权行为包括：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。”但该法的其他条款并未对权利管理电子信息的概念及保护办法作出明确规定，而是在2006年颁布的《信息网络传播条例》（简称《条例》）中才对其加以界定，这意味着在利用著作权法的该条款追究权利人的侵权责任时必然要援引《条例》第二十六条第三款关于权利管理信息的定义以及第五条关于权利管理信息保护和限制的规定，对于同一内容如此分散的规定在司法实践中势必影响著作权法的实施效率。同时，考虑到《条例》的效力不强，建议在《著作权法》中直接对权利管理电子信息的相关内容予以规范。此外，在著作权法第四十七条（七）款已规定权利管理电子信息不得任意删除或更改的情形下，《条例》第五条（一）款又单独规定网络环境下对权利管理电子信息保护的规定，这实际上是对立法资源的浪费。因此，建议删除《条例》第五条，并且对著作权法上述条款进行适当修改。同时，借鉴国外立法例将权利管理信息的保护和限制分开规定的做法，建议增加一条对权利管理信息限制的具体规定，以平衡权利人和公众的利益，同时使得有关权利管理信息的规定条款在实施过程中更具可操作性。
4.4 增加罚则的规定
根据我国著作权法第五十三条的规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关法律规定承担民事责任。在合同法尚未专门规定“版权合同”这一分则的情况下，授权要约合同这一特殊的版权合同所涉及的违约责任的认定，只能适用合同法总则中关于违约责任的一般规定，用一般的规定来适用特别，这显然过于笼统，在司法实践中不具有可操作性。因此，笔者建议在著作权法中增加对不履行合同义务或者未按约定条件履行合同义务的罚则规定，以此来规范数字图书馆等作品使用者按照约定的方式使用作品，并及时向作者支付约定的报酬，作者的精神权利和财产权利如此得以充分行使和保障。
5 结语
继2007年12月6名博士诉万方公司侵犯博士学位论文著作权案之后，万方公司今年又先后被491名和482名两批硕博士告上法庭。在这两批业已审结的同类案件诉讼中，对于未经作者授权而使用的行为，法院无一例外地判处万方公司承担侵权赔偿责任。在北京遭遇大量诉讼后，日前，万方公司在上海又遭5名博士起诉[22]。与此同时，104名硕博士将中国学术期刊（光盘版）电子杂志社和同方知网（北京）技术有限公司告上法庭，至此，已有千余名硕博士因自己的论文被侵权而纷纷“亮剑”。可见，授权问题如果不予以妥善解决，就可能导致数字图书馆陷入无止境的侵权纠纷之中。数字图书馆在建设过程中寻求便捷可行的途径取得著作权人的授权显得迫在眉睫。
我国著作权法自2001年修改至今已近8年，其中很多条款内容已经不能符合和适应当前工作发展的需要，互联网发展带来的许多新问题和这几年法律实践提出的实际问题都需要对现行著作权法进行修改和完善才能解决。值得欣慰的是，著作权法第二次修订的调研工作已经启动，我们寄希望于此次修改能够将著作权的多样化授权方式问题提上议程，以期带来著作权制度效率的提高。
收稿日期：2009-01-18