对《城市房屋拆迁管理条例》效力的思考，本文主要内容关键词为：管理条例论文,效力论文,城市房屋拆迁论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1007-8207(2004)04-0065-02
8月22日，翁彪在南京市玄武区邓府巷拆迁指挥部办公室点燃自己浇满汽油的身体；9 月15日，安徽农民朱正亮在天安门金水桥以自焚表达了自己对政府拆迁行为的不满。拆 迁行为一时成为人们关注的焦点(在这两次事件发生之前，拆迁也是社会的热点问题之 一)。这时我们不禁要问：是什么原因促使他们以生命为代价来表达自己的不满呢?他们 不惜以生命为代价所维护的又是什么利益呢?我们认为，拆迁虽然是这两次事件的起因 ，但是我们不能从拆迁本身找到上述问题的答案，我们只能从作为拆迁依据的法律上寻 求解释。
《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称为条例)于2001年6月13日由国务院发布，于同年 11月1日起施行。《条例》制定的主体是国务院，根据《中华人民共和国立法法》的规 定，《条例》在种类上属于行政法规，其效力低于宪法和法律。该条例是规范城市房屋 拆迁工作的基本法律。但是当我们从法学理论的高度去研究该《条例》时，就会发现它 本身的存在是有问题的，即缺乏公正性和合法性。正是由于该《条例》存在上述缺陷， 不能维护被拆迁人的利益，才使他们陷入绝望，从而走向极端。笔者在此提出自己的看 法，供大家批评指正。
一、《条例》是否具备一个法律文件生效的基本要件?
从法理学的角度来看，法律的生效，其中一个主要的条件就是不能与宪法和(上位)法 律相冲突。从《立法法》的规定来看，《条例》的法律效力低于宪法和法律，当然也不 能与宪法和法律相冲突。如果相冲突，则不产生效力。但是，笔者认为该条例中存在大 量与其上位法律相冲突的情况。为了说明这一点，我们应当首先思考一下拆迁行为本身 的性质。
笔者认为拆迁行为本身的性质是民事行为而不是行政行为。在拆迁行为中，只涉及到 两方当事人，即拆迁人和被拆迁人，而不涉及到政府及有关部门。拆迁人是指取得房屋 拆迁许可证的单位。这些单位主要是房地产开发企业，当然有时也有一些需要用地的其 他单位，如学校、政府机关等。被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。拆迁行为本身，不 是政府的行为。政府的行为是拆迁管理行为，只是充当了对拆迁人的管理者的角色。而 拆迁人和被拆迁人之间的关系，是平等民事主体之间的事情。其本质上是双方就如何处 理被拆迁人的现有房屋并如何进行补偿而建立的合同关系，也就是我们经常讲的“拆迁 补偿安置协议”。而且《条例》第十三条也规定，“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例 的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式 和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”其中的补偿数额、方式、安置用房面积 、安置地点、搬迁方式和过渡期限等是由当事人依法平等协商确定的，这种规定是正确 的，也是与《民法通则》和《合同法》的规定相符的。这也说明拆迁行为是一个民事行 为。对于该拆迁补偿安置协议，自然应当首先适用民事法律进行规范，也就是由《民法 通则》和《合同法》进行规范。
笔者认为，《条例》本身应当属于行政法之列，它是国家规范拆迁管理部门对拆迁行 为的管理以及拆迁人的拆迁行为的基本法律，其目的应当主要是通过规范对拆迁行为的 管理，防止拆迁人滥用权利，在拆迁过程中损害被拆迁人的利益。对于拆迁人和被拆迁 人，国家应当也只应当一视同仁，由此表现出国家权力的公共性和公正性。但是《条例 》没有作到这一点。对于拆迁这种明显具有民事性质的行为，在《条例》中却没有按照 民事法律的原则处理。在《条例》中对该行为进行规范时，体现了太多的行政色彩，行 政权力的干预过强。而且行政权力的行使，主要都是偏向作为拆迁人的一方当事人的。 而拆迁人是作为单位出现的，是强者；被拆迁人主要是作为个人出现的，是弱者。以法 律的方式规定政府的权力去帮助强者对付弱者，在这种情况下，政府的公正性何在?法 律的公正性又何在呢?笔者认为，在眼下全国上演的愈来愈烈的拆迁纷争，与此难脱干 系。
我们对《条例》的法律效力提出疑问，主要基于以下理由：
1.《条例》中违背了平等的原则。平等是法律的基本价值之一，也是我国《宪法》和 《民法通则》的基本原则之一。《中华人民共和国宪法》第三十三条第二款规定，“中 华人民共和国公民在法律面前一律平等”。《民法通则》第三条规定，“当事人在民事 活动中的地位平等”；第四条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实 信用的原则。”拆迁行为本身就是民事行为，但是作为当事人的拆迁人和被拆迁人，在 《条例》中的法律地位却不是平等的。拆迁人的法律地位明显高于被拆迁人，拆迁人享 有的权利也大于被拆迁人的权利。如第十二条规定，“拆迁人需要延长暂停期限的，必 须经房屋拆迁管理部门批准，延长暂停期限不得超过1年”。这说明拆迁人可以在政府 部门的庇护下延长暂停时间，也就是违反其与被拆迁人之间订立的合同。而《条例》第 四条、第十六条、第十七条等却规定了被拆迁人的即时拆迁义务，没有任何商量的余地 。这些规定是违背作为《条例》上位法律的《宪法》和《民法通则》中当事人法律地位 平等原则的规定的。
2.《条例》中对所有权的一些限制违反了《民法通则》中对所有权的规定与保护，也 与宪法的原则相冲突。所有权是所有人对其所有物的占有、使用、收益和处分的权利。 保护公民合法的财产所有权是宪法和法律的一个基本原则。《中华人民共和国宪法》第 13条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”；第39 条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住 宅”。《民法通则》第七十五条规定，“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋 、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料及其 他合法财产”、“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破 坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”
但是，《条例》第十二条第一款却规定，拆迁范围确定后，拆迁范围内的单位和个人 ，不得进行下列活动：(一)新建、扩建、改建房屋；(二)改变房屋和土地用途；(三)租 赁房屋。我们认为，该规定是违反宪法和相关法律规定的。因为，确定拆迁范围，只表 明了政府的具体规划，并未从法律上改变规划范围内房屋的所有权人，原房屋所有权人 的所有权仍然是充分的。作为完全的所有权，其内容当然包括占有、使用、收益和处分 权，除非有其他法律规定的情况如已经抵押等方可受到适当限制。而新建、扩建、改建 房屋、改变房屋和土地用途和租赁房屋都是房屋所有权人的权利!《条例》的该规定， 不就是对所有权人权利的冻结么?
更何况《立法法》第八条规定“对非国有财产的征收”只能制定法律，即只有全国人 民代表大会及其常务委员会才能对此行使国家立法权。
因此，各级行政机关应该遵循《立法法》、《宪法》和《民法通则》对民事财产权利 的立法规制，它们根本无权制定调整基本民事权利也就是公民的财产权利的法律，不能 以行政法规对私有财产所有权进行强制性处理。如果做出了规定，就是无效的。但是《 条例》的这种规定却比较明显，也比较多。(注：第十二条第一款规定：“拆迁范围确 定后，拆迁范围内的单位和个人，不得进行下列活动：(一)新建、扩建、改建房屋；( 二)改变房屋和土地用途；(三)租赁房屋。”
《条例》第十六条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达 不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部 门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。
当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照 本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间 不停止拆迁的执行。”
第十七条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房 屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请 人民法院强制拆迁。实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机 关办理证据保全。”)
二、《条例》能否担当起规范拆迁行为的基本职能?
从中国目前的情况来看，房屋仍然是一般民众最主要的财产。很多人不断的努力，甚 至说是毕生的努力，主要目的就在于买一套属于自己的房产。房产的有无，是一个人在 社会上的生活能否稳定的基础。房屋有时也是和生存联系在一起的。可以说无房则人不 安，无房则生活不安。失去住房就等于流离失所，生活无着。而拆迁的物质对象正是房 屋。拆迁的房屋，又往往是处在城市边缘或者城市发展相对落后的地方，居住在这些地 方的人，相对来讲又是一些收较低、生活水平较低的人。这些房屋虽然破旧不堪，但是 却是有些人的全部财产，甚至是几代人遗传下来的全部财产。在农村进行的拆迁，对于 农民的影响更大。因为土地就是农民的命根子。因此，我们可以说拆迁是事关被拆迁人 的根本利益的大事。在日益重视个人权利的时代，在人民财产不断增长并需加强法律保 护的时代，对于这种大事，仅凭一个效力较低的条例就给处理了，能体现出对个人财产 权利的重视吗?正因如此，《立法法》第八条才规定“对非国有财产的征收”只能制定 法律。这里的非国有财产，当然包括被拆迁人的房屋；而这里的法律，也是指狭义的法 律，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律文件。换句话说，也只有全国人民 代表大会及其常委会才能对事关百姓私有财产的问题行使立法权。因此，以行政法规的 形式去处理事关被拆迁人财产所有权的大事，显然与《立法法》的规定不符。
基于上述分析，我们认为《条例》的基本内容与宪法和民事基本法律相冲突；与《立 法法》相违背。因此，《条例》就是一个违法的法律。而违法的法律，就不应当具有相 应的法律效力，不能成为人们行动的指南。
收稿日期：2003-10-13
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