关于行政垄断及其法律规制，本文主要内容关键词为：规制论文,行政论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“行政垄断”的法律规制问题，是近年来我国经济法学界议论较多的一个热门话题。 其中，是否应当将“行政垄断”作为我国正在起草中的《反垄断法》的规制对象，则是 学者们论及最多的焦点问题之一(注：有关的综述和评论，请参阅：厦门大学法学院编 ：《第九届全国经济法理论研讨会论文集》，第227～230页。)。我们认为，准确地理 解和把握所谓的“行政垄断”，才是解决问题的关键。而只有比较清楚地认识了“行政 垄断”，才将有可能在此基础上对其采取相应的规制措施。
一、行政垄断的概念及其表现形态
在我国，“行政垄断”概念的提出，始于20世纪80年代末(注：参见胡汝银：《竞争与 垄断：社会主义微观经济分析》，上海三联书店(1988年版)，第48页以下部分以及同章 的注释5。)，而且，首先是我国的经济学学者为了描述“通过行政手段和具有严格等级 制的行政组织来维持的”(注：参见胡汝银：《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》 ，上海三联书店(1988年版)，第48页以下部分以及同章的注释5。)垄断，并以此来区别 一般性的市场垄断——即所谓的“经济垄断”而使用的。后来，我国的法学学者在论及 我国反垄断法的研究现状及其立法设想时，又直接地沿用了这一概念(注：不过，在这 里我国的法学学者们已将其概括为了一般性的行为：滥用行政权利、实施地方区域封锁 及行业分割。请参见梁慧星：《中国反垄断立法的构想》，《法学与实践》1991年第6 期，第4～5页；王保树：《中国反垄断法研究的现状及其展望》，《法学评论》1991年 第6期，第3～4页等。)。但是，到目前为止，有关“行政垄断”的定义，在学术界仍没 有形成一个比较权威的“通说”。不过，尽管如此，如果纵观学者们已有的观点和界说 (注：参见胡汝银，《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》；以及王晓晔：《依法规 制行政性限制竞争行为》，载王晓晔编：《反垄断与市场经济》，法律出版社1998年版 ，第147页；王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，《中国社会科学院研究生院 学报》，1998年第5期；邓保同：《论行政性垄断》，《法学评论》1998年第4期；陈富 良：《我国经济转轨时期的政府规制》，中国财政经济出版社2000年8月版，第59～65 页等。)，我们就会发现，所谓的“行政垄断”大体上可以概括为以下三种具体的表现 形态，即：①行政机关滥用行政权力导致了垄断的行为；②地方政府分割地域市场形成 了区域性的垄断市场结构的行为；以及③包括自然垄断行业在内的特定行业的主管部门 及其经营者滥用其法定的优势地位限制市场竞争的行为。
具体来说，其主要表现为以下几个基本的特征：
第一，行为的主体，主要是国家的行政机关、地方政府、国家的经济主管部门及拥有 行政管理权的行业行政性公司。这是“行政垄断”区别于“经济垄断”的最显著的特征 。因为，经济垄断是以企业、企业集团以及其他形式的经济组织在市场运行过程中实施 了排挤或支配控制其他竞争者的行为为基本特征的。可见，行政垄断并非是一般的经济 主体所为，而是由特定的非经济主体实施的行为。
第二，行为表象是滥用权力——即相应的行为主体滥用其依法享有的行政权力。行政 垄断是相应的行政主体滥用其行政权力所产生的市场效果。我们知道，现代国家基于社 会公共利益的需要干预社会经济生活，已成为了历史发展的必然选择。我国宪法也赋予 了政府管理社会经济生活的权力。但是，作为政府的行政机关对经济生活的实施干预时 ，必须依照法定的权限和程序进行，否则就构成了行政权力的滥用。行政权力的滥用有 多种表现形式，而构成行政垄断要件的行政权力的滥用，则主要表现在干预市场活动的 过程中非法排除或支配经营者、妨碍了市场的正常竞争活动等(注：参见王保树：《论 反垄断法对行政垄断的限制》，载王晓晔编：《反垄断法和市场经济》，法律出版社19 98年版，第126页。)。因此，从这个意义上讲，“行政垄断”首先违反的是我国的行政 法律和法规。
第三，行为的后果表现为：对关联市场领域内的竞争造成了实质性的损害。“行政垄 断”所产生的直接效果，就是对市场的正常竞争秩序和活动的限制和损害。这一点，“ 行政垄断”同经济垄断是一样的，它们都构成了对市场竞争活动的限制、妨碍和排斥， 从而破坏了市场经济赖以生存的公正且自由的竞争秩序。也正是基于此，国内大多数学 者都主张应将“行政垄断”纳入反垄断法的调整范围之内。
由此可见，“行政垄断”不仅有别于“经济垄断”，事实上，其同“基于国家安全等 国家利益考虑的国家垄断”和“基于自然垄断等经济上原因、以及公共利益上的要求， 国家法律所确定的合法垄断”也是有本质上的不同的。
因为，一般认为，上述后两种“垄断”形式，是与国家在一定时期内所推行的经济政 策密切相关的，其实际上是国家基于经济规律、国家利益以及社会的公共利益上的考虑 ，对社会经济生活实施适度干预的结果。其最显著的特征，就是具有法律上的依据，是 一种具有合法性的“垄断”。目前，世界上各个国家或地区都不同程度地存在着这两种 “垄断”形式，并受到了法律的严格保护。但是，需要指出的是，国家法律确认这两种 “垄断”形式的合法性，通常都是以对该“垄断”主体的经营行为，特别是其所提供的 产品(或服务)质量、产品(或服务)价格以及售后服务等做出了比较严格的限定和约束为 基本前提的(注：参见根岸哲：《公的独占の独占禁止政策》，载今村成和主编：《独 占禁止法讲座Ⅰ》，第221～225页。)。而且，随着社会经济的不断发展和技术的不断 进步，其两者所涉及的领域和范围也在呈现不断缩小的趋势。尤其是，近年来各国又都 在积极地向原本基于“自然垄断”等经济和公共利益上的原因确立的合法“垄断”领域 引入竞争机制，以克服因其经营者处于特殊的地位而滋生的低效、缺乏活力等诸多弊端 。
然而，在我国的现实生活中，由于理论研究上的滞后以及一些媒体不加分析的炒作， 人们常常将“行政垄断”与这两种合法“垄断”混为一谈。再加上现实中大量存在的诸 如电信、电力、交通运输等自然垄断行业以及关系国计民生等处于国家垄断或合法垄断 的公共事业领域的乱收费、乱提价、提供的产品质量低下、缺少售后服务或服务系统不 完备等现象，人们对此“怨声载道”，并普遍地认为其是一种需要由反垄断法规制的行 政垄断行为。很显然，这是一种误解。事实上，上述两种合法“垄断”均属于反垄断法 的“适用除外”范畴。在这里，之所以存在上述现象，主要是因为在我国的这些行业中 还普遍地存在着透明度不够、服务质量差、缺少监督和制约机制等问题，但随着管理体 制的不断深化改革，以及竞争机制的导入，我们有理由相信，上述现象将一定会得到根 本的改善，而无须反垄断法的全面介入。
此外，我们认为，“行政性公司”的垄断行为，原则上也不应当作为“行政垄断”来 处理，而应当将其作为“经济垄断”的特殊表现形式来对待。因为，这种“行政性公司 ”的产生，主要源于以下两条基本途径：①通过将行政管理机构的名称改换成某类公司 名称而成立的公司——即所谓的“翻牌公司”，其既可能导致“一般集中”型的垄断， 也有可能形成“市场集中”型的垄断；②由某一行业的经济主管部门作为发起人创办公 司，由其实施的垄断往往是局限于该行业领域内的“市场集中”型的垄断。通常，这种 “行政性公司”兼有经营和管理双重职能，拥有企业法人和行业(或部门)行政管理者两 种身份。尽管其在实体上享有部分行政管理权力，但是在实质上却属于市场主体。因为 ，根据我国现行法律的规定，所谓“行政性公司”其实并不具备行政主体的资格，其只 不过是在行政机关的授权下从事着行政管理的工作，而并不承担由此产生的责任。因此 ，如果该类公司凭借此种“特权”实施限制竞争的行为，则理应成为合格的“被告”， 接受反垄断法的规制。同样，这种“行政性公司”也不能以在国家经济主管部门或地方 政府的“行政指导”下实施了违反反垄断法的行为为理由，而获得反垄断法的“适用除 外”(注：U.Ehricke,Staatliche Eingriffe in den Wettbewerb-Kontrolle durch Gemeinschaftrecht,Baden-Baden 1994,S.119;also see.California Reteil Liquor Dealers Ass'n V.Medical Aluminum,Inc.,445 U.S.97 105(1980);City of Lafayette V.Louisiana Power & Light Co.,435 U.S.389,412,413(1978).)。除非法律上有明文 的规定。
二、行政垄断的基本成因
如上所述，行政主体滥用其行政权力是“行政垄断”的基本特征之一。那么，究竟是 什么原因导致行政主体滥用其行政权力呢?这实际上也是探寻“行政垄断”何以产生的 原因问题。对此，中南财经政法大学的张淑芳教授指出，在我国之所以能出现“行政垄 断”，其原因在于，在我们的社会中还存在着：政府干预主义的行政意识基础、利益配 置不合理的社会经济基础、执法分散主义的法制基础和权利义务不对等的法权基础(注 ：参见张淑芳：《行政垄断的成因分析及法律对策》，载《法学研究》1999年第4期。) 。的确，“行政垄断”的形成和存在，是有其深刻的社会经济和体制上的原因的。而我 国现存行政体制中的各种制度安排上的弊端，则又为“行政垄断”的生存提供了广阔的 土壤和空间。
首先，我国的行政法制目前还缺乏应有的系统化、体系化——这不仅表现在我国的行 政法律体系尚未形成完整和统一的体系，而且还表现在行政执法上的政出多门。尤其是 在行政立法方面，普遍地表现出立法上的无序和随意，形式上的不规范——政令与“红 头文件”并存，越权立法、设权立法、位阶无序及无视程序的现象时有发生，而依据现 行的行政诉讼法，合格主体又不能对行政机关制定的包括行政法规在内的规范性文件的 合宪性和合法性问题提请拥有管辖权的司法机关进行司法审查。这从一定程度上，又助 长了行政机关滥设权力，进而滥用其“行政权力”。
其次，我国现行的“管辖重叠、多头执法、相互牵制”的行政执法体制，也是导致“ 行政权力”滥用的一个重要原因。因为，在市场机制、利益多元化等因素的影响下，任 何一种行政执法行为的实施，其结果的背后都与或多或少的“经济利益”相联系。而这 种“经济利益”又同时可以带来两个方面的刺激作用：①作为可见的经济指标，可以成 为“政绩”的“实在内容”；②作为“创收”的一个重要部分，可用以补充原本处于社 会中等偏下收入水平的本部门各个成员在“利益”上的“不足”。这不仅加剧了“行政 权力”滥用现象的反复出现，使我国原本就缺乏体系化的行政法制受到了强烈的冲击， 而且也助长了地方化、区域化、分散化和多样化的“行政专权主义”观念的蔓延。另一 方面，由于以“财政大包干、大量国有企业事实上的地方所有制为基本特征的行政性分 权”(注：参见银温泉、才婉茹：《我国地方市场分割的成因和治理》，《经济研究》2 000年第6期。)现象的出现，再加上计划经济体制遗留下来的产业布局以及地方领导的 “政绩”考核评价机制的存在，由此形成的恶性循环，更加剧了诸如地区封锁、行业壁 垒等分割地域市场的“行政垄断”现象的发生。
再次，现行行政机关的“用人及升迁机制”，也是一个不容忽视的重要原因。由于目 前我国的公务员还缺乏法定的“合法身份保障制度”和“报酬保障制度”。也就是，公 务员在其任职期间内，非遇到法定的事由，不得罢免其合法身份；以及在其任职期间内 ，不得违背其本人的意愿而减少或降低其应获得的报酬或收入。因此，公务员为了自己 的升迁和被任用，往往要去追求所谓的“政绩”，并在从事社会经济管理工作的过程中 ，主要服从于各级领导的权威、指示、决议、政策文件和行政命令等，而往往容易忽视 法律的约束，因而，常常导致有法不依、滥用权力的现象屡屡发生。
由此看来，“行政垄断”所表现出的行政主体滥用行政权力，实际上已直接构成了“ 违宪”，并严重违背了“依法行政原则”(注：“依法行政”向来被认为是行政法的精 髓，它要求：第一，政府行使权力的所有行为，都必须要有严格的法律依据，否则就是 违法侵权行为而被法院撤消或宣告无效；第二，政府必须根据公认的、限制自由裁量权 的一整套规则和原则办事；第三，对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之 外的法官裁决；第四，法律必须平等地对待政府和公民。参见[英]威廉·韦德：《行政 法》，中国大百科全书出版社1997年版，第25～28页。)，是与行政行为的合法性、合 理性原则背道而驰的。理应对其行为主体追究“违宪责任”，并直接受到行政法律、法 规的规制和制约。因此，从这个意义上讲，从根本上制止“行政垄断”的现象，还有待 于我国行政体制改革的不断深化，以及随着行政立法力度的不断加大和《行政许可法》 等行政法律的颁布实施，我国行政主体的行政行为真正地步入法制化的轨道，真正地做 到依法行政、公正行政、中立行政以及行政便民。
三、行政垄断的法律规制
基于上述认识，我们认为，尽管“行政垄断”的核心，是行为主体滥用其行政权力实 质性地限制了关联市场内的竞争——也就是说，“行政垄断”所产生的客观效果，与所 谓的“经济垄断”是相同的，即都是限制了市场竞争、破坏了公正且自由的市场竞争秩 序，但是，遏制“行政垄断”决非是一部反垄断法所能完成的(注：目前，国内许多学 者都基于“行政垄断”所产生的实际效果与“经济垄断”是一样的，而主张应将“行政 垄断”列为我国反垄断法规制的对象。)。
因为，第一，从上述“行政垄断”的基本特征及其产生的原因来看，“行政垄断”直 接违反了“依法行政”这一法治原则。“行政垄断”这一滥用行政权力的非法的行政行 为——一般主要表现为抽象的行政行为，理应首先受到行政法律法规的规制和制约。
第二，反垄断法作为经济法体系当中的一个十分重要的部门法，其并不是以行政主体 为最终指向，而主要是以企业、企业集团以及其他形式的经济组织等市场中的平等“私 人主体”实施的限制市场竞争行为为规制的对象的。其实际上是在民商法对平等主体的 经营行为予以调整的基础上实施的“第二次调整”——例如，为了防止当事人利用契约 这一形式限制市场的自由竞争，而对“契约自由”施加了必要的限制。因为，尽管民商 法在历史上一直是处在调整社会经济关系的基本法地位。但是，由于商法调整手段的“ 公法化”和传统民法在调整社会经济关系的过程中走向了极端——使私人所有权的保护 和行使趋于绝对化，从而使经济法也成为了调整社会经济关系的“一元”。这正如有的 学者所指出的那样，“在市场经济条件下，民商法的根本作用是保证各种合法主体能够 按照自己真实、自主的意愿参与经济关系及从事其他活动，保证其合法意愿能够正常地 实现；经济法的根本作用，则是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境，从而使民 法能够按照社会的需要和利益发挥其积极作用。二者的这种关系，反映了对现代市场经 济进行法律调整的‘二元价值观’……”(注：参见史际春、邓峰：《经济法总论》， 法律出版社1998年版，第143页。)。因此，从这个意义上讲，对行政主体实施反垄断法 意义上的规制，是有悖于经济法的基本法理的。
第三，从反垄断法的起源来看，其有着深层次的政治经济根源。事实上，作为现代反 垄断法母法的美国《谢尔曼法》，当时是为了缓解美国社会各界对铁路公司等市场垄断 势力的不满情绪而制定的。因为，这种垄断势力不仅扰乱了正常的市场竞争秩序，更重 要的是，它给建国才100多年的美国的“民主政治”也带来了较大冲击——公司之间的 “合谋”与联合，特别是“TRUST(托拉斯)”，使得“本应相互竞争的公司相互间进行 合作，并因此阻碍‘看不见的手’发挥作用，或使得拥有强大的市场地位的公司变成垄 断者，这无论是对其他商人来说，还是在消费者总体来看，特别是在政治家及民主派眼 里，都不符合公共利益”(注：[英]吉姆·托尼著，舒红、许光耀译：《变化中的欧盟 竞争法基本原理》，载漆多俊主编：《经济法论丛》，方正出版社1999年版。)。也就 是说，反垄断法主要是为了预防巨大的“私权利”破坏民主政治而产生的，它的历史使 命从来就不是直接针对“公权力”的。
第四，反垄断法并不能有效地控制行政垄断行为。正如上面所述的，“行政垄断”的 形成和存在是有其政治、经济、法律、历史文化等诸多方面的原因的，而其中的根本因 素，则是我国目前还尚未建立起一个比较完善的宪政体制和制衡行政权力的机制。我们 认为，如果将“行政垄断”同“经济垄断”同时纳入我国正在起草制订中的《反垄断法 》内加以规制，只能从形式上给社会一个交代，还不足以从根本上解决“行政垄断”的 问题。如果不从根本上规制“行政垄断”的现象，那么，反垄断法的规制也只能是“头 痛医头、脚痛医脚”的权宜之计。
当然，从理论上讲，将“行政垄断”的规制纳入到反垄断法的体系当中是不存在任何 障碍的。但是，由于“行政垄断”主体的特殊性，以及其成因的复杂性和多重性(注： 参见张淑芳：《行政垄断的成因分析及法律对策》，《法学研究》1999年第4期；银温 泉、才婉茹：《我国地方市场分割的成因和治理》，《经济研究》2000年第6期。)，因 此在规制程序的设计上、规制机关的确定方面以及合格“被告”的认定上，均遇到了立 法技术上的困难。事实上，正是这一原因的存在，导致了我国现行《反不正当竞争法》 上第7条的相应规定形同虚设；而该法第30条有关违反该条款的处罚规定，也因没有设 定相应的程序，以及实施处罚的主体并非是法定的执法主体，使得这一条款的适用，实 际上成为不可能。
不过，目前正在起草制定中的我国《反垄断法》，却已经将规制“行政垄断”的内容 列入了之中。对此，我们认为，尽管这样做只能说是权宜之计，且其是否能够真正地起 到遏制“行政垄断”的作用，还有待于该法的具体实施，但是，在目前尚没有找到更好 的规制办法之前，设定比较严格的规制程序和处罚的尺度，也不失为比较积极的应对措 施。为此，有必要在考虑“行政垄断”主体的特殊性、以及对其成因展开深入研究的基 础上，在我国的反垄断法中，对“行政垄断”的规制主体、规制方式、规制程序以及处 罚原则、手段和力度等，做出合理且比较详尽的具体安排，这才是解决上述问题的最佳 途径。
在这里，笔者认为，我们首先需要做的，应当是在已有的理论研究成果的基础上，并 结合现实中的“行政垄断”的具体行为表现，通过有限列举的方式，在我国的《反垄断 法》中对“行政垄断”做出法律上的严格界定。以此同“国家垄断”、“基于自然垄断 等经济上原因、以及公共利益上的要求国家法律所确定的合法垄断”等相区别。并且， 在反垄断法中明确地列举“行政垄断”的具体表现形态的同时，还应引入“双罚原则” 和“三罚原则”。也就是，第一，对实施了“行政垄断”行为的具体责任人及其所属部 门、政府机关等单位同时处以相应的处罚(包括行政上和经济上的)；第二，除此之外， 对于那些已知违法计划、决策或违法行为，而没有采取防范、制止及必要的纠正措施的 直接的上级主管部门负责人及相关成员，也将给予一定的行政或经济上的处罚。
此外，还应明确地规定，我国反垄断法的行政执法机关是“行政垄断”的法定规制主 体。根据我国宪法和现行行政体制的安排，可考虑由国务院反垄断主管机关直接管辖国 家经济职能部门和省政府实施的“行政垄断”行为，并且确定相关诉讼案件的一审管辖 法院为北京市高级人民法院，上诉法院则为最高人民法院。同时，还应规定国务院主管 部门和地方政府在设立相应的行政许可权限之前，应及时向国务院反垄断主管机关进行 通报并征询其意见，以防范于未然。
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