代物清偿预约研究——兼论流担保制度的立法选择，本文主要内容关键词为：制度论文,兼论流论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
卢某于2003年3月1日向赵某借款人民币20万元整，约定2004年3月1日归还。届期卢某未能还款，二人遂达成宽限协议，将还款期限延至2004年8月1日。双方并约定，若卢某2004年8月1日仍不能还款，则以其所有的住房一套抵偿借款。到2004年8月1日，卢某仍无力还款，且拒不向赵某交付房屋。赵某遂起诉至法院，要求判令卢某立即还款，若不能还款则立即交付房屋，并协同办理房屋所有权的过户登记。
本案中，卢某应当依宽限协议约定的日期归还借款，不存争议。引起争议的是，双方在宽限协议中关于“届期不能还款，则以房抵债”的约定是否有效，也就是说，在卢某明确表示无力还款的情况下，法院能否直接根据双方的约定判令卢某向赵某交付房屋，并协同办理过户登记，或者法院能否作出被告在一定期间内不履行还款义务，即须移交房屋所有权以抵偿欠款的附条件判决。这涉及对代物清偿预约效力的认识。然欲研究代物清偿预约，需先了解何为代物清偿。
二、关于代物清偿
所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债之关系归于消灭的合同。①在立法例上，德国民法第364条第1项，日本民法第482条，我国台湾地区民法第319条，均有其规定，我国大陆虽对代物清偿未设专门规定，但《物权法》第195条规定的“以抵押财产折价”，性质属于代物清偿。通俗地说，代物清偿就是以物抵债(比如欠工程款400万元，而以商品房8套抵债)，所谓“代物”指的是代替原定给付的他种给付，也称代替给付。不过，能够充当代替给付的不限于物，债权、股权、知识产权中的收益权等凡具有财产价值的权利都可作为代替给付；甚至特殊情况下，劳务也能充当代替给付。
由于代物清偿变更了原定的债之标的，而债之变更不能由一方当事人自行决定，必须双方一致同意始可，所以，代物清偿是一个合同，它以双方合意为基础，没有双方一致的以他种给付代替原定给付的意思，就不生债之消灭的效果。
由于在上举立法例中，代物清偿均是被作为债之消灭的原因来规定的，所以学说上一致视代物清偿为要物合同。这是因为只有现实提出和受领了代替给付，原来的债之关系，才会消灭，如果双方仅仅达成了代物清偿的协议，可并未实际履行，那么原定债之关系，并不会消灭。何谓现实的提出和受领代替给付，需视代替给付为何而定。若代替给付为动产，需要交付；若代替给付为不动产，需要办理转移登记；若代替给付为债权、股权或其他财产权利，则需依相应的权利变动规则判断。总之，仅仅单纯达成代物清偿的合意，尚不是代物清偿。代物清偿的重心是“清偿”，只不过是用代替给付清偿，其着眼点在于使债之关系消灭。所以只有现实提出和受领代替给付，才算是清偿。
三、要物合同与预约
上文已述，代物清偿是要物合同，必须现实的提出和受领代替给付。然而现实中，双方从达成代物清偿协议，到履行该协议，大多会有一段时间间隔，二者同时完成的情形较为少见。尤其当完成代替给付需要办理变更登记的场合(如不动产、股权等)，基本不可能在达成协议的同时立即完成给付。现在的问题是，在没有现实完成代替给付的提出和受领之前、双方达成的代物清偿约定究竟有无拘束力。
依传统民法见解，合同分为诺成合同与要物合同，前者因双方意思表示一致而成立，后者除意思表示一致外，尚须物之交付或完成其他给付始成立。②在要物合同中，标的物的交付是合同的成立要件，标的物未交付，合同就不成立，既然合同尚未成立，合意在当事人间就没有拘束力。在传统民法上，使用借贷、消费借贷、保管是三种典型的要物合同。之所以将他们设置为要物合同，目的在于使当事人(如贷与人)在标的物交付前，保有谨慎评估的机会，具有警告的功能。③换言之，是赋予了当事人在合意达成后，标的物交付前反悔的权利。要物合同的概念是因袭了罗马法类型强制的遗迹，伴随契约自由原则的深入人心，该制度日益遭到检讨。因为根据“承诺产生债务”的法理，一切财产性合同皆应诺成化，恪守要物属性不能满足实际需要。晚近的德国民法学说认为要物契约的概念，已属过时；④台湾地区学者也多认为要物契约无存在必要：⑤就我国的合同法而言，也仅在保管合同上保留了要物的属性。
由于要物合同的僵硬、迂腐和不切实用，导致民法学者在既有法制不变前提下创造出“预约和本约”这对概念。所谓预约，是约定将来订立一定合同的合同；而本约则是为履行该预约而订立的合同。⑥预约的内容就是要在将来订立本约，本约的订立则意味着预约已经履行。预约本身属于诺成合同，因而对于要物合同订立预约特别有其意义。因为要物合同以标的物的交付为成立要件，标的物不交付就没有拘束力，可是针对要物合同签订预约后，当事人却要受到预约的拘束，负有继续缔结本约的义务，实际上就是负担了交付标的物的义务，这样要物属性就被架空，要物合同特有的在合意后、标的物交付前保留反悔机会的功能也就丧失了。
这种试图用预约架空要物属性的理论构成，不过是解释论上的一种技巧(形式的解释论)而已。因为，要物合同的预约与要物合同本约中的意思要素(合意)其实没有区别，当事人实际上只有一个意思表示，只不过在解释上人为重复了两次，结果使原本没有拘束力的本约中的合意，变成了有拘束力的预约，从而迂回达到“要物合同诺成化”的目的。说它是规避法律，其实不为过。从实质上说，如欲坚守要物合同的要物属性，则应否认要物合同预约的效力；如果承认要物合同预约的效力，不如直接否认所谓合同的要物属性，使所有合同都成为诺成合同，同时承认二者是矛盾的。⑦
总之，所谓要物合同的预约，绝非什么独立的意思表示，究其实质仍然是标的物交付前的合意。因约定俗成的缘故，本文沿用预约这一称谓。
四、代物清偿能否预约化
根据上述论证思路，本文所讨论的代物清偿预约指的就是没有实际履行的关于代物清偿的约定，也就是单纯的代物清偿合意或代物清偿协议，这些都是同一概念的不同表述，为
了行文方便，以下可能交错使用。⑧有一个问题必须先予明确，那就是代物清偿预约绝不仅限于清偿期前的约定，清偿期之后达成的代物清偿约定同样属于代物清偿预约。有一种观点认为，“代物清偿预约是指在债务成立时当事人双方约定，将来如不能履行时得以他种给付代替原定给付。而代物清偿是于原债务清偿之时所为的约定”，故二者不同。⑨笔者不赞同这种观点，以约定的缔结时间为标准对代物清偿预约进行分类，确有很大意义(下详述)；但将清偿期后的约定排除在代物清偿预约的范畴之外，没有必要。它们有共性的问题(要物属性的问题)要解决，宜一并讨论。而且该观点对于债务成立之后，清偿期届至之前的代物清偿约定，没有预留位置，故不可采。
研究代物清偿预约的意义何在，它是否只是一套训练法律思维的头脑体操呢？答：非也。首先，任何现实的代物清偿都以合意为基础，搞清这个合意有没有拘束力，涉及债权人有没有代替给付请求权这个实际问题的解决，开篇所引案例就是摆在我们面前的难题。⑩其次，从制度机能上看，代物清偿的重心已渐由事后的债务清理转向事前的债务担保。因为代物清偿预约通常赋予债权人代替给付请求权，该请求权虽是债权，但经预告登记后，却可具有物权的排他效力，所以具有显著的担保机能。在日本，以代物清偿预约附加预告登记来担保借款债务的返还，极为盛行，是三大非典型担保之一(余者为让与担保和所有权保留)，不仅为学说一致承认，还催生出一部专门的《假登记担保契约法》，(11)学者誉之为“代物清偿机能之变迁”。(12)这种趋势和潮流是否应引起我们的重视，并带动立法论和解释论的更新，实深具讨论价值。
在我国民法学说上，就代物清偿预约的效力有三种观点：1.恪守要物属性的完全否定说；2.类推适用流担保禁止规定的部分否定(部分肯定)说；3.尊重当事人意思自治的完全肯定说。
第一种观点：如葛云松博士认为，“代物清偿合同乃是要物合同，即，清偿人并不因此而具有为他种给付的义务(比如，甲欠乙100万元，双方达成了以物抵债的约定：如果将其所有的一座房屋所有权转移给乙，就可以使得甲的付款义务消灭。甲并不因为上述约定而负有移转房屋所有权的义务)，如果甲转移了房屋所有权，则付款义务消灭：如果甲不转移房屋所有权，则甲仍须履行原定的付款义务”。(13)以上引文虽未提及“预约”二字，但实际上，代物清偿的约定与代物清偿预约没有区别。其既然强调代物清偿的要物属性，当必然否认其预约的效力。(14)按这种观点，《物权法》第195条规定的在清偿期后达成的“以抵押财产折价”的协议，只要没有履行，就没有拘束力。
第二种观点：孙森焱教授认为“若当事人约定，债务人不履行债务时，债权人或债务人得请求以特定标的物为代物清偿者，是为代物清偿之预约。其预定代物清偿权在债务人者，即成立任意之债，应认有效；若约定债权人得请求代物清偿者，应类推适用民法873条第2项或893条第2项规定(此乃台湾地区民法关于抵押、质押合同中流担保约款无效的规定，相当于大陆《物权法》第186条、211条)，认为其约定无效。代物清偿之预约，非要物契约，与代物清偿契约自属有间。”(15)又如史尚宽先生认为，“债务人保留代替原定给付，为一定之他种给付，以使债务消灭之权利之当事人间之特约，谓之代物清偿之预约。……因此特约，债务人负担任意债务。”(16)从史尚宽先生对代物清偿预约的定义可以看出，其已将代物清偿预约的范围限定在债务人保留代替给付清偿权的场合，根本不承认债权人可以请求代替给付的预先约定，其主旨与孙森焱相同。依二位先生见解，赋予债权人代替给付请求权的预约无效，在开篇所引案例，因是原告主张代替给付，故该诉讼请求应予驳回。
第三种观点：陈自强教授认为，当事人约定债务人不履行债务时，债务人应以他种给付代替原定给付的，构成代物清偿预约，债权人得请求他种给付，债务人负他种给付义务，但应准于让与担保之例，课债权人以清算义务。(17)其更认为，就代物清偿预约，进一步区别何人有代物清偿权，无其必要。(18)也即无论代物清偿权在哪一方，代物清偿预约均有拘束力。依此观点，则开篇所引案例，原告诉求应予支持，但需对房屋价格进行评估，若超过债权额，则应将超过部分找回被告。
分析上述论点，可以发现，肯认代物清偿预约面临两方面的阻力：其一为要物属性的束缚(所有代物清偿预约都面临的问题)；其二为流担保禁止的羁绊(仅清偿期前的代物清偿预约存在这个问题)。
笔者认为，完全否定说奉要物属性为金科玉律，多少有些抱残守缺、食古不化，不能适应社会的实际需要，殊不可采。事实上，所谓代物清偿的要物性，不过是从债之消灭的角度观察问题的结果，我们更宜将其理解为不“要物”，原有债务就不消灭，而非不“要物”，代物清偿约定就没有拘束力；如果不斤斤于债之消灭，而是将视野拓展至债务清理，则至少在清偿期之后的代物清偿约定应当有拘束力；如能将视野进一步拓展至债务担保，则清偿期前达成的代物清偿预约也未必无效。从要物属性出发，一开始就自我缚住手脚，毫无必要，承认代物清偿预约的主要阻力其实在于流担保的禁止。
虽然学说多视债务人有代物清偿权的预约为有效，可实际上，赋予债务人代物清偿权的预约，极其罕见，相反，现实生活中的代物清偿约定几乎都要赋予债权人代替给付请求权，而这恰是学说争议的焦点。之所以有学者(孙森焱)否认债权人有代替给付请求权的预约，是认为此类预约在实质上属于流担保约款，(19)违反了法律的禁止性规定。由此，需要对二者进行一番比较。
五、代物清偿预约与流担保约款之比较
所谓流担保约款，是指当事人在设立抵押权、质权时或在债权清偿期届满前，约定债权届清偿期未获清偿时，抵押物或质押物所有权转归担保物权人(债权人)所有的约定，附有流担保约款的担保合同称为流担保合同，传统上称为流质契约、流抵契约。(20)对于流担保，自罗马法以来，大陆法系主要国家在立法上皆予禁止。其目的，学说皆认为在于债务人保护，即防止债务人因一时急迫，而以高价之物担保价额较低的债权，一旦届期不能清偿，将丧失担保物所有权，蒙受重大损失。(21)
清偿期前的代物清偿预约与流担保约款都是约定届期不履行债务时，以一定具有财产价值的标的物抵偿债务，但代物清偿预约是负担行为，只发生债权法上的效力，而流担保约款则因其标的不同而分别可能构成负担行为或处分行为，发生债权法上或物权法上的效力。(22)置言之，流担保约款在抵押和质押中的意义不完全相同。
抵押合同的标的物多为不动产，即便以动产抵押，也不转移动产的占有。根据我国《物权法》所确定的物权变动规则，不动产须经转移登记，动产须经交付，方生所有权变动的效力；未经登记或交付，不生物权变动的效果。既如此，则即使法律不禁止抵押合同中的流担保约款，抵押物所有权也不会因为条件成就(债务届期未履行)而当然地从抵押人转移到抵押权人一方；因为流担保约款只是双方就一定条件下，以抵押物抵偿债务达成了一致意思，但却没有完成所有权变动所必需的公示程序。所以抵押合同中的流担保约款只是赋予了债权人要求债务人以抵押物清偿债务的债权请求权，是负担行为，在性质上应属于附条件的代物清偿预约，仅产生债权法上的效力，并不发生物权法上的效力，所有权的变动还需现实地提出和受领代替给付。
而质押合同中的流担保约款则不同。在动产质押的场合，须将标的物现实移交债权人占有，假使法律不禁止流担保，则当债务人届期不履行债务时，因债权人已实际占有质押标的，且双方在流担保约款中已就特定条件(债务届期未履行)下的所有权变动达成一致，所以质押物的所有权会因条件成就而当然由质押人转移到质权人，直接发生代物清偿的效果，不残留履行的问题。可见动产质押中的流担保约款，其性质属于附条件的代物清偿，而非其预约，是处分行为，因条件成就可直接发生所有权变动的效力。在以债权质押的场合，因债权让与仅需双方意思一致即生效力，故债权质押中的流担保约款也属附条件的代物清偿。不过，在股权质押的场合，因股权变动需办理过户登记，故此时与不动产抵押类似，其流担保约款属于附条件代物清偿预约。
完成上述分析，可以发现：流担保的实质原来是附条件的代物清偿或其预约。换言之，在流担保合同中，“流”(指代物清偿的财产权转移)是实质，而担保只是无关宏旨的外在形式，法律禁止的是“流”，而非担保。本诸“同样事项，同样处理”的原则，流担保约款的禁止规定似乎应类推适用于代物清偿预约，(23)如此，孙森焱教授的观点诚属有据。但问题在于，这样的解释论是否真的符合立法原意(或者说法律所依赖的社会情境是否发生了变化，而使原有规定显得过时)，代物清偿预约是否真的牺牲了弱势群体的利益，一概否认其效力究竟有无必要。这些问题不是形式的逻辑推演所能解决的。
六、代物清偿预约的类型化及流担保禁止的反思
类型化，是一种重要的法学方法，它对于细化法学思维、深化法律见解、发现法律漏洞和解决法律问题均有重要意义。对代物清偿预约效力的考察，也可借助类型化的方法来进行。依不同标准可以将代物清偿预约进行不同的种类划分。如前引孙森焱教授的论点就是在以代物清偿权的主体为标准进行分类的基础上展开的。又如，以代物清偿是否附条件，可将其分为附条件的预约和确定的预约。一般在清偿期前达成的预约，均以届期不履行债务为条件；而清偿期后的预约，则多属确定的预约。
在此，我们拟以代物清偿预约的缔结时间为标准进行分类。依此标准，代物清偿预约可分为三类：1.是在债务发生同时，就设定代物清偿预约，比如在发放借款的同时，在借据上注明届期不能还款，则以房抵债；2.是在债务发生之后，履行期届至之前，双方达成代物清偿预约，这多见于债务发生之后，债务人财产状况恶化，有履行不能危险的场合，此外，开篇所引案例是在宽限协议中达成代物清偿预约，因债务履行期已被延后，故也可归入该类型；3.是在债务已届履行期后，双方达成代物清偿协议，《物权法》第195条所规定的在清偿期后“协议以抵押财产折价”属于该类型。
在对代物清偿预约按缔结时间划分为上述三种类型后，可以发现：第3种类型的代物清偿预约不在流担保禁止之列，因为流担保禁止的时间界限是清偿期之前，而清偿期后以担保物折价，为各国法律所认可，所以第3种类型的预约不存在违法的问题，只存在未经“要物”的合意有无拘束力的问题，如果不拘泥于所谓代物清偿的要物性，则完全可以得出其有拘束力的结论。
如类推适用流担保禁止的规定(《物权法》第186条、211条)，则前两种类型预约确有违法嫌疑，不过仔细分析，其也未必抵触立法目的。前文已述，流担保禁止的立法目的在于债务人保护，防止债务人因一时急迫的融资需要，而违心地以价值较高的物担保数额较小的债权，一旦届期不能履行债务，将丧失所有权，蒙受损失。从中我们可以过滤出两条规范性理由。1.债务人身处窘境，债权人有乘人之危之嫌；(24)也即，设定流担保可能不是债务人的真实意思。2.以高额担保物抵偿小额债权显失公平。可是这两条理由未必都成立，甚至通常不成立；即便有时成立，也有救济途径，没必要一概否定。
首先，债务人借债的目的多种多样，有为生计所迫的，也有为经营牟利的，在现代社会，民生改善，社会保障普及，前者的情形毋宁说是少数，将债务人一概置于弱势地位，是过时的陈旧观念。尤其需要注意的是，即便债务人果真处境急迫，也仅仅存在于获得融资之前，一旦债务人现实获得了融资，就无所谓急迫。以借贷合同为例，债权人将贷款交给债务人之后，债务人的目的即已达到，债权人再无可以钳制债务人的手段，此时是否设定流担保(代物清偿预约或附条件的代物清偿)，完全是债务人的自由，不存在“被迫”的问题，无所谓乘人之危。可见，前述流担保否定论的第1条理由充其量只能存在于第1类型的代物清偿预约中，而债务发生之后所缔结的流担保约款或代物清偿预约，在当事人意思真实这一点上是没有瑕疵的，不存在违背真实意思的问题。
其次，流担保之所以广遭诟病，关键还在于第2条理由，即显失公平。比如以价值40万元的房屋担保10万元债务，若肯认流担保，则债务人可能蒙受30万元的差额损失，由此，问题的实质可归结于流担保的公正性上。我们认为，由法律直接否定流担保的效力并非上策。因为若标的物的价值小于债权额或与债权额基本相当，则对于债务人无甚损失可言，此时否认流担保的效力没有任何实质根据，完全是对私法自治的粗暴干涉。即便标的物的价值明显高于债权额，也没有必要用否认效力的方式来矫正，此时或可进行强制清算，将超过部分返还给债务人，或可赋予债务人撤销权、变更权，使其有修正合同内容的机会，均好过由法律直接否定效力。
最后，若论及债务人保护，则最需保护的莫过于典当关系中的出当人，可是对于营业质(典当业)中的绝当，历来为行政法规所认可，(25)未见有人取缔，其价值判断岂不自相矛盾。
其实无论是乘人之危还是显失公平，在现行《合同法》中都是被作为可变更或可撤销的事由来规定的(《合同法》第54条)。(26)若以《合同法》第52条所规定的合同无效事由来衡量流担保约款，除了满足第(五)项“违反法律强制性规定”这一纯形式上的要件外，与前四项的实质性要件均不相符。而认定一项民事行为无效，应该有充分的实质性理由。因为私法自治是民事活动应当遵循的基本原则，只要不损害社会公共利益，不违背公序良俗，公权力毋庸置喙。所谓流担保有损债务人利益，本就是成否未定的假说，即便在个别场合真的存在乘人之危或显失公平，也仅关乎当事人自己的利益，与社会公益或公序良俗无涉。此时究竟是维持其效力，还是将其变更、撤销，宜由当事人自主决定，由法律强行干预，殊无必要。
归根结底，流担保禁止是一场契约自由与契约正义的博弈，传统民法认为流担保禁止是契约正义对契约自由的矫正，但用直接否定的方式来弘扬契约正义，却将契约自由完全扼杀，未免矫枉过正。其实任何人都不会比当事人自己更关切自身的利益。交易实践中，之所以存在代物清偿预约、让与担保这些与流担保本质相同的非典型担保方式，就是因为其具有节省抵押权、质权的实行成本，避免拍卖程序繁琐及变价过低等不利因素的优势。通过赋予债务人撤销权、变更权或适用强制清算的程序，完全可以克服流担保(代物清偿预约)的潜在弊病，这样能够兼顾当事人的意思自治与利益平衡，应该是最明智的立法选择。
七、结语：政策论引导下的解释论
要物合同与流担保禁止均是法制史上的遗迹，在近代法典化进程中，因法律继受而延续火种，这其中更多的表现出陈陈相因的惯性，而非慎思明辨的理性。然而“解释法律之人应比立法者更聪明”(拉德布鲁赫语)。要物属性应予破除，早已形成共识。而流担保禁止也实际为让与担保所规避。德国多数学说认为，在当事人订有特约的场合，让与担保不应类推适用流担保禁止的规定。(27)而让与担保是在清偿期前就移转标的物所有权供担保，若届期清偿债务，再将所有权返还，若论有违立法目的，其更甚于流担保。在日本，民法虽有流质禁止的规定，但通说却不以为然，(28)甚至有人认其为立法错误。在我国台湾地区，也有学者对流担保禁止提出了反省。(29)这些都说明在立法政策上，流担保禁止确是一项应予扬弃的制度。
不过，在现行法明文保留了流担保禁止的背景下，公然承认流担保有效，有很大的风险，笔者也不敢在审判实践中贸然作这样的尝试。但根据前述立法政策，我们不应将这一疑窦丛生的禁止性规定，再类推适用于法无明文的代物清偿预约，只要代物清偿预约在形式上不涉及抵押或质押，就不妨让这一“脱法行为”自由发挥其效能。就像预约是对要物合同的颠覆一样，代物清偿预约是对流担保禁止的又一次颠覆。(30)
综上，对清偿期后的以债务清理为目的的代物清偿预约，应摒除要物属性的束缚，明确承认其拘束力。对清偿期前以债务担保为目的达成的代物清偿预约，只要约定的内容不涉及抵押、质押的外在形式，就应根据“法无明文禁止即可为”的原则，肯定其效力；债权人有代替给付请求权，债务人有为代替给付义务；但债权人应进行清算，找回差额。债务人也可通过行使撤销权、变更权的方式获得救济。
注释：
①史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第814页。
②同上注，第9页。
③王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年版，第125页。
④陈自强《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第318页。
⑤同上注；另参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第33页；王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年版，第126页。
⑥崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第31页。
⑦这实际上是一种合法不合理或合理不合法的两难局面。
⑧同注④，第327页。陈自强也认为，单纯的代物清偿合意与代物清偿预约没有区别。
⑨王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2007年版，第255页。
⑩限于篇幅，本文无法对代物清偿预约后新旧债务的关系及请求顺序展开讨论。
(11)日本民法中的假登记相当于德国和我国所说的预告登记，此处的担保契约就是代物清偿预约。关于日本的学说和实务情况，参见[日]近江幸志：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第234—245页。关于预告登记的基本理论，可参见王泽鉴：《民法物权1》，中国政法大学出版社2001年版，第126页以下；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第164页以下。
(12)同注④，第328页。
(13)葛云松：“物权行为理论研究”，载《中外法学》2004年第6期。
(14)实务界也有法官认为，代物清偿为要物合同，非经现实给付不能成立，债权人不能依代物清偿合同主张权利。参见崔军：“代物清偿的基本规则及实务应用”，载《法律适用》2006年第7期。
(15)孙森焱：《民法债编总论》下册，法律出版社2006年版，第853页。
(16)同注①，第815—816页。
(17)同注④，第385页。
(18)同注④，第340页。
(19)其实恰恰相反，是流担保约款属于代物清偿或其预约，下将详述。
(20)梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年版，第327页。
(21)史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第305页；前引梁慧星、陈华彬：《物权法》，第328页。
(22)这是纯粹从法律行为的效果意思的角度而论的，其法律效力的发生自然须以法律的认可为前提，如遭法律禁止，则不会发生任何效力。关于负担行为与处分行为的意义，参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第261—266页。
(23)代物清偿是代物清偿预约的目的，如目的违法，预约也必然为法律所禁止。
(24)如有学者认为“债权人多利用债务人一时穷困，未遑熟虑之机，借助合同自由主义，逼使订立流抵合同”，同注[20]，第328页。
(25)依商务部、公安部《典当管理办法》(2005年)第43条第(二)项，3万元以下的典当物届期不回赎即为绝当，所有权转归典当行，借款债务消灭，是为典型的流质。典当实务中，对于超过3万元的当物也多以约定的方式设定流质。
(26)《民法通则》第58条第(三)项将乘人之危定为无效民事行为，而《合同法》第54条则将其作为可撤销(变更)的合同，这体现了民事立法思想由国家干预向当事人自治的转变。
(27)王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第359页。
(28)[日]近江幸志：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第71页。
(29)谢在全：《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社1999年版，第675页。
(30)不可否认，这仍然是形式的解释论，与那种用预约架空要物属性的理论构成在方法论上没有区别，这实在是囿于立法的无奈之举。