中国司法改革模式的反思与重构——以中国传统司法与西方现代司法模式为参照，本文主要内容关键词为：司法论文,模式论文,中国传统论文,中国论文,重构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国正在推行的司法改革肇始于上世纪八十年代中后期，至今已有约二十年。①这二十年间，在不断推进司法改革进程的同时，针对司法改革的目标、意义、原则、程序甚至司法改革的合法性等诸多热点问题，人们也纷纷置喙其中，见仁见智，展开了一场激烈的论战②，其中自然少不了对司法改革模式这一基本问题的分析与探求。
在当今中国探求司法改革的模式，不能不面对两个最基本的背景与话题：一方面，司法改革是在具有五千年悠久历史的中国推行的，因此不能对中国传统司法视而不见；另一方面，这一改革又在法律全球化、西方法律对中国法制产生猛烈冲击的今天展开，故而又不可对现代西方司法置若罔闻。其实，“历史”与“世界”、“传统”与“西方”之争由来已久，自1840年西方列强的利炮轰开大清国门后便开始，至今不休，方兴未艾。如今，法制建设中的“古今中西”视角已然略显陈旧，但在上述历史背景下，却也不能不说是进入当今司法改革模式探求的最佳径路之一。
鉴于以上理路，笔者拟从“古今”与“中西”这两个基本维度出发，以中国传统司法与西方司法模式两个方面为参照，将司法改革过程中对传统与西方的取舍态度、二者在司法模式中所占比例及消长变化等作为参数，由当前司法改革模式的现状切入，逐层分析，反思原因，进而尝试描绘重构司法改革模式的蓝图。
一、“司法改革模式”含义的界定
如果“模式”是指“某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式”[1](P894)，那么所谓司法改革的模式，笔者以为包含两个层次的含义：一是指由司法改革的思路、计划、步骤等要素组合而成的具有一定体系与特色的综合程式，是针对如何推行司法改革的程序本身而言的，如“司法机关自下而上、各自为政”的模式与“系统研究、整体推进”的模式等。二是指司法改革过程中所关涉到的各种司法模式通过不同方式、不同程度的结合而形成的改革样式，如以大陆法系司法模式为基础、借鉴英美法系司法模式而进行的改革是一种模式，以中国传统司法模式为基础、参照苏联模式而进行的改革又是另一种模式。这一层次上的司法改革模式主要包括三个方面的内容：需要改革的是什么司法模式，即起点模式；要参照与借鉴何种模式，即参考模式；要达到与实现何种模式，即目标模式。当然，这两种层次仅是理论上的区分，实际上二者联系紧密，难以截然划开。后一种层次往往决定着前一种层次，因为改革的起点模式与目标模式既定，又能找到适宜的参照系，则具体的改革推行步骤即成为技术层面的问题，变得再简单明了不过了。因此，笔者着重从后一种层次出发，去分析中国司法改革的模式。
按照这种思路对司法改革的模式进行分析，最关键的在于对起点模式的剖析与反思，对参考模式的选择与借鉴，以及对目标模式的寻求与构建。具体到中国当前的司法改革，对起点模式的剖析与反思，即是对当前司法现状的分析，因为我们要改革的就是现行的司法制度，就要以现在的司法模式为起点，对其进行剖析与反思，就是要反省现行的司法模式究竟是一种什么样的模式、它如何演变而来、为何会如此以及它有何短长。对参考模式的选择与借鉴，就是要思考历史上曾经有过的和现存的司法模式当中，有哪些模式可资借鉴、如何借鉴、借鉴多少等问题。对目标模式的寻求与构建，即对司法改革的终点进行定位，明确最终要实现一种什么样的司法模式及如何去实现，这需要借助于对起点模式的反思与对参考模式的借鉴。可见，探讨我国当前司法改革模式的上述问题时，既需要置身于历史与时代的背景之下，使这种探讨具有历史的向度；同时也离不开外来的借鉴，需要放眼全球，在世界的大舞台上进行审视，使之具有地域的向度。历史向度与地域向度，分别指向对中国传统司法与西方现代司法模式的参照。
二、现状分析：对中国传统司法的冷漠与对西方现代司法借鉴的狂热
以中国传统司法与西方现代司法模式为参照来分析我国司法改革模式的现状，可以看出其对传统的冷漠与对西方借鉴的狂热。首先，现代意义上的“司法”一词即来源于对西方的借鉴。今天我们所说的“司法”之义有广狭之分，狭义的司法特指法院的权限及其审判活动，广义的司法指与立法和行政相对的、通过适用具体法律规范解决纠纷的一种国家的专门活动。[2](P2-3)“司法”一词在我国虽古已有之，但与今义大相径庭。③现代的“司法”并不直接从古代的“司法”演变而来，它的产生主要来源于清末对西方司法的引进和移植。[3](P5)而且“中国传统司法”中“司法”的含义，也是站在更广泛的角度所作的理解，即将“司法”界定为“不同文化状态下，各种国家机关处理纠纷的活动”。[4]也只有如此，才不至于得出中国古代没有司法的结论，因为中国古代司法与行政不分，以现代西方视角来看，中国传统的“司法”确实难免产生被否定的风险。因此可以说，中国现今的“司法”一词本身基本上已被完全西化，几乎看不到中国传统的影子。
其次，现行司法改革模式中，从抽象的司法理念，到具体的司法制度，也大都是西方的舶来品，而且具有继续西方化的趋向。“司法改革”就是司法观念、司法体制和司法机制（包括司法主体、司法行为、司法客体和司法程序）的变化与革新。[5](P33)在司法观念方面，主要体现为我国司法改革对“司法公正”与“司法独立”的价值追求，这两大追求正是西方司法的核心理念。中国传统司法虽然也讲求“公正”，但主要是针对“实质公正”而言，④现代司法更强调“程序公正”，是向西方学习的结果。“司法独立”是对西方司法模式的借鉴更不待言，因为中国古代司法与行政合一，失去了司法独立的前提。此外，司法改革中对刑事审判、民事审判、行政审判、执行体制、检察制度、陪审制度等各种具体制度的改革[6](P2)，也往往首先想到的是借鉴国外尤其是西方司法的成功经验，而很少会对传统司法模式感兴趣。
其实，中国近百年以来的司法变革虽然偶有反复，但总体倾向都是对传统的否定与对西方的趋同。首先是1840-1911年以“救亡图存、变法图强”为主题的变法修律，对西方司法模式的学习与引进；其次是 1911-1927年，北洋政府一方面承袭清末变法的成果，另一方面不断推进变法进程；再次，1927-1949年国民党政权对传统法律的全盘否定，以及以西方，尤其是德国的司法模式为样板进行的司法变革；1949年新中国成立前期，中国共产党对这种所谓“资产阶级司法”进行全盘否定，以苏联为模范建立了社会主义的司法模式；然后是在中苏分道扬镳之后主要依赖本土资源，尤其是农村的革命运动的调解传统；最后是改革开放到现在，再度大量引进西方法律，几乎是全盘西化，此时虽然也有“本土资源”的呼声，但这种呼声却显得格外微弱与底气不足。
至此，我想尝试用图1来大致展示一下中国司法改革模式的演变过程、现状及趋势，此图不求精确，但求表意之形象化。
图1 中国司法改革模式演变、现状及趋势图
（以中国传统司法与西方司法为参照）
概言之，中国当前的司法改革模式基本是一种“以20世纪80年代初的司法模式为起点、以西方现代司法模式尤其是大陆法系司法模式为参照、以建设独立与公正的现代司法制度为目标”而进行改革的模式，对中国传统司法模式的主动参照较少。那么，是什么因素导致了中国司法改革模式的现状？是什么让我们对传统与西方的态度产生如此大的差异？这些都是值得思考的问题。
三、原因反思：中国传统“卡迪司法”的固病与近现代司法变革的刺痛
导致司法改革模式现状的原因，可以从中国传统司法自身的品性与近现代司法变革的历史中寻求。
对于传统中国司法的特征，韦伯(Max Weber)曾做过这样的论述：帝王“以家父长制的权威，消解掉存在于司法与行政之间的区隔。帝王的诏令兼具训诫与命令的性格，一般性的或是在具体的案例里介入司法。只要不是在巫术的制约之下，则思凡一般皆倾向以实质正义——而非程序正义——为其判决的基准。从程序正义或是经济‘期待’的角度而言，这显然是一种强烈的非理性的、具体的‘权衡’裁判的类型”。[7]同时，韦伯将施密特(R.Schmidt)发明的“卡迪司法”一词用于指称这种“实质非理性”的司法。“卡迪”的本意是指古代伊斯兰国家的正式法官，“卡迪司法”的核心特征是超越形式和程序而诉诸法外考量和个案裁量，目的是追求实质正义，其后果具有同案不同判的恣意性和不确定性。韦伯把传统伊斯兰国家“沙里亚”法院（即伊斯兰法法院）的法官司法作为典型，同时被他归入此种类型的还有雅典直接民主制的大众审判、古罗马执政官的司法、英王司法、英国陪审员和治安法官以及衡平法院的司法。韦伯在论述中国古代的司法时，把它也归入此种类型。[8]
中国传统司法属于“卡迪司法”，首先体现在中国古代的“帝王司法”，中国的君王历来握有司法大权，这种司法几乎不受限制，具有不确定性；其次，奸佞司法和酷吏司法也体现出“卡迪司法”的性质，具有很大的随意性；不仅如此，整个地方司法机构的司法都具有这种特点，主要表现在法官断案往往诉诸“天理人情”之类的法外标准，由于这些标准本身伸缩性极大，个案裁量的结果便具有“翻云覆雨”的恶果。[9]中国传统司法“卡迪司法”的固有品性，在进行司法改革的今天看来，似乎与现代法治文明格格不入，已经成为中国传统司法难以克服的“顽病”。这种“固病”使得在当今人们心目中，传统司法模式已经是一株“枯死的大树”，对于当代的法治，既无实际价值，又无“枯木回春”之望。既然如此，只能将传统“冷落”在一旁，转而向外寻求制度供给，西方的先进司法模式自然进入国人的视域。无论是大陆法系模式，还是社会主义苏联模式，都曾经成为我国司法改革的参考模式，如今英美法系的司法模式也正逐渐影响着中国。这是导致上述司法改革模式现状的第一个原因。
导致中国当前司法改革模式现状的第二个原因，便在于近现代司法变革的“刺痛”。清末司法改革，是统治者在内忧外患的压力下，被迫进行的；民国时期的司法改革也是在军阀混战与列强凌辱的形势下开展的。[10](P17-27)可以说，中国近现代司法变革饱受西风欧雨的洗礼，这种西风欧雨还时常夹带着“枪林弹雨”。面对西方列强坚船利炮的威胁和西方发达物质文明的诱惑，落后的中华民族，意识到中国传统司法不能救中国，惟有全面移植西方司法制度，才能走上强盛之路。中国的整个民族在西方面前似乎都感到“自卑”，这种民族自卑心理，自然导致对传统的冷漠，对西方的追逐与模仿。恰如甲、乙两个人打架，约定每个人都可以用一种兵器，甲、乙各回自家祖传的兵器库中取出一件兵器，结果甲战败，即怪自己的兵器不精，回家更换兵器，但又败北，经过几番更换，战绩仍无改善，于是抱怨自己祖传之物太落后于人，索性一把火烧掉兵器库，然后再向别人借用兵器，或者仿照他人兵器自己重新锻造新的刀枪剑戟。⑤这个比方或许用在此不很恰当，但近现代中国的做法却和甲“烧掉祖传兵器库、重新铸造兵器”在性质上并无太大区别。直到现在，那种民族的自卑与外来刺激产生的痛苦仍然没有完全消失，且无形地支配着人们对于中国传统司法的冷漠与对西方司法的狂热态度。
既然如此，那么在当前司法改革进程中，中国司法的“传统”还要不要“传”？传什么？传多少？怎么传？对于西方司法模式，究竟该采取何种态度？如何把对中国传统司法的继承与对西方司法的移植适当地结合起来，打破现有的司法改革模式，再对其进行重构？对此，将在下文进行浅显的分析。
四、模式重构：法律全球化与尊重传统
现在的中国已经没有了近现代的内忧外患，应当较之以前更理性地对待“中西”，重构中国司法改革的模式。大致思路是：在司法改革目标不变的情况下，可以将改革的“起点”推移到现在，即以现行的司法模式为“起点模式”，重新进行全面部署、安排，这相对于“20世纪80年代的司法模式”则站在了一个更高的起点上；其次，在“参考模式”方面，应当以中国传统司法与西方现代司法模式共为参照，并适当加大对传统司法模式的参考程度，同时加大对西方英美法系司法模式的借鉴力度。具体说来，需要从理念与制度两个层面进行。
在理念上，应当在重视移植西方司法模式的同时，也要注重对本土资源的继承与改良，意识到司法改革的模式总体上应该是中西并存并进的模式。中国司法改革的将来不在于移植论和本土论的任何一方，而应该在于两者在追求现代理念的实践中的长期并存和相互作用。在当今法律的全球化背景下，我国进行司法改革，固然要以借鉴西方司法模式为主体，但也必须尊重传统，因为司法改革不能完全脱离传统司法的土壤，移植西方司法模式也要使移植来的“供体”适合中国的实际，防止因水土不服而难以“成活”，于是必须对其进行适当的“本土化”处理，使其与“受体”相一致。而要“本土化”就必须先了解“本土”，中国司法的本土便在于传统中国的司法。此外，传统司法哪怕只有糟粕，也不能说其毫无价值，因为糟粕至少是一种教训、一面镜子，“以古为镜可以知兴替”，可以让后人看清哪些不好，需要废除或改良，哪些不可为，从而少走弯路，提高司法改革效率。更何况传统司法中尚有精华，司法改革应当对传统司法去芜存菁，然后斟酌时势，决定取舍。[11]鉴于中国当前对传统司法的冷漠与对西方的狂热，在重构中国司法改革模式时，应适当地返回传统的向度，然后以中西并存的形式平稳推进。依据这些理念，在图1的基础上，可以大致画出一个重构司法改革模式的趋势图（如图2）。
在制度上重构司法改革模式，是一项相当繁杂的系统工程，笔者只能蜻蜓点水式地勾画一个残缺的草图：第一，在对西方司法制度的借鉴方面，要顺应法律全球化的趋势，从侦查制度、检察制度、执行制度以及狱政制度、律师制度、法律援助制度、仲裁制度、公证制度等全方位、多层次地向西方进行借鉴。[12]尤其是要通过相关制度的改革，着重做好以下几点：从制度上更加维护程序公正，保证司法的形式合理性，保护有关当事人的程序权利；在司法审判中弱化法官的主导作用，逐渐由纠问式审判模式向抗辩式审判模式倾斜，更好地融合这两种审判模式的优点于一体；通过引进西方有关执行的保障制度，改善我国“执行难”的现状。此外，由于我国现行司法模式，主要是参照大陆法系的模式而形成的，其中大陆法系的因素较多，而如今大陆法与英美法两大法系正在相互借鉴与融合，这种趋势要求我国也应当将英美法系司法模式作为我国司法改革的参考模式之一。
图2 重构司法改革模式的趋势图
（以传统司法与西方司法为参照）
第二，在对中国传统司法的继承方面，应当在尊重传统的前提下，仔细筛选传统司法中具有现代价值的部分，然后结合司法实际，通过技术化处理将其整合到现行的司法制度中去，在此只举几个例子来说明：
一是中国传统的民间调解机制。中国传统民间调解主要有两种形式，一种是作为基层小吏的乡老、里正主管调解辖区内的民事案件和轻微刑事案件，另一种是家族、亲族均负有调解民事纠纷和轻微刑事案件的责任。中国古代民间调解机制很发达，源于儒家的“中庸”思想，“中庸”思想包括反对“过”与“不及”和保持对立面和谐这两方面的基本内容，并由此衍生了“和为贵”的思想，作为处理社会矛盾的方法和目标。现在中国人的观念中“中庸”思想仍然根深蒂固，这是传统民间调解能继续存在的内在动因。我国现代民事诉讼法中规定的人民调解制度与古代民间调解是有渊源关系的，可以说是对古代民间调解制度的一种创造性转化。但仍然可以在现有人民调解制度的基础上，参照古代的做法，扩大适用调解的案件范围，改革调解模式，探寻更多的非讼纠纷解决方式，以节省司法资源，提高司法效率，减少社会矛盾。
二是中国传统的“亲亲相隐”。儒家历来主张“亲亲相隐”，孔子曰：“子为父隐，父为子隐，直在其中。”孟子认为舜将可能犯杀人罪的父亲“窃负而逃”是正确的做法。汉代，它已发展成为一项法律制度——亲亲得首匿；到唐朝，亲亲相隐已在法律上形成了一套完整的制度。唐代以后的历代，都沿袭了这一法律规定，直至中华人民共和国建立，这一沿用了两千多年的传统的法律原则才被摒弃。这是不是说明，它已失去了现代价值，成为腐朽的东西？其实不然，因为亲亲相隐并非中国所特有，而是中西法律传统中所共有的[13]，很多国家的法律条文中仍有着在我国已消失殆尽的“亲亲相隐”的类似规定，允许相关的亲属间相互享有作证豁免权。⑥从现代法治的价值层面上看，亲亲相隐暗含着一些对现代法的价值追求，首先它体现了对法的正义价值的追求，亲情乃人之天性，亲属之间相互容隐是人天性的体现，符合理性的正义；其次体现了对法的人权价值的追求，亲权是人权的一部分，强制要求亲属之间相互揭发举报，是对人权的摧残；最后，它体现了立法者对社会权益保障与个人权利保障之间的价值均衡。因此在司法改革过程中，可以考虑对它的内容进行一定的调整，明确容隐的主体范围、容隐的权限等内容后，将其融入到现代刑事司法中去。
此外，中国传统司法中对法官素质的要求、判决书的制作等之于今天的司法改革也极具借鉴意义，但因篇幅有限，不再赘述。
总之，应当在法律全球化的背景下，抱着尊重传统的态度，恰当整合中国传统司法模式与西方现代司法模式，重构中国司法改革模式，从我国中央集权的传统与现状出发，采取“自上而下、整体推进”的方式[14]，不断推动司法改革的进程。⑦
五、结语
或许，在当今这样一个和平与发展的年代，已不应该再过多的强调何为“古”，何为“今”，是“中”好，还是“西”优，而应当超越古今中西之争⑧，心平气和地从其他角度去探求司法改革的新路径。然而，其他角度是何种角度？如何寻找与确定这个角度？这种角度是否更有利于提高司法改革的效率？它能否让今天的司法改革不因时代的变迁而迷失方向？能否最终构建出我们所需要和追求的司法模式？……对这些问题，笔者感到疑惑。我们毕竟总是处于历史发展的长河之中，我们的思想很难超越我们所处的时代。而我们所处的时代正是变革的时代，当今的司法改革也许只是近现代法治变革与转型的延续罢了。虽然今人将1840年至1919年名之为近代，1919年至1949年称作现代，再往后则为当代，而后人或许会将1840年至今，甚至今后的几十年或几百年，统一命名为“古今中西之争”时代，这一时代难以绕开的主题与无法跳出的视角就是“古今中西”之辨。历史的这种耐人寻味之处，正如王羲之在其《兰亭序》中所言：“后之视今，亦由今之视昔，悲夫！”[15](P4)尽管如此，我们仍可以利用现有的思想与资源，沿着上述思路，恰当整合中西，对现今司法改革模式进行理念与制度上的双重重构，将司法改革之进程不断向前推进，尽快建成适合中国的公正独立、健全科学与和谐高效的司法模式。
注释：
①关于中国司法改革开始的时间，有人认为其发端于二十世纪八十年代中后期法院系统内开展的民事庭审方式的改革，参见吴卫军：《司法改革原理研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2003年版，第70页以下及范愉：《司法制度概论》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第488页以下；也有人认为司法改革开始于1997年中共十五大第一次明确提出要把“依法治国”作为基本方略并“推进司法改革”，参见谭世贵主编《中国司法改革理论与制度创新》，北京：法律出版社，2003年版，第127页以下及其主编的另一本书：《中国司法制度》，北京：法律出版社，2005年版，第29页以下。本文从第一种观点，认为司法改革始自上世纪八十年代中后期，十五大提出“推进司法改革”仅是我国司法改革进入整体研究、系统推进的全面发展阶段的标志。
②近年来，关于司法改革的著述颇多，几乎随处可见，在此不再详细一一列举。只谈一谈“司法改革的合法性”问题，有人认为我国所开展的司法改革本身就存在“是否合宪合法”的疑问，参见刘松山《再论人民法院的“司法改革”之非》一文，载《法学》2006年第1期，第5-24页。本文对此不进行深入探讨，立论姑且建立在司法改革合法这一命题成立的基础之上。
③如唐代就有“司法”一词，但其含义有二：一是指州一级长官的司法助手，二是指主管律令、定罪、盗贼、赃赎等事务的机构和官员，参见陈景良《宋代“法官”、“司法”和“法理”考略——兼论宋代司法传统及其历史转型》一文，载《法商研究》2006年第1期，第137-146页。
④如始于西汉中期的“春秋决狱”，即用儒家经典进行断案，倡导“原心定罪”，虽然有利于实现实质公正，但由于儒家经典不具有法律条文的规范性和确定性，往往同案不同判，难以保证程序公正。对此，高其才与罗昶在《广东社会科学》2003年第3期中发表《中国古代经义决狱与司法公正》一文的末尾也说：“中国古代……司法公正的程度……与司法程序制度的完善与否无关，此点正是中国古代司法公正的重要特征。”
⑤该例子来自于我的导师范忠信教授的课堂授课，他举这个例子，旨在形象地说明当今人们对中国法律传统的否定心理产生的原因，我在此借用，并对他表示感谢。
⑥如英美诉讼法就有关于“夫妻之间享有证言特免权，有权拒绝透露只有夫妻间知道的情报和信息”的规定。
⑦对于司法改革的推行方式，本文只以“自上而下，整体推进”一笔带过，不再详述。其实，中共十六大明确把“推进司法体制改革，保障在全社会实现公平和正义”确定为全党全国在未来数年的奋斗目标之一，也正是要采取这种方式的体现。
⑧陈景良教授在授课时，认为现在对待传统中国司法，应当“超越韦伯，尊重传统”，本文的思路也有很大一部分得益于他的启发，在此一并表示谢意。