关于完善男性间同性性侵犯刑法保护的思考——以平等权为视野，本文主要内容关键词为：刑法论文,视野论文,平等论文,性侵犯论文,男性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号：D924.34 文献标识码：A 文章编号：1671-5195(2007)03-0066-03］
目前，我国男性间同性性侵犯，特别是暴力性性侵犯存在法律空白。当男性被同性性侵犯后，从人情、道德甚至法理上讲，加害人都应当受到法律的制裁，但恰恰现行刑法法律条文中没有关于此方面的规定，出现了法律空白。由于立法上的空白，按照罪刑法定的原则，加害人无罪，至多只会受到行政处罚，而被害人的救济途径只能请求民事侵权赔偿。如果不能及时修改完善刑事立法，对此类行为予以严厉打击，将会放纵加害人，也容易诱发被害人采取私力救济的方式，采用违法手段报复加害人，造成社会秩序被进一步破坏。由于男性间的主要性行为方式是鸡奸，非常容易传染性病与艾滋病，较之其他侵犯公民人身权利的犯罪，会造成更为巨大的社会危害。因此，笔者认为必须着手对男性间性侵犯行为进行深入研究，并力求能够从立法上平等保护男性的性权利。
一、男性间同性性侵犯案件的特点分析
笔者通过对收集到的典型案例进行研究分析后，发现男性同性间性侵犯主要有以下几个特点：
1.被害人普遍年纪较轻，体格瘦弱，男子气质较为缺乏，自我保护能力和意识较差，往往是未成年人、打工者、监狱里身材较瘦小的服刑者等等。例如：2005年3月，吉林省一个15岁的男孩抢劫邻家的10岁男孩，尔后又将他“强暴”。当日，被害人同家人到公安机关报了案。后加害人被警方抓获，对抢劫、“鸡奸”的事实供认不讳，但仅判处抢劫罪。2003年11月，广东省某小学男教师叶某将自己班上的两名五年级男学生鸡奸，后被以猥亵儿童罪提起公诉。[1]
2.加害人是同性恋者的情况较多，而被害人往往不是同性恋者，不能简单地归结为同性恋的性行为。且也有许多案例中加害人和被害人均不是同性恋者或偏爱同性的人，更多的是出于发泄性压抑和欺凌弱小的变态心理，最典型的就是监狱里的状况，而这种情况下，被害人往往为了避免自己再次受害而转变为下一次侵犯活动的帮凶。另外，在民工中也存在这个问题，许多民工进城之后，由于繁重的体力劳动和缺少正常的性生活，也会发生同性性行为，但他们大多都不是同性恋，只是因为没有条件去找异性才选择男性发泄欲望，因而不能把此类同性性行为与同性恋等同。
3.遭受同性性侵害后由于缺乏公力救济途经，被害人往往会采取诸如杀害加害人等违法的甚至极端的报复手段，反之被害人若无力报复，则会选择自杀。例如：浙江某地，打工者陈某被其雇主颜某猥亵，陈某向公安局报案被告之不予受理后遂向司法局寻求法律援助，同样无果。陈某爬上司法局外墙欲跳楼自杀，数百名群众围观引起交通堵塞和市区秩序混乱。又如：2004年2月，哈尔滨一男性因遭同性“奸淫”愤而杀人。[2]
4.由于男性间采取的猥亵方式除鸡奸外多为手淫、口交、亲吻、抠摸等加害方式，较之男性强奸女性，男性间同性性侵犯取证比较困难。
5.增加了传播性病和艾滋病的风险。在发生同性性侵犯时，鸡奸非常容易传染性病与艾滋病，施暴者精液中的艾滋病毒极易通过直肠粘膜内的细微损伤处，与对方的血液接触而传播。
6.对于犯罪证据的收集、检验较女性为受害者的情况更为困难，因为女性被侵害时精液经常会遗留在阴道中，而在男性受害者往往集中在肛门或者口腔中，若提取不及时就很容易丧失时机；且多数情况下由于男性性侵犯多采取肛交的方式，而肛口括约肌的敏感反应及直肠黏膜无法分泌润滑液，即使是男性间自愿采取这种方式进行性交，也会对肛口括约肌造成损伤，所以很多时候仅凭法医学鉴定无法准确判断损伤是否是强迫性行为造成的。
二、男性性权利刑法保护缺失的成因分析
（一）中国传统社会文化的影响，西方由于受基督教教义的影响，同性恋尤其是男同性恋要被处以极刑和受到最严重的歧视和极端不公平的待遇。而我国传统文化对与性有关的话题一方面讳莫如深，另一方面却对男性间同性爱恋采取较为宽容的态度，在封建贵族、文人雅士甚至皇室中素有眷养娈童、宠信男宠的风气。由于男性间的性行为多发生在一方是封建社会所保护的特权阶层中，所以传统文化多回避这个社会现象，不持批评和反对的态度，还把“断袖”、“分桃”作为一种雅事记载、留传。故时至今日这种社会现象仍未受到充分重视。
（二）中国传统法律文化的影响。在封建社会中，女性的性权利就其根本不是其本身的权利，是一种父权、夫权甚至族权。奸淫、猥亵妇女等行为是对男性尊严的亵渎、对男性性资源的掠夺或者对家族财富的盗窃。严惩奸淫、猥亵妇女等犯罪行为的立法目的是为了维护封建的伦理纲常，强化女性对于男性、家族的依附。故贞操演变成女性的专利，男性作为天然的强者永远是性关系的主导者、性资源的占有者。随着社会的发展和文明的进步，当女性不再被视为男性的附属时，其性权利受到了广泛的关注，立法上也进行了严密的保护。而男性的性权利反而被淡忘出立法者的视野。
（三）对性侵犯犯罪的误解。在犯罪对象上，公众多认为性侵犯仅局限于异性尤其是男性对女性的侵犯，忽略了男性被男性侵犯的情况。在犯罪手段上，将性交仅局限为传统的阴茎——阴道方式，忽略其实从古至今就存在的口交、肛交、替代用品还有兽奸等性行为方式。
（四）我国现行刑法立法上的空白。现行刑法立法上的空白使这类案件的加害人得不到法律的有效制裁，受害人得不到有效保护，无形中放纵了此类犯罪，诱使了这类案件发生率逐年升高。1979年刑法的流氓罪中规定的“其他流氓活动”包含了鸡奸行为。1997年刑法取消了原流氓罪的法条，将流氓罪分解为4个新罪名，但都找不到有关鸡奸行为的规定。因此1997年刑法生效后发生的鸡奸行为，就不能再以犯罪论处。按照我国现行法律，如果男性违反女性的意志，以暴力、胁迫等方式与之发生性行为的，构成强奸罪；如果男性违反另一男性的意志，以强迫、威胁等方式与之发生性行为的，则不构成强奸罪。法律上，如果受侵害男性不满十四岁，构成猥亵儿童罪；但超过十四岁，侵害人往往不构成犯罪。同样强制猥亵、侮辱妇女的构成犯罪，若猥亵、侮辱的对象为14岁以上男性则肯定不构成此类犯罪。例如：1997年新刑法颁布不久，广州街头，一男青年被4个男子当众轮流鸡奸，社会影响极其恶劣，但由于流氓罪已经被废除，故最终4名加害人只被处以劳动教养。2005年6月，徐州籍男性刘某，在苏州打工时因多次被男性老板鸡奸，在忍无可忍的情况下，先向当地派出所报案，后向虎丘区法院提起刑事自诉，但由于缺乏现有法律依据，法官裁定不予立案。[3]
三、相关法律链接
（一）男性性权利平等保护的法律基础
我国宪法第4条明确规定：中华人民共和国各民族一律平等；第33条规定：中华人民共和国的公民在法律面前一律平等，“国家尊重和保障人权”；第48条第一款规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有和男子平等的权利。”不仅宪法从不同的方面、层次对公民的平等权加以确认和规定，其他各部门法也充分体现了这一点。由此可见公民的平等权，是指所有公民根据法律规定，享有同等的权利和承担同等的义务[4]，这意味着不仅要保护妇女、儿童，对于男性同样要实现立法上的人文关怀，这样才是真正的消除一切歧视追求实质意义上的平等。我国刑法以保护公民的基本权利为主要任务，其中，公民的人身权利是公民基本权利的重要内容，它包括了公民的生命权、健康权、性自由权、人身自由权、人格权、名誉权等一系列公民依法享有的与其人身不可分离的权利，危害其中的任何一项权利，都构成对公民人身权利的侵犯，都是与国家法律的规定相悖的，情节严重的理应受到刑法的追究。那么对男性的性自主权、贞操权等性权利作为构架男性公民人身自由权利完整内容的重要组成部分，同样应当如同保护女性的性不可侵犯那样给予法律上尤其是刑法上的保护。在治安管理处罚法中已经出现猥亵他人的规定，其第44条规定“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”已明确猥亵的对象包括男性，这是我国立法上对同性性侵犯问题的一个重要突破。但“处五日以上十日以下拘留”的打击力度明显不够，因此必须加强刑罚方面的考虑。从刑事立法上看，1997年刑法第358条已经将原来的组织、强迫妇女卖淫修改为组织、强迫他人卖淫，第359条也是采用的“引诱、容留、介绍他人卖淫”的语句，这折射出我国刑事立法对于男性间同性性行为已经不再是回避的态度。因而，笔者认为必须进一步加大立法力度，将对同性性侵犯的刑事处罚问题提到议事日程上来。
（二）我国不同时期和不同地区关于男性间性侵犯行为的立法例
1.对于男性间性侵犯行为借助刑法予以制裁其实在我国是有先例的
清《刑案汇览》卷五十二载嘉庆二十四年案：“张汶通因见年甫十二之赵淘气儿面貌青白，商同石进财将其轮奸已成。将张汶通比照轮奸良家妇女已成为首，拟斩立决。石进财照为从同奸，拟绞监候。”民国时期的刑法则在强制猥亵罪条款中规定：“对于男、女，以暴力、胁迫、药剂、催眠术获他法致使不能反抗，而为猥亵之行为者，处七年以下有期徒刑”。
2.在我国港、澳、台地区针对男性间性侵犯问题已有具体立法
台湾地区刑法关于妨害风化的犯罪第221条强奸罪及准强奸罪地区，第222条共同轮奸罪，第223条强奸杀人罪，第225条乘机奸淫猥亵罪，第229条诈术奸淫罪均规定犯罪对象为妇女。但224条强制猥亵罪与准强制猥亵罪规定犯罪对象为“对于男女以强暴、胁迫、药剂、催眠术或以他法，致使不能抗拒而为猥亵的行为。所谓猥亵，是指奸淫行为以外的一切满足自己的性欲，或足以挑逗他人引起性欲的色情行为。”对于未满14岁之男女的猥亵之行为称之为准强制猥亵罪，其刑罚与强制猥亵罪同。第227条第2项猥亵少男少女罪，指对14-16岁的男女为猥亵行为。第228条利用权势奸淫猥亵罪规定“对于因亲属、监护、教养、救济、公务或业务关系服从自己监督之人，利用权势而奸淫或为猥亵的行为。”第233条规定对于未满16岁的男女无论是否以营利为目的，无论是否为良家男女，在明知的情况下加以引诱构成引诱未满16岁男女与人奸淫猥亵罪。第234条公然猥亵罪亦未强调犯罪对象仅限于女性。[5]1999年，台湾立法院通过刑法修正案将强制性交、强制猥亵从妨害风化罪中分离出来单独列第十六章妨害性自主罪，更体现加大了对公民性自主权的保护力度[6]。
澳门地区刑法关于侵犯性自由及性自决罪除第157条强奸罪规定犯罪对象限于女性外。第158条性胁迫罪，第159条对无能力抗拒之人之性侵犯罪，第160条对被容留者之性侵犯罪，第161条性欺诈罪、第166条对儿童之性侵犯罪、第167条对受教育者及依赖者之性侵犯罪、第168条奸淫未成年人罪、第169条与未成年人之性欲行为罪均未将犯罪对象限于女性。[7]
香港地区刑法第六章性犯罪除《刑事罪行条例》第118条强奸罪规定犯罪对象限于女性外，《刑事罪行条例》第122条非礼罪，被害人无论男女均可构成。《刑事罪行条例》还规定了若干男性间性侵犯罪，包括：第118C条未满21岁之男子的同性鸡奸罪、第118E条与弱智者鸡奸罪、第118F条男子非私下同性鸡奸罪、第118G条促使男子同性鸡奸罪、第118H条不满21岁的男子间严重猥亵罪、第118I条男子与弱智男性间的严重猥亵罪、第118J条男子之间非私下的严重猥亵罪、第118K条促使男子之间进行严重猥亵罪和第146条对不满16岁的儿童实施之猥亵罪。[8]
（三）国外关于男性间性侵犯行为的立法例
国外关于男性间性侵犯行为的立法例也提供了大量可供借鉴的先进立法技术。
瑞士联邦刑法典第5章针对性纯洁的应受刑罚处罚的行为除将第190条强奸罪的犯罪对象限定为女性外，第187条与儿童的性行为、第188条与被保护人的性行为、第189条强制猥亵、第191条奸污、第192条与病人、犯人、被告人之性行为、第193条利用他人困境、第198条性骚扰均未限定犯罪对象的性别。[9]
美国得克萨斯州刑法关于性犯罪中有奸淫幼男的规定：任何妇女同18岁以下不是其丈夫的男孩性交的，会受到刑事处罚，若该男孩未满10岁，处终身监禁；10-15岁处20年以下监禁；15-18岁处15年以下监禁。[11]
日本刑法除第179条强奸罪规定犯罪对象限于女性外，第175条强制猥亵罪对13周岁以上男女，使用暴力、胁迫进行猥亵的处6个月以上7年以下有期徒刑；对未满13周岁的男女，实施猥亵行为的和前款同样处理。[12]
瑞典刑法典第6章性犯罪，第1条强奸罪、第2条性胁迫罪、第3条性剥削罪、第7条性骚扰罪犯罪对象均不仅限于女性。
芬兰、挪威、丹麦、俄罗斯、西班牙、德国、法国、加拿大情况类似，虽刑法典体例编排和罪名设置略有差异，但性犯罪的对象均不再仅限于女性。
四、完善我国现行刑法的建议
笔者认为由于男性间性侵犯犯罪客观方面的变化主要表现在犯罪对象的宽泛化和犯罪手段的多样化这两个方面，故在借鉴港、澳、台地区和同外先进立法技术的基础上，我国应该从以下五个方面完善刑法对于男性间同性性侵犯的规定：
1.现行刑法分则第4章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中设一专节，名为“侵犯公民性权利罪”。
2.取消所有性侵犯犯罪中对被害人性别的规定，并且将强制猥亵、侮辱妇女罪更名为强制猥亵罪，将原有的强制侮辱妇女罪这一明显属于一般侵犯公民人身权利的犯罪并入刑法第246条侮辱罪中，而不再列在侵犯公民性权利罪这一专节，使我国刑法体系建构得更加严谨。
3.重新界定“性交”、“猥亵”、“强制”的定义，并明确以其他方式实施性侵犯行为的罪名归属。笔者建议将使用性器进入他人性器的均可定义成“性交”；凡性交以外的一切以满足自己的性欲为目的的行为，或足以挑逗他人引起性欲的色情行为均可定义成“猥亵”，这样无论以身体其他部位以及各种材质的器物进入他人性器或肛门的以及“口交”、兽奸的行为均可成立强制猥亵犯罪；对于男女以强暴、胁迫、药剂、催眠术、诈术或以他法，致使不能抗拒而为性交、猥亵的手段均可定义成“强制”。
4.增加利用权势奸淫猥亵罪的规定，对于因亲属、监护、教养、救济、容留、公务或业务关系服从自己监督之人，利用权势而奸淫或为猥亵的行为皆入此罪。
5.我国将未成年人界定为14周岁以下，而按照联合国的规定凡18周岁以下的均界定为儿童，笔者建议修改我国刑法，这样一方面有助于与国际接轨，另一方面也可体现我国对未成年人的保护力度。
收稿日期：2007-01-10