第三方支付行业市场准入：现实依据、问题透视及改进路径，本文主要内容关键词为：第三方论文,市场准入论文,透视论文,路径论文,现实论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、第三方支付行业市场准入的现实依据
与一般的市场相比，第三方市场准入制度的存在有着迫切的现实需要，其现实基础主要表现为：
1.第三方支付系统存在的巨大风险隐患。就目前国内的第三方支付系统，我们不得不承认，各种各样的风险都以各种形式存在，“网络安全风险、法律风险、包括资金滥用风险、诈骗犯罪风险、盗卡恶意支付风险、资金沉淀风险在内的金融风险以及网购者隐私泄露风险”(沈红兵，2011)。针对种类繁多的风险，要求行业从业企业必须要具备应对风险的制度和硬件措施，特别是需要专业管理人员和技术人员，完善的内控提醒以及与行业配套的反洗钱措施、反套现措施等制度。这就决定了不是一般的企业都可以进入第三方支付市场，必须要实现设定市场准入特定条件，由行政机关审查申请者的资质条件，并做出是否予以行政许可的决定。
2.第三方支付系统使用者广泛，若出现问题可能会形成灾难性影响。第三方支付系统因其便捷、快速等优势，一经推出就广受欢迎，行业发展迅猛，使用者数量一直在呈现几何级增长。如在2012年年底，支付宝注册用户就已经突破了8亿人，而同一时间目前世界上最大的商业银行中国工商银行的个人客户只有3.93亿人，须知这一数字是工商银行经过30多年发展才积累形成的，而支付宝成立时间不过短短的8年多时间。由于用户众多，风险传递快，使得第三方支付系统中交易频率加速、交易关系复杂、市场影响增大，也使市场风险扩散(张守文，2010)。一旦一家或几家第三方支付企业出现问题，就会影响到数量庞大的使用者，对于整个社会经济的影响可能就会造成灾难性后果，为了避免这样难以控制局面的出现，需要提高准入门槛，驱逐第三方支付市场上的“劣币”，在源头和入口处防范风险。
3.第三方支付行业严重的信息不对称。信息是包括物品(包括劳务)和生产要素的价格、质量和数量等，不同经济主体(如买方和卖方)讨价还价的能力、信誉度等知识(初玉岗、王旗副，2010)。信息不对称是指在相互对应的个体之间的信息呈现不均匀、不对称的状态(吴开超、吴伶，2011)。市场中交易主体之间的信息不对称，或称信息偏在，是政府干预市场的理论基础。对称信息(symmetric information)是指在某种经济关系中，经济主体双方都掌握对方所具备的信息，或者说经济主体双方都了解对方所具备的知识和所处的经济环境(周明，2007)。交易主体信息对称，对产品或者服务信息掌握情况一致，才能平等谈判，确保各方地位的平等性和交易条件的公正性。
第三方支付市场中的信息不对称，非常明显地表现为，第三方支付平台把控着整个交易流程，占有交易过程中所有的信息资源。而平台的使用者虽然可以发起、取消交易，但交易流程中知情权所受的保护非常有限。使用者可以启动交易，但交易在支付系统中经过什么样的流程，没有流程所需时间，其工作原理，以及面临的风险。特别是第三方支付企业是否采取了足够的技术措施保证系统稳定和使用者资金的安全，支付企业内部制度建设是否符合法律规定，这些问题第三方支付企业不会披露，使用者也自然无法知晓。
信息的不对称，可能会导致效率损失，主要体现在逆向选择和道德风险两种情况上(吴开超、吴伶，2011)。没有市场准入，第三方支付行业内企业，不具备资质和条件的企业都涌入进来，服务水平下降。使用者因为信息上的劣势，可能会受价格等因素的影响和选择服务质量差、安全无法保障的支付企业，结果是优秀的企业反而无法生存发展壮大。道德风险通常表现为市场主体违背道德而损害其他市场主体的行为(胡金荣，2010)。如果缺少在入口的条件设置和准入许可，不要求第三方支付企业具备预防洗钱、套现等违法犯罪的制度和技术措施，意味着在源头就在鼓励道德风险的发生，导致每一个使用者都可能成为潜在的受害者。
二、第三方支付行业市场准入问题透视
1.外资股权规定的模糊。《非金融机构支付服务管理办法》(以下简称《管理办法》)关于外商投资支付企业问题语焉不详，缺少清楚明晰的规定，只是自行授权制定机构，央行可以就外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等问题制定规定，并经国务院批准后施行。截至2013年10月底，央行尚未颁行相关新规。
检视《管理办法》制定历程可以发现，关于外商投资第三方支付企业比例的规定，立法中出现了多次的反复和修改。最早在2005年6月10日《支付清算组织管理办法(征求意见稿)》中，央行曾经允许境外投资者可以与境内的投资者共同投资设立支付清算组织，不过将境外投资者投资股权比例限制在不能超过50%。而在2007年的意见稿中取消了境外投资者投资比例不得超过50%的规定，2009年的《支付清算组织管理办法》的意见稿中将这一比例降低至25%(傅若岩，2011)。2010年最终颁布的《管理办法》采取了回避的态度，原因是在外商投资比例限制上的争议主要反映出商务部和人民银行之间的分歧(邢少文，2011)。
实践中，2013年7月10日央行对外公开的最新批次获得《支付业务许可证》的27家支付企业中，有两家外资企业，即法国索迪斯万通国际有限公司100%持股的上海索迪斯万通服务有限公司和艾登瑞德股份有限公司全资控股的艾登瑞德(中国)有限公司(王雪姣，2013)。只是这两家企业的获准从事的业务仅限于预付卡发行与受理业务，业务范围狭窄，对整个行业和市场影响非常有限，尚不足以作为下定论的依据。域外最大的网上支付公司的PayPal尽管信心满满会成为第一家获得《支付业务许可证》的外资公司，早在2011年年底就向央行提交了申请报告，但由于其体量大，业务丰富，还涉及跨境结算业务，等待审批的日子就会更加漫长(王雪姣，2013)。
外商投资比例问题的重要性在支付宝股权事件中可见一斑，也引起了广泛的关注。支付宝(中国)网络技术公司(以下简称支付宝公司)是外资企业Alipay E-commerce Corp(下称Alipay公司)全资持有的一家外资公司，后者又是阿里巴巴集团旗下的全资子公司。在阿里巴巴集团大股东雅虎公司和软银公司不知情且未经阿里巴巴集团董事会批准的情况下，Alipay公司分两次分别作价1.76亿元和1.65亿元的价格将支付宝公司70%和30%的股权转让给了阿里巴巴集团董事局主席马云等人控股的浙江阿里巴巴电子商务公司。这样的价格显然远远偏离了支付宝公司的正常市价。马云以遵守央行规定，维护国家金融信息安全为转让行为的正当性辩护。尽管不同的研究者已经从不同角度对这一事件进行了解读，本文的立足点是《管理办法》模糊性对第三方支付行业发展所造成的消极影响。
《管理办法》设定的申请取得《支付业务许可证》的时限为该法实施后一年，即从2010年9月1日到2011年9月1日，逾期则不能继续开展支付业务。在支付宝申请《支付业务许可证》时，规定的模糊性导致监管机构可以自由决定要求第三方支付企业是否为外资控制做出明确说明，尽管央行杭州分行有关人士说，当时要求支付宝申报是否有外资实质性控制，并不意味着非法经营的定性(傅若岩，2011)，马云等人为了尽快获得《支付业务许可证》而采取损害外方股东权益的方法将支付宝公司转为内资企业。虽然不能排除马云等人未经大股东同意转让核心子公司股权行为有其他考虑，但不得不承认，《管理办法》的模糊性是这一事件的导火索，不少第三方支付企业都出于谨慎考虑而完成了向内资身份的转换，财付通、易宝支付、快钱、拉卡拉等支付企业均在申请支付牌照前完成上述转制(张飒，2011)。
时至今天，已然有250家第三方支付企业拿到了《支付业务许可证》，仍然只有两家外商投资企业取得了预付卡发行与受理业务经营的《支付业务许可证》，尚没有外商投资企业取得从事网络支付业务的许可。这足以说明监管机构在这一问题上态度的保守和不明确。立法的模糊性和监管机构的保守给整个行业发展带来了不确定性，更是有悖于政府加入WTO签订的《金融服务协议》中关于放宽或取消外资机构在金融信息提供等方面限制所做出的承诺。
2.准入条件规定模糊，监管机构裁量权过大。仔细分析《管理办法》，可以发现准入条件模糊性以及所导致的监管机构裁量权过大问题非常普遍，对行业发展是巨大的障碍。造成这种局面的根源，既有立法指导原则中摸着石头过河、成熟一部制定一部所决定的立法的滞后性，也是因为第三方支付行业近年来扩张太过凶猛，市场准入中许多问题还尚待消化吸收，央行作为《管理办法》的制定机构也需要总结经验，在摸索中前进。这就必然决定了先进行原则性、抽象性规定，待条件成熟后再细化标准。
以《管理办法》对申请人内部控制制度和风险管理措施的要求为例，内部控制制度通常被理解为单位内部各职能部门、各有关工作人员之间，在处理经济业务过程中相互联系、相互制约的一种管理制度。它是对经济业务的处理过程实施控制的方法、程序和手续的总称(陈斯雯，2006)。在积累扩张时期，抢占市场份额是第三方支付企业发展的头等大事，许多企业都在以低价、牺牲利润的方式跑马圈地，烧钱成为行业发展的最大特点。结果是很多企业都被风险投资基金所控制，目前还没有找到成熟的发展模式和盈利模式，内部制度建设非常滞后。《管理办法》及其实施细则没有针对行业现状在企业治理、机构设置及权责分配方面提出具体的要求。
市场准入规定的模糊性、抽象性意味着监管机构自由裁量权的扩张，实际操作中尺度不一，监管机构可以随意决定准入法人具体标准，甚至针对不同企业适用不同的标准，造成公允性缺失。准入行政许可程序中缺少必要的信息披露，相关信息不公开，市场准入申请者提供的各种材料，哪些能够被监管机构认可，哪些又不能被认可，认定的依据何在；许可做出过程中到底经历了哪些流程，这些流程的合理性何在？对于这些问题，申请人和社会公众都无从获得答案。导致第三方支付企业对市场准入申请陷入盲目状态，社会公众对监管机构的监督也无法实现，市场准入制度的公信力自然会因此大打折扣，制度涉及的目的和初衷也因此受到影响。
作为典型的例子是，在2011年央行发布第一批获得《支付业务许可证》的企业时，起先公布的是32家企业，后来正式公布时又变成27家，包括上海银联电子支付服务有限公司在内的5家企业最终并未获得《支付业务许可证》，其原因何在，监管机构未做说明。对于这样重大而严肃的事项，监管机构却视同儿戏，可见其自由裁量权之大。
3.退出机制不科学，难以承担作为配套措施的功能。市场退出机制与市场准入制度遥相呼应，互相对立也互相配合。《管理办法》对准入企业数量并未做总量限制，已经进入企业也可以不受限制进行续展。尽管目前已有传闻市场准入大门可能会关闭，但尚未见诸正式文件。为了保证市场的活力，必须要建立有效的退出机制，成为鞭笞市场主体进步的工具。
《管理办法》建立的退出体系包含申请退出和注销退出。市场中第三方支付企业在解决好善后事宜后可以主动向央行申请退出，经央行批准即可。注销退出的情形主要是经营中出现违法犯罪活动以及申请过程中有欺骗等不当行为。现有立法中对注销退出机制的设计着眼于对违规支付企业的处罚，更多考虑的是提升监管机构自身的权威性，而缺少对行业健康发展方面的考虑，需要改变这种局面。
三、第三方支付行业市场准入制度的制度改进路径
1.明确指导原则。(1)利益平衡原则。不同主体之间的利益冲突是现实生活中最为常见的现象，也是法律在调整社会关系中必须要解决的首要问题。法律实际上就是调整利益分配的手段(费安玲，2009)。在第三方支付市场中，使用者、支付平台企业、监管机关等各方主体之间利益互相关联，也存在着不一致乃至冲突。在构建第三方支付市场的准入制度时，需要考虑力求使用者权利保护、监管机构权威维护以及第三方支付企业利益保护和第三方支付行业健康发展等不同利益诉求之间实现平衡。真正实现通过法律的权威来协调各方面的冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态(陶鑫良、袁真富，2005)。使用者是第三方支付行业发展的基础，没有用户的广泛接受，第三方支付行业就会丧失存在的土壤，应当保护使用者的正当权利。第三方支付企业是行业发展的主导者，对其合法权益特别是经济利益的保护是鼓励其发展创新的最好激励。监管机构作为行业管理机构，应当维持其权威性，以保证能够引导行业发展轨道和方向的正确性。从根本上看三者利益应当是一致的，不过不同时期、在具体的利益追求上难免会发生冲突。使用者与第三方支付企业之间最容易发生冲突，必须要从行业发展的长远考虑，对使用者权利进行倾斜性保护，对那些不能保护使用者正当权利，甚至故意损害使用者正当权利的第三方支付企业应当禁止准入。也就是说，监管机构在做出是否准入决定时，必须要将使用者的使用感受和评价意见作为衡量第三方支付平台是否达到准入要求的核心参考指标之一。需要注意的是，监管机构的利益未必就会与使用者甚至是一般民众相一致，监管机构及其工作人员可能会有自身的利益追求，并披上公共利益的外衣将私利合法化。正视虚假公共利益的存在，限制其扩张，特别是要限制监管机构在做出市场准入决定中自由裁量权，通过细化准则，权力之间分权互相监督制衡，压缩获取不当利益的空间。
(2)促进发展原则。在我国的经济法理论和立法实践中，一直都强调法律对经济的促进作用，不断有大量的促进型手段在经济领域和立法领域产生和发展(乔刚，2011)。第三方支付行业虽然发展速度惊人，但毕竟发展时间有限，目前仍然处于发展初期的积累阶段，迫切需要包括立法在内的各项保障和支持。坚持促进发展原则，应当在构建市场准入制度中从行业发展现状出发，制定准入细则，编制市场准入指南，让申请者有章可循；多做引导，让获取《支付业务许可证》的过程成为第三方支付企业自我完善的过程；最终实现让申请者有更大的动力进入法律规范的市场秩序中有序经营，正当竞争。
2.外资市场准入制度的发展。从遵守加入世贸组织《服务贸易总协定》中不得“以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与”之规定角度出发，同时也是遵守国民待遇原则，修改后《管理办法》规定，删除外资投资第三方支付企业的经营范围、比例等问题另行规定条款。因为外资持股的国内第三方支付企业属于《服务贸易总协定》第1条所规定的“商业存在”，即外国商业机构在东道国以某种组织形式为当地提供服务，在服务贸易领域里的外国直接投资行为(韩彩珍，2007)。也是《服务贸易具体承诺减让表》第7条B款规定的“其他金融服务”。我国在加入世贸组织时，承诺给予其他成员方服务提供者以国民待遇和市场准入，不过可以对申请者资质进行限制(李毅、李卫刚，2013)。可以考虑在资质方面对外商投资企业进行要求，但必须要同等对待，不能以外资身份作为其市场准入的限制。所以应当在资质方面对外资入股或者控制第三方支付企业进行要求，但不能以其外资股权原因直接作为获得牌照的条件。当然。资质要求也不能针对外资入股的支付企业有歧视性要求。
有学者对外商投资企业进入表示了担忧，认为外商的冲击肯定会存在，但是并不会颠覆目前国内第三方支付市场格局(申海洋，2013)。诚然，以PayPal为代表的域外第三方支付企业在技术水平以及管理制度等方面具有较大的优势，已经建立起了成熟的经营模式，特别是营利模式，而国内的企业绝大部分都深陷亏损的泥潭难以自拔。外资的进入在短期内肯定会受到一定的影响，但绝不会造成致命性的影响。因为国内的第三方支付企业多年野蛮发展后，已经具备了顽强的生命力，支付宝已然成为全球用户最多的第三方支付企业。更为重要的是，国内大型的第三方支付企业往往与大型电子商务平台捆绑，更了解国内使用者的偏好，这些优势是外商投资第三方支付企业无法撼动的。当然，对这一问题，监管机构应该谨慎处理，注意动态化评估，根据形势变化随时调整，在遵守国际条约和义务的基础上最大限度维护国家利益。
3.优化规定，创新相关制度，强化可操作性。(1)对于第三方支付企业资金要求。《管理办法》对准入第三方支付企业的注册资本提出了很高的要求，不过在目前的经济环境下，注册资本只具有形式意义，并不能代表公司的经济实力，难以形成对债权人和使用者权利的保障。可以考虑借鉴域外的规定，对第三方支付企业自有资金及其持有时间提出持续性要求。如美国对第三方支付企业在资金方面的要求是保持不低于25000美元的资本净值①；欧盟《关于电子货币机构业务开办、经营和审慎监管的2009/110/EC指令》对作为电子货币机构的对方是支付企业在资金方面的要求是，初始资金不低于35万元欧元，后续经营中持续性的持有自有资金比例必须要严格遵守规定相应的比例。今后立法中对第三方支付企业的注册资本要求可以降低，但必须强制要求持续性自持资金的数额，并与交易金额保持一定的比例，这一比例可以随着交易金额的扩大而动态化调整，调整的决定性因素是最大限度地保障使用者资金的安全.
(2)要求准入时提供保证金。现行立法中对使用者资金最直接保护体现为《支付机构客户备付金存管办法》中要求的将10%的利息收入计提为风险准备金，计提周期是每个季度，主要用作赔偿使用者的备付金特定损失和央行规定的其他用途。此项举措看似对使用者资金有所保障，实则对使用者并不公平，因为利息收入本就来自使用者账户备付金，第三方支付企业并没有直接支出。为公平起见，应该要求第三方支付企业在进入市场之时就提供保证金，在出现风险导致使用者受损时作为赔偿的保障。这样既能提高第三方支付机构作为信用中介的可信度，还能淡化第三方支付机构实力不同的差别，促进第三方支付市场的公平竞争，并约束第三方支付机构的经营行为，在一定程度上降低了第三方支付机构本身的道德风险(李洪心，2010)。域外也早就有类似的做法。如美国《统一货币服务法》就规定第三方支付企业必须在申请准入时提供50000美元原始保证金，而且每增加一个服务地点就需要另行增加10000美元。主管部门在企业出现财务危机时还可以要求提高保证金数额，以防备危机的发生，为消费者提供更多的保障。在英国的《金融服务与市场法》中要求作为电子货币机构的水电费支付企业需要为消费者的预付价值提供担保，同时要求客户预付价值总额不得高于其自有资金的8倍(马雪彬、王绍琴，2011)。当然保证金数量可以根据经营范围以及交易金额等因素而有所区别。
(3)完善退出机制，为市场准入创造条件。在规定退出条件和情形时，主要考虑淘汰服务水平不高、缺乏竞争力而难以继续经营的企业，以保证行业内部的优胜劣汰、良性循环。具体来说，可以考虑规定在以下情形下，监管机构有权责令第三方支付企业停止经营，并注销其《支付业务许可证》：继续经营会危及整个支付系统安全的；严重损害消费者正当权益的②；无力履行偿还责任的；经营中有从事虚假、误导或欺骗性的广告行为；不再满足获得核准的条件；其他无法正常经营的情形。监管机构在做出是否注销第三方支付企业《支付业务许可证》时应当注意保障其正当权利，特别是程序性权利。《支付业务许可证》直接决定一家第三方支付企业的存亡，应当赋予其提供证据、陈述意见、自我辩护等权利，必要时可以要求举行听证，就注销行为的合法性和正当性提出意见。同时，应该按照《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，针对行业特点做出针对性规定。
注释：
①《统一货币服务法》第2条206的规定要求：被许可者应当按照本条的规定依照公认的会计准则维持不低于25000美元的资本净值。
②这两条参见英国2011年《电子货币规定》(The Electronic Money Regulations 2011):10.Cancellation of authorisation-(g)the person would constitute a threat to the stability of a payment system by continuing its electronic money or payment services business; (h)the cancellation is desirable in order to protect the interests of consumers。
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