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摘要：近年来，我国的商品房建设有了很大进展，按揭贷款已成为商品房买卖中的主流付款方式，但随着近几年政府对房地产行业宏观调控的深入以及全球经济的下滑，出现很多买房人断供的情形。一旦买房人不能如期向银行偿还贷款，银行往往会主张宣布贷款提前到期，并要求实现抵押权，以拍卖、变卖房产所得优先受偿。但司法界对预购商品房抵押权预告登记的效力认定尚未形成统一意见，司法实务中有“比照抵押权”“债权”等多种观点，因此，不同地区、不同法院对银行能否根据抵押权预告登记实现抵押权形成诸多不同的判决。本文基于现有司法实务混乱的状况，对商品房抵押权预告登记法律效力进行探究，并提出相应的建议，以期能够对此类案件的处理有所帮助。
关键词：商品房预购；抵押权预告登记；抵押权登记
引言
我国现行法律对于预购商品房抵押权预告登记的性质和效力一直没有做明确的界定，这不得不说是一个重大的缺陷。正如王泽鉴先生所言“预告登记制度的核心问题，在于其效力”，确定抵押权预告登记的效力对于研究预告登记制度必不可少；而且对预购商品房抵押权预告登记的性质和效力认识不一给司法审判也带来诸多不便，明确预购商品房抵押权预告登记的效力对于深化理论研究、解决司法问题均具有重大意义。
1对抵押权预告登记顺位效力的不同观点
顺位效力，是指预告登记的请求权实现后，其获得的物权顺位是预告登记的时间，而不是本登记的时间，换言之，在本登记的条件成熟而完成本登记后，本登记的效力溯及于预告登记之时。目前，关于我国《物权法》是否具有顺位效力形成了截然相反的两种意见。第一种观点认为，抵押权预告登记应具有顺位效力，只有预告登记的顺位转归为本登记，才能更有效地保护债权人的合法权益。持有该观点的理由还有预告登记后不相冲突的物权变动有效，故预告登记具有顺位效力更合理。另一种观点认为，《物权法》第20条的预告登记未设但书，物权变动应以本登记为准，预告登记不具有顺位效力。对抵押权预告登记法律效力的不同认识将导致该类案件裁判的大相径庭，同案不同判在影响裁判统一和损害司法公信的同时，还会使大量预售商品房贷款交易中的民事行为人无所适从。因此，在明确抵押权预告登记法律效力的基础上，探寻如何公平、合法地为商品房抵押权预告登记提供司法救济，具有重要的司法实践意义。
2关于商品房抵押权预告登记法律效力的司法现状
商品房抵押权预告登记伴随《物权法》而产生的，在此之前并没有这一概念。开发商与买房人签订《商品房买卖合同》以后，银行就与买房人签订《借款抵押合同》，并办理抵押登记。此时虽然房产并未取得房屋所有权证书，但登记机构仍然进行抵押权登记。因此，在银行主张实现抵押权时，并不会产生效力方面的争议。但现在我国确定商品房抵押权预告登记制度，并且将它与抵押权登记相区分，因此，仅完成抵押权预告登记，能否产生抵押权的法律效力，在司法实务中显得异常重要。目前，法律并没有明确抵押权预告登记的法律效力如何，特别是在《物权法》刚出台的时候，抵押权预告登记制度与抵押权制度应如何区别适用，司法界众说纷芸，始终未能形成统一意见。不仅不同法院的观点不同，甚至同一法院不同的合议庭对此类案件的判决也不统一。
3关于明确商品房抵押权预告登记的法律效力的建议
3.1购房人已办理商品房权属登记后
在购房人已办理商品房权属登记取得房屋所有权后，其不按时归还贷款并拒绝协助银行办理正式抵押登记的行为已构成《商品房抵押贷款合同》的违约。因此银行可依据《合同法》第113条规定向法院起诉购房人违约并要求损害赔偿。但若银行以违约起诉，即使胜诉后其对购房人也仅有普通债权，不能享有优先受偿权，其资金安全还是不能得到很好的保护。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆所以，比较之下，起诉要求购房人强制履行合同应该是更好的选择。《商品房抵押贷款合同》是银行和购房人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，是合法有效的。因此银行依照合同要求购房人补办抵押登记，购房人有迅速、及时在合同约定的时间内办理相关登记工作的义务。根据《合同法》第110条规定，银行和购房人之间的债务属于非金钱债务，且不具备除外情形，因此是可以请求强制履行的。
3.2应赋予商品房抵押权预告登记权利人申请抵押权登记的主动权
有的业主恶意拖延办理产权证的时间，导致房产明明已具备办理抵押权登记的条件，但银行始终无法办理抵押权登记，最终导致抵押权丧失。这对银行的权利保护来说是极为不公平的。因此，有必要放宽商品房抵押权登记的条件。笔者认为，在已经办理抵押权预告登记的情况下，各方对将来以该房产作为债务担保的意思表示已十分明确。抵押权预告登记转为抵押权登记的条件已成就的情况下，不能因为任一方手续上的延误，而让无过错方承担所有不利后果。因此，应赋予抵押权预告登记权利人单方面的申请权。若房产已具备办理产权证的条件，即便买房人恶意拖延办理产权证的时间，预告登记权利人也可单方面向有关部门申请办理抵押权登记，因此而产生的所有费用可以由预告登记权利人先行垫付，并作为债权向过错方主张。这样一来，就给予预告登记权利人保护自身权利的机会，即给予其对抵押权“主动的期限权”，区别于传统的“被动期限权”，降低买房人逃避债务的可能。以先行垫付少量的费用，换取房产的抵押权，预告登记人并不会受到实质性损失。
3.3应保障商品房抵押权预告登记权利人就抵押物的优先受偿权
根据现行法律制度，若仅完成抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记，则预告登记权利人无权主张实现抵押权，即即便抵押物被拍卖、变卖，预告登记权利人也无权要求优先受偿。这种做法使得抵押权预告登记权利人享有的抵押权期待权并不能切实发挥债权保障的作用。因此，笔者建议，在抵押物被拍卖、变卖时，如果办理抵押权登记的条件尚未成就，那么应在抵押物拍卖、变卖所得款项预留与抵押担保的债权相当的部分，待抵押权登记能否完成被最终确认后，方根据最终结果处理这部分款项。这样才能真正发挥抵押权预告登记权利人对于抵押权的期待权的作用，否则这种期待权很容易因为权利人以外的原因而丧失，导致抵押权预告登记在实践中无法发挥对抵押权人债权的保障作用。如果在抵押物被拍卖、变卖时，办理抵押权登记的条件已成就，应由人民法院对抵押权能否成立作出法律判断；若抵押权登记条件已成就，但非因抵押权预告登记权利人的过错而未完成登记，则法院可判决认定抵押权预告登记人实际上享有抵押权，并可据此主张优先受偿权。要特别指出的是，此特例仅限于“非因抵押权预告人的过错而未完成登记”这一情况。
结束语
综上所述，当今司法实务表明，预购商品房抵押权预告登记的法律效力认定混乱，人民法院对抵押物的处理各不相同。因此，对商品房抵押权预告登记的法律效力进行统一认定，不仅可确保金融机构房产信贷资金安全，也能确保开发商、买房人的合法权益。在现有法律规定的框架下，突破因抵押权预告登记而产生的“准物权”，实现其有效的“期待权”，方能解决目前司法实务的困境。
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论文作者:梁树博
论文发表刊物:《房地产世界》2019年8期
论文发表时间:2019/9/24
标签：抵押权论文; 预告论文; 商品房论文; 效力论文; 顺位论文; 权利人论文; 司法论文; 《房地产世界》2019年8期论文;