论滥用职权的司法审查，本文主要内容关键词为：司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
人们对事实的相对无知和对目的相对模糊，使自由裁量权的存在不可避免。同样，只要这 一原因无法消除，对自由裁量权的控制或约束就不可缺失。在行政法领域，如何规范自由裁 量权的合理行使以及如何防止自由裁量权的滥用一直是行政法学界和实务界孜孜以求的问题 。
一、裁量实际上成为问题的
行政法治思想的成长是对日益扩张的行政自由裁量权的重要抑制，并逐渐形成了一个综合 的控权体系。
立法对行政的控制是一种事前的、宏观的规则性控制，它通过设定行政裁量权的目的和范 围来预防行政自由裁量权行使的恣意。然而，它却不能形成对滥用自由裁量权的有效控制。 事实上，滥用自由裁量权的危险正是潜伏在立法规定的这种目的和范围之内，而目的和范围 之内的事本来就是立法者无法信任而留待行政去裁量的。
程序对行政的控制是一种事中的跟踪性控制，程序固有的中立、抑制恣意、平衡等多种特 点和功能很快使其占领了行政法研究的制高点。从20世纪50年代开始，世界上许多国家在行 政方面进行了立法或试验性立法。行政程序法典化成为行政法发展史上的一个重要时期。然 而，程序对行政自由裁量权的控制，除非全部转化成法定程序的控制，否则，它仍然不能防 止 行政滥用自由裁量权，特别是程序性自由裁量权。
作为事后控制典型的司法对行政的控制。事前、事中的失控，使自由裁量权的滥用构成一 种对相对人权利的现实危险。如果司法审查不能在这方面发挥作用，那么，行政自由裁量权 将从这里开始泛滥。“任何权力都可能被滥用，防止滥用权力的权力是对有效司法审查的严 峻检验。”①行政裁量权作为行政法的重要课题，实际上成为问题的，是以法院对行政行为 的审查的形式出现的。②世界各主要国家的行政法无一例外地把滥用自由裁量权的行为纳入 其 司法审查的范围。
二、我国滥用职权的司法审查条款及其偏见
我国行政诉讼法第54条第(二)项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者 部 分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……；5.滥用职权的。”该条第(四)项规 定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”由此可见，我国纳入司法审查范围的自由裁 量行政行为包括：(1)滥用职权的；(2)行政处罚显失公正的。笔者在此把两者统称为我国滥 用职权的司法审查条款。”③
显然，我国行政诉讼法的这一规定是符合世界行政法发展潮流的。但它却并未受到应有的 重视，也未象英美法等国家一样发展一套自己的理论，并成为司法权制约行政裁量权的重要 切入点。这一方面是由我国行政诉讼立法本身的缺陷造成的；另一方面主要是由于司法权的 过分自抑造成的；此外，跟我国行政法相关理论的滞后也有关系。
(一)以合法性审查排斥合理性审查。我国行政诉讼法第5条规定：人民法院审理行政案件， 对具体行政行为是否合法进行审查。从而确立了我国司法审查的合法性审查原则。合法性原 则和合理性原则是我国行政法的两项基本原则。④前者主要适用于羁束行政行为，后者主要 适用于自由裁量行政行为。我国行政诉讼法只对合法性审查作了明确规定，而没有对合理性 审查作出明确规定，由此造成一种根深蒂固的误解，认为法院只能对具体行政行为的合法性 进行审查，而不能对其合理性进行审查。然而，如果离开合理性审查，法院对滥用职权的行 政行为是无能为力的，这就实际上使行政诉讼法有关滥用职权的司法审查条款处于虚置的状 况。
(二)以特别规定限制概括规定的内容。采用概括规定和特别规定相结合是我国立法常用的 一种方法。而这对于过分自抑或者过分依赖规则的人民法院来说，实际上构成对司法权的一 种限制。我国滥用职权的司法审查条款即存在同样的困境。《中华人民共和国行政诉讼法》 第54条第(二)项规定，人民法院对滥用职权的具体行政行为可以判决撤销或者部分撤销，并 可以判决被告重新作出具体行政行为。而同条第(四)项规定，行政处罚显失公正的，人民法 院可以判决变更。在司法实践中，法院基于已有的偏见，总是习惯于选择可操作性强的 、判断余地少的第(四)项来进行判决，而把第(二)项的概括规定束之高阁。从近年来人民法 院审理行政案件的情况来看，尚未有依据第(二)项作出判决的案例，虽然依据第(四)项来作 出判决的情况也很少见，但还是有案例可寻。立法的这种规定方式与法院的这种适用态度造 成这样一种实际；行政处罚显失公正成了滥用职权的唯一表现形式，变更判决成了法院针对 滥 用职权行为的唯一判决方式。
三、纠正已有的偏见
误解和偏见使滥用职权的司法审查条款几近虚置，法院审查滥用职权行政行为的机会大大 减少，也为行政滥用职权大开方便之门。在行政自由裁量权领域，司法自应保持克制，避免 司法权过度干预行政权。但只要行政滥用权力，司法的干预就成为必要。任何对此的限制 都将阻碍行政法的发展。对行政自由裁量权的司法控制是有条件的，但并不能因此束缚法院 的手脚。当各国司法审查正在滥用职权方面大有作为的时候，我国的误解和偏见又显得多么 的幼稚。“20世纪的法院面临的重大问题一直是：在权力日益增长的年代，法院如何对付滥 用或误用权力的局面。”⑤在刚刚过去的半个世纪，特别是《中华人民共和国行政诉讼法》 颁布后的十几年，误解和偏见使我们的法院失去了一个既可遏制行政滥用职权又可提升自己 威信的机会。这也使得法院现在面临的考验更加严峻，消除已有的误解和偏见自然是突出重 围的第一步。
首先，合法性审查并不排斥合理性审查。我国行政诉讼法对合法性审查原则的明确规定应 该这样理解。行政合法性原则是行政法的首要的基本原则，明确规定法院对具体行政行为的 合法性进行审查正是对这一原则重要性的显示，而并不意味着法院不能对具体行政行为的合 理性进行审查。相反，《中华人民共和国行政诉讼法》有关滥用职权的司法审查条款表明， 法院可以对具体行政行为的合理性进行审查，因为离开合理性审查，法院对行政主体是否滥 用职权就无法作出判断。可见，正确的理解应该是法院对具体行政行为以合法性审查为主， 以合理性审查为辅。《中华人民共和国行政诉讼法》第5条是对合法性审查原则的规定，第5 4条有关滥用职权的司法审查条款是对合理性审查原则的默认。也有学者为给滥用职权的司 法审查条款寻找正当根据，而将合理性审查上升为合法性审查，即认为对滥用职权和显失公 正行为的司法审查属于合法性审查的范畴。⑥这当然无可非议，但笔者认为，既然行政诉讼 法规定了对滥用职权行为的司法审查，也就是默认了法院的合理性审查权，法院可直接根据 滥用职权的司法审查条款对具体行政行为进行合理性审查，无需再寻找其他根据。
其次，滥用职权与显失公正的区分只是为了赋予法院不同的控制手段。滥用职权与显失公 正的关系问题曾一度引起学者们的争论。有的认为显失公正与滥用职权是部分重叠的关系； ⑦有的认为显失公正与滥用职权是从属的关系；⑧有的认为滥用职权与显失公正是同一个问 题的两个方面，或者对同一事物的不同角度的表述。⑨笔者认为，如果单从法条来分析，两 者的区分在于判决方式的不同，对于法院来说，它们具有同等的适用机会；如果从行为的实 质来分析，两者都是行政自由裁量权范围内的一种具体行政行为，是一般与个别的关系。因 此，综合起来分析的结果是：《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(二)项是法院对滥用 职权的行政行为进行审查的概括规定或一般规定，第(四)项是法院对行政处罚显失公正的行 政行为进行司法审查的例外规定或个别规定。两者共同构成我国滥用职权的司法审查条款， 是人民法院对滥用行政自由裁量权的行为进行合理性审查的依据。在我国，滥用职权即滥用 行政自由裁量权，⑩根据滥用职权的司法审查条款，撤销判决(包括部分撤销)和变更判决均 是法院控制行政自由裁量权滥用的手段。行政处罚显失公正是对变更判决的限定，而不是对 撤销判决的限定，因此，对行政处罚显失公正的行政行为不宜判决变更的，也可以根据第( 二)项关于滥用职权的一般规定，判决撤销。另外，对于行政处罚显失公正以外的滥用职权 的行政行为，法院只能作出撤销判决，除非法律、法规另有规定。如最高人民法院《关于贯 彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》(试行)第100条曾规定对行政赔偿 决定人民法院可以判决变更，但新施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉 讼法〉若干问题的解释》没有对此作出规定。
增进法院对滥用职权的司法审查条款的正确理解是有效适用的前提，是静态的法律规范进 入司法实践领域并实现其价值的先导。行政滥用职权的失控给社会造成的危害并不亚于其他 行 政违法，同时，它也是导致腐败的重要原因。近年来，学界对行政自由裁量权及控制理论的 普遍关注也对司法审查提出了更加迫切的要求。消除误解和偏见，改变过去司法过分自抑的 态度，依据滥用职权的司法审查条款，对行政滥用自由裁量权的行为进行控制，不仅将在 制约行政权方面显示其价值，而且也是对司法权的一次严峻检验，并将对我国司法改革产生 积极的影响。
四、对滥用职权进行司法审查的度
司法审查的度是指司法权介入行政权的界限、幅度和范围。它是行政诉讼基本原则的体现 ，是通过一系列可操作的具体原则和规范来显示的法院行使司法审查权的基本要求。如《中 华 人民共和国行政诉讼法》有关受案范围的规定、可诉行为的规定、合法性审查的规定、参照 规章的规定、判决方式的规定，等等，均是衡量我国司法审查的要素，它是我国行政诉讼基 本原则——司法审查有限原则——的体现，(11)是对司法权介入行政权的广度和深度的一个 总的限定。当然，我们在这里要讨论的，只是这个总度和总原则之内一个特殊的问题，即司 法权介入行政自由裁量权的广度和深度的问题。了解和把握这个度，才能为法院对滥用职权 的司法审查确立正确的活动准则，才能为滥用职权的司法审查条款从有限的规范层面进入广 阔的实践领域铺平道路，从而改变法院在这方面无所作为的局面，更好地实现司法审查的价 值。
由于自由裁量权所固有的特性，对滥用职权的司法审查来说，实际上存在一个司法自由裁 量权和行政自由裁量权交织难辨的问题。(12)因此，相对于羁束行政权来说，要在司法审查 权与行政自由裁量权之间作出明确的划分几乎不可能，但这并不意味着我们不能通过度的设 定，即通过设定一些可操作的原则和规范来对司法权介入行政自由裁量权的广度和深度作出 陈述。
(一)滥用职权的司法审查原则——公正合理性审查原则
在我国行政法上，合理性原则是一个约束自由裁量权行使的基本原则，那么，它能否如合 法性原则一样，成为法院判断滥用职权的标准呢，也即成为滥用职权的司法审查原则呢?笔 者认为，实体法原则与诉讼法原则的切换只有在标准唯一的情况下才是可行的，正如合法性 原则，它的判断依据就是法律、法规的明确规定，合法与否，界限分明，法院只要通过合法 性审查即可实现对羁束行政权的控制；而合理性原则是一个主观抽象的实体法原则，合理与 否，很难判断，法院要实现对自由裁量权的控制，必须通过一定的载体或者提供比行政更加 充分的理由，前者如通过程序的审查，后者如根据保障人权的宪法目的，不过后来逐渐发展 为法院判断滥用职权的一系列原则，如违反比例原则、违反平等原则、违反目的乃至违反动 机等，也可以说，合理性原则的内容实际上从法院判断滥用职权的一系列标准转换而来。因 此，为了司法权控制行政自由裁量权的需要，必须确立公正合理性审查原则，其中公正性审 查原则是对法院进行程序审查的指导和约束，合理性审查是对法院进行实体判断的指导和约 束。
借鉴国外的实践和理论，我们还必须明确公正合理性审查原则的两点基本要求。其一，公 正合理性审查首先是一种程序公正与否的审查。在自由裁量权领域，程序公正是实体合理的 重要保证，程序审查是司法介入行政的现实中介。英国行政法上的自然公正原则、美国宪法 上的正当程序原则、德国行政法上的比例原则无不以程序审查为切入点。其二，合理性审查 是滥用职权的司法审查不可缺少的部分。司法的目的不同于行政的目的，在行政自由裁量权 和司法自由裁量权相交织的领域，司法要实现对行政的控制，必须从司法权所维护的基本价 值的角度，提供比行政更加充分的理由。在行政法发达国家，这些理由主要通过判例或学者 们的陈述而积淀为滥用职权的一系列标准。如在法国，“权力滥用”主要表现为：非出于公 共利益的目的而行使权力、不符合法律授予这种权力的特别目的、滥用程序；在德国，“滥 用自由裁量权”主要表现为：违反合理性原则、不正确的目的、不相关的因素、违反客观性 和违反平等对待原则。此外，其他国家也有一些类似的归纳。国外这些关于滥用职权的经验 总结和丰富表述，无疑为我国法院进行合理性审查提供了例证和思考素材。在力倡司法独立 的今天，我们的法院应该在公正合理性审查原则的指导下，通过对滥用职权的审查来为自己 的判断树立权威。
(二)滥用职权的司法审查范围
《中华人民共和国行政诉讼法》对我国司法审查的范围从总体上作出了规定，同时也是对 滥用职权的司法审查范围的限定。在这里，意在通过对行政自由裁量行为的分析，从微观层 面对司法审查的范围作出理论上界定。
首先，从行政自由裁量行为的作用范围来看，它可以分为立法性裁量和决定性裁量。(13) 前者是指行政主体在制定法规、规章及其他规范性文件时进行裁量的行为；后者是指行政主 体在作出具体的处理决定时进行裁量的行为。在美国等法院同时具有司法审查权和违宪审查 权的国家，行政主体的立法性自由裁量行为和决定性自由裁量行为均在法院的司法审查范围 之内。从我国行政诉讼法的规定来看，对滥用职权的司法审查只限于具体行政行为，对抽象 行政行为中的自由裁量行为法院不能审查。
其次，从行政自由裁量裁量行为的过程来看，它可以分为要件裁量、程序裁量和效果裁量 。要件裁量包括事实要件和法律要件的裁量，是指行政主体对事实认定和法律适用的裁量； 程 序裁量是指行政主体对行为的方式、时间、手段等的裁量；效果裁量也称结果裁量是指行 政主体“是否行为”以及“如何行为”的裁量。日本行政法也侧重于从过程对行政自由裁量 行为进行分类并进行控制。我国也有学者从这方面对滥用职权的司法审查范围作了分析。从 以上关于公正合理性审查原则的分析可知，程序审查是滥用职权司法审查的现实载体。因此 ，不仅应将程序裁量纳入我国司法审查的范围，而且要以此为突破口，改变法院在滥用职权 的司法审查方面无所作为的状况。我国行政诉讼法第54条第9四)项关于“行政处罚显失公正 的，可以判决变更”的规定是将结果裁量纳入司法审查的体现。可见，从行政自由裁量行为 的过程来分析，滥用职权的司法审查包括对要件裁量的审查、程序裁量的审查和效果裁量的 审查。
其次，从行政裁量行为的阶段来看，它可以分为目的裁量和行为裁量。目的裁量是指行政 主体在作出行为之前对行为目的所作的主观性判断；行为裁量是指行政主体基于一定的目的 在 作出作为的过程中所进行的裁量，实际上包括上面提到的要件裁量、程序裁量和结果裁量。 从公正合理性审查原则的要求来看，其中最重要的一点就是目的是否合理的审查；各国关于 滥用职权的描述中，其中最主要的一条就是违反目的、乃至违反动机。同时也就意味着滥用 职权的司法审查包括对目的裁量的审查。
(三)滥用职权的司法控制手段
滥用职权的司法控制手段是指法院通过司法审查对滥用职权的行政行为作出判决的方式。 司法审查的目的即在于控制行政自由裁量权的滥用，由此，必须赋予法院一定的手段来“纠 正”滥 用职权的行政行为。
对于滥用职权的司法控制手段各国有不同的规定。美国联邦行政程序法(1976年)第706条规 定，专横、任意、滥用自由裁量权的行为将被撤销；在法国，“权力滥用”是越权之诉并予 以撤销的理由之一。在英国，滥用职权属于广义的越权无效原则，当行政行为或决定违反 自然正义而受到玷污时，法院可以判给任何合适的救济，救济往往是用调卷令撤销，根据在 于 受损害的决定是无效的；由于同样的原因，宣告性判决同样有效；偶尔造成损害时就有理由 提起损害赔偿之诉。从我国滥用职权的司法审查条款来看，法院的判决方式有两种：一是撤 销判决，包括部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为；一是变更判决，主要适用 于行政处罚显失公正的行政行为。其中变更判决是我国独有的一种判决方式，它有利于简化 程序，及时纠正滥用职权的行政行为，但也不无干涉行政之嫌。笔者认为，借鉴世界各国的 普遍做法，撤销判决应成为滥用职权的主要司法控制手段。
五、结语
在我国，司法制约行政的不力，有各种各样的原因，既有传统的、体制的、制度的因素， 也有内在的、素质的、意识的因素，局部的制度创新只有与整体的司法改革乃至政治体制改 革相适应，才能焕发真正的活力。世界上大多数国家的行政法是判例法，法院通过司法审查 为自己确立活动准则也为行政设定界限。在我国，建立司法审查的判例法制度和陪审团制度 仍不失为一种可行的设计，(14)但在现行的制度框架内，法院如能做好其所能做的，即足以 令人欣慰。我国滥用职权的司法审查的条款的设置既是对有效司法审查的严峻检验，也是法 院进行制度创新的契机。
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