论法定刑结构的优化——兼评97’刑法典的法定刑结构，本文主要内容关键词为：刑法典论文,结构论文,兼评论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1997年3月14 日第八届全国人大第五次会议通过了修订后的《中华人民共和国刑法典》。新刑法典在致力于确立罪刑法定原则、严密刑事法网、严格刑事责任，完善罪刑制度，加大刑罚投入的同时，对法定罪种的法定刑结构也作了必要的调整，如进一步扩大了罚金刑的适用范围，在144个条文中规定了罚金刑， 针对不同犯罪分别规定了罚金刑并科制、选科制和单科制，摒弃了罚金刑得并科的立法方式，全部采用了必并科制。扩大了没收财产的适用范围，取消了部分死刑罪名，适当限制了一些犯罪的死刑的适用范围，调整了部分犯罪的法定刑幅度。但是，总的说来，法定刑结构的调整并不是这次刑法典修订的重点，修订刑法典时对法定刑结构问题并没有给予足够的关注，致使修订后的刑法典仍然存在着法定刑种组合关系不协调、法定刑罚幅度过大的结构性缺陷。我国刑法典仍然面临着如何进一步优化法定刑结构的艰巨任务。
法定刑是刑法分则条文对类型化、模式化的法定罪种所规定的刑罚规格和标准，反映犯罪与刑罚之间质的因果性联系和量的对应性关系。法定刑由对法定罪种所规定的不同刑罚种类即刑种和刑罚幅度即刑度构成。法定刑的结构就是组成法定刑的不同刑罚种类的组合关系和刑罚幅度上下限的差别关系，优化法定刑结构的主要任务就是调整刑种组合关系和法定刑罚幅度。笔者认为，优化法定刑结构，首先应当牢固地确立刑法使命观的现实化、刑罚功能观的平衡化、犯罪观的科学化和刑罚观的理性化观念，（注：参见梁根林：《刑法改革的观念定向》，载《刑事法评论》1997年第一卷，中国政法大学出版社。）贯彻确定刑罚量的谦抑性原则、罪责刑相适应原则和刑罚趋轻原则，使法定刑的设定既能满足罪刑相当的一般正义的需要，又能实现刑罚个别化的个别正义的要求，使所设定的法定刑的运作实现以最小限度的投入获得最大限度的产出的刑罚效益目标。以此为基础，优化法定刑结构的总的要求和目标应当是：法定刑种的组合样式，应能使不同刑种实现功能互补和功能替代，形成最佳的综合效应；法定刑罚幅度的设置，在纵向层面上应能符合罪刑法定原则刑之法定化、明确化要求，而具有合理的宽窄跨度，在横向层面（即罪与罪之间的刑罚幅度）上应能符合衡平和协调的原则，而具有等差性和可成比例性。
一、法定刑种组合关系的优化
（一）财产刑与自由刑、死刑的组合关系的优化
财产刑与自由刑、死刑的组合关系包括罚金刑与自由刑的组合关系以及没收财产刑与自由刑、死刑的组合关系。因此，财产刑与自由刑、死刑组合关系的优化包括罚金刑与自由刑组合关系的优化以及没收财产刑与自由刑、死刑的组合关系的优化两大方面。
经过新刑法典的全面修订，我国刑法已经基本上扭转了79’刑法典对于贪利性犯罪不注重并科罚金却相对比较重视附加没收财产的结构性失衡现象，大大扩展了罚金刑的适用范围，对绝大多数贪利性犯罪规定了剥夺自由刑与罚金刑必并科制，旨在综合发挥自由刑和罚金刑的功能，实现最佳的刑罚效益。这符合罚金刑与自由刑功能互补的原则，方向无疑是正确的。但是，应当注意的是，在科处自由刑的同时并科财产刑，只是为了实现不同刑种的功能互补，发挥并科刑的综合效益。在决定罚金刑与自由刑并科时，不能仅仅考虑作为主刑的自由刑是否与罪行的社会危害程度相适应，而应当综合考虑罚金刑与自由刑并科后的刑罚强度与罪行的危害程度是否相适应。否则，罚金刑就成了可有可无、无关痛痒的东西了。这一点似乎尚未引起人们充分注意。对同样性质、同样危害程度和同样情节的犯罪，如果过去的刑法规定仅判处5 年以下有期徒刑或拘役（而不并处罚金）是符合罪刑相当原则的，而现在我们为了提高刑罚的综合效应，在仍然对该罪科处5 年以下有期徒刑或拘役的同时，又规定并处若干数额的罚金，那么，则很难认为对该犯罪的罚金刑和自由刑的并科与该犯罪的社会危害性是完全适当的。因为，在判处自由刑的同时并科罚金刑比之仅判处自由刑实际上加重了对犯罪分子的刑罚强度。在其他条件不变的前提下，为了实现自由刑与罚金刑并科与罪行的社会危害性的均衡或相当，并科罚金刑时就应当适当调整自由刑的幅度。自由刑与罚金刑的并科既不意味着允许对犯罪分子实行双重惩罚，也不认可对犯罪分子科处超过其社会危害程度的过量刑罚。在自由刑与财产刑并科的情况下，仍然应当坚持和贯彻罪责刑相当原则。只有这样，才能将罚金刑与自由刑的功能有机地结合起来，实现两者的功能互补，发挥两者的综合效应。为了单纯追求并科的综合效应而突破罪责刑相适应这一原则的限制，规定与罪行危害程度和罪犯个人罪责程度不相适应的加重了的并科刑，只能招致事与愿违的结果。
经过十几年的立法探索，我国立法者对罚金刑与自由刑并科对于贪利性犯罪特别是比较严重的贪利性犯罪所可能发挥的综合效应已有体认，并在新刑法典中得到充分反映。但是，迄今为止，立法者似乎对罚金刑于自由刑的替代功能尚未予以足够重视。在当今世界各国刑法改革运动中，罚金刑的适用范围的扩大与其替代自由刑的功能具有直接的关系。短期自由刑惩罚和矫正效果不佳而极易导致罪犯恶习相互传染，是各国刑罚运行过程中普遍面临的一个世界性难题。罚金则被认为是替代短期自由刑的一个理想的刑罚方法。《德国刑法典》第47条则专门规定科处短期自由刑仅属例外情况、罚金刑为短期自由刑的替代刑。相对于罚金刑与自由刑并科的功能互补作用，德国刑法典似乎更为重视罚金刑于短期自由刑的功能替代作用。在《德国刑法典》中，罚金刑不仅可以和自由刑并科适用于严重贪利性犯罪，而且可以作为一种替代短期自由刑的轻刑广泛适用于一般的贪利性犯罪、非贪利性故意犯罪和过失犯罪。这种趋势并非德国等西方资本主义国家所独有，即使在前苏联、东欧社会主义国家刑法典也普遍呈现相同的趋势。
修订后的刑法典对部分贪利性犯罪也规定可以并科罚金或选科罚金，甚至对个别犯罪规定了单纯的选科罚金刑，说明立法者对少数贪利性犯罪并不排斥单科罚金刑，并不完全否定罚金刑于短期自由刑的功能替代作用。但透过对新刑法典刑罚结构的分析，不难发现，立法者对罚金刑的功能替代作用的态度比较暖昧。对少数法定刑在3年或3年以下有期徒刑、拘役或者管制的贪利性犯罪，甚至个别法定刑为5 年以下有期徒刑、拘役或者管制的贪利性犯罪，罚金刑可以替代短期自由刑而适用，而对绝大多数法定刑在3年以下有期徒刑、 拘役或管制的轻微非贪利性故意犯罪和过失犯罪，则没有规定单科罚金刑。之所以出现这种前后不协调的现象，与立法者观念深处对罚金刑的性质和功能替代作用认识不足不无关系。
笔者认为，在当代刑法中，罚金刑与自由刑并科的功能互补作用和罚金刑替代自由刑的功能替代作用应当得到同样的重视。功能互补可以在发挥罚金刑的经济制裁作用的同时，间接提高自由刑的惩戒效果，从而加强刑罚的综合效应，而功能替代则可以减轻或避免自由刑特别是短期自由刑的负面影响，两者的正确运用都有利于最佳地发挥我国以自由刑为中心的刑罚结构的功能。因此，如果说通过罚金刑与自由刑的并科，实现对严重贪利性犯罪的功能互补是适当的和有益的，那么，通过规定自由刑与罚金刑选科，实现对轻微贪利性犯罪、非贪利性故意犯罪和过失犯罪的功能替代同样具有正当性和必要性。笔者认为，原则上，对法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或管制的贪利性犯罪、 非贪利性故意犯罪和过失犯罪，除少数具有强烈的伦理可谴责性、主观恶性比较大的犯罪外，都可以规定罚金为选科刑。为了实现罪刑相当和刑罚个别化，笔者并且认为，对法定自由刑为3年以下有期徒刑、拘役或管制的， 原则上只能规定选科罚金刑；对法定自由刑为3 年以上有期徒刑的贪利性犯罪，原则上只能规定并科罚金刑，不得同时规定可以选科罚金刑。这样，就可以避免前者并科时的刑罚过量，防止后者选科时的刑罚不足。
没收财产是没收犯罪分子个人所有的财产的一部或全部，强制无偿地收归国有的一种刑罚方法。没收财产是最古老的刑罚方法之一，罗马法就规定犯罪人被判处放逐后，应当没收其财产。我国周代称没收财产为籍没，籍没的对象除犯罪人的财产外，甚至还包括犯罪人的家属。以后历代刑律都有此规定。资产阶级革命夺取政权后，在私有财产神圣不可侵犯、责任主义、罪刑法定原则、禁止残酷、苛厉的刑罚等信念的支配下，许多资本主义国家废除了没收财产刑（一般没收），仅规定了与犯罪相关的特定物（违禁物、供犯罪所用或供犯罪预备之物、犯罪的非法所得）的没收制度即特别没收制度。有的国家虽然保留了一般没收制度，但将其严格控制在极小的范围内。《美国法典》第18篇第3554节仅允许法院对《美国法典》第1962节《犯有组织犯罪侵犯合法组织法》（注：关于该法内容，可以参见储槐植主编《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》（北京大学出版社1994年版）中“《美国联邦法典》第十八篇：犯罪和刑事诉讼之第1961节至1968节”）规定的有组织敲诈勒索犯罪行为（racketeering activity）和1970 年《毒品滥用综合预防与控制法》第二、三篇规定的毒品犯罪，科处没收财产，对其它经济犯罪则不允许科处没收财产刑。
我国刑法规定了作为一般没收的没收财产刑，同时又规定了作为非刑罚处理方法的没收处分制度。修订后的刑法典在48个条文中规定了近70个可以并处没收财产的罪名，其适用范围与死刑的适用范围大体相当。如此大范围的规定没收财产刑显然也是当今各国刑事立法所罕见的。我国刑法学者对刑法广泛规定死刑罪名给予了较多关注，而迄今为止对刑法上规定如此众多的没收财产刑虽有人提出非议，但未引起足够的重视。（注：阮齐林《论财产刑的立法完善》（《中国法学》1997年第1 期）一文，注意到了我国刑法中没收财产刑适用范围过于宽泛的问题，并明确提出了严格限制没收财产刑的主张。）我们认为，在已经规定了与犯罪关联物的没收处分制度的情况下，没收财产刑是一种没收犯罪分子个人所有的合法财产的严厉的刑罚方法。没收财产实际上是对宪法保障的公民私有财产权的一种剥夺，它堵塞了犯罪分子的生活后路，不利于犯罪分子的教育和改造；在其适用时，没收财产一般没有数量限制，具有不平等性，并且可能殃及与犯罪分子共同生活的无辜的亲属。贝卡里亚就曾经说过：“没收财产是在软弱者头上定价，它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚，并使他们沦于必然也去犯罪的绝境。”（注：〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第53页。）此论虽有危言耸听之虞，但确实道出了没收财产刑潜在的非正义性，对此不可不察，用之不可不慎。因此，没收财产刑只能作为国家维护自身安全和社会安宁、打击敌对势力和特别严重的犯罪行为的一种特殊手段而谨慎使用，而不宜作为一般性的惩治贪利性犯罪的经济制裁手段。对一般贪利性犯罪适用罚金刑就足以从经济上给予足够制裁，完全没有必要另外适用没收财产刑。具体而言，我们主张，没收财产刑只能适用于那些严重危害国家安全的犯罪、危害社会安全的有组织犯罪、毒品犯罪以及其他应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的严重贪利性犯罪，原则上对法定刑为10年以下有期徒刑的一般贪利性犯罪不宜适用没收财产刑。在并科没收财产刑与死刑或自由刑时，也应当对并科的立法方式作区别处理，对主刑为10年以上有期徒刑的，原则上应当采用得并科制，由法官根据案件和被告人的具体情况裁量决定是否并科没收财产；只是对主刑为无期徒刑或死刑的，才能规定必并科制，对犯罪分子一律并科没收财产刑。
（二）资格刑与其他刑种组合关系的优化
笔者认为，我国刑法规定的资格刑过于单一，不能适应与犯罪作斗争的实际需要。因此，有必要完善我国刑法规定的资格刑制度，将现行刑法规定的剥夺政治权利分解为剥夺选举权与被选举权、禁止担任公职、禁止从事特定职业或活动。同时针对单位犯罪的特点规定解散犯罪法人、禁止犯罪法人从事特定义务两种特殊的资格刑。然后再根据这些资格刑的具体特点分别决定和其他刑种如何进行组合。
其中，剥夺选举权和被选举权、禁止担任公职，作为附加刑原则上应当只适用于实施危害国家安全犯罪行为的犯罪分子、实施了故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序应当判处10年以上有期徒刑的犯罪分子以及被判处死刑缓期执行和无期徒刑的犯罪分子。对被判处死刑立即执行的犯罪分子没有必要再并科资格刑。此外，对于滥用选举权和被选举权的犯罪、利用担任国家机关职务、国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务实施的职务犯罪，不论其主刑是何种刑罚，也可以规定并科或单科剥夺选举权与被选举权、禁止担任公职。这样，可以充分发挥并科资格刑的综合效应，防止犯罪分子继续利用所享有的选举权与被选举权或所担任的公职实施犯罪。
禁止从事特定职业或活动，是指禁止犯罪分子继续从事与其犯罪有关的特定职业或业务活动。作为一种具有强烈保安处分性质的资格刑，禁止从事特定职业或活动并不限于和某个特定刑种组合，而主要应当根据犯罪行为的性质和特点确定其适用范围和适用方式。凡实施了与其从事的职业活动或业务活动有关的犯罪，原则上都可以判处禁止从事特定职业或活动。但在具体确定这种资格刑的适用方式时，笔者以为，对于法定最高刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制或罚金的， 原则上可以将禁止从事特定职业或活动规定为这些轻刑的选科刑；对于法定最低刑为3年以上有期徒刑的，一般可以规定并科禁止从事特定职业或活动。 这样，禁止从事特定职业或活动对于轻微犯罪可以发挥短期自由刑的替代刑作用，既能避免短期自由刑的弊端，又能有效地发挥惩罚和预防犯罪的功能；对于严重犯罪则可以发挥并科刑的功能互补作用，在对犯罪分子进行适当惩罚的同时，剥夺或消灭其继续实施犯罪的条件和机会。
解散犯罪法人和禁止犯罪法人从事特定业务活动，是针对现行刑法仅对法人犯罪判处罚金往往打击力度不够而专门设计的适用于法人犯罪的两种资格刑。前者相当于对犯罪法人判处死刑，是适用于犯罪法人的最严厉的刑罚方法。根据刑罚谦抑原则和国家刑罚权受制约原则，解散犯罪法人应当是对实施了性质、情节或危害结果特别严重的犯罪的法人或非法人组织最后适用的刑罚方法，其适用范围应当受到严格控制。后者也是一种比较严厉的刑罚方法，专门适用于利用非法手段实施某种业务活动或者利用所合法从事的某种业务活动实施其他犯罪行为的法人或非法人组织。这两种资格刑可以作为主刑分别与罚金刑并科，也可以作为主刑与罚金刑选科。一般情况下，对情节轻微、危害不大的法人犯罪，可以考虑单处罚金；对利用从事特定业务的方便条件实施犯罪，情节恶劣或者危害严重的法人犯罪，可以并科罚金与禁止从事特定业务；对犯罪情节极其恶劣、危害后果特别严重的法人犯罪，则应当在判处罚金的同时，并科解散犯罪法人。这样，将对犯罪的法人进行有效地惩罚与对作为自然人的法人代表或直接责任人员的有效惩罚有机地结合起来，才能够保证对法人犯罪产生应有的威慑和遏制效应。
二、法定刑罚幅度的优化
法定刑罚幅度的优化，是法定刑结构改革的核心所在。优化法定刑罚幅度的目标在于根据罪刑法定原则的刑之法定化、明确化的要求，确定宽窄适度的刑罚幅度，同时使罪与罪的刑罚幅度在横向上保持衡平和协调，具有等差性和可成比例性。
（一）罪种法定刑罚幅度设置的依据和方法
1 设置罪种法定刑罚幅度的一般依据
“刑罚幅度是国家刑罚目的的凝聚态，是罪刑适应原则的数量化。”（注：储槐植：《刑罚现代化：刑法修改的价值定向》，《法学研究》第19卷第1期。 ）这一论断实际上道出了设置罪种法定刑罚幅度的罪责刑相适应原则和刑罚目的导向的一般依据。修订后的刑法典第5 条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一规定所确立的罪（犯罪）责（刑事责任）刑（刑罚）相适应原则，是设置合理的罪种法定刑罚幅度的基本标准。刑责相适应原则是对传统的罪刑相当原则的继承和扬弃，它是罪刑相当和刑罚个别化原则的有机统一。罪刑相当强调法定刑的设置符合一般正义，刑罚个别化强调刑罚的运用实现个别正义。罪刑相当要求所设置的法定刑罚幅度与犯罪的社会危害性的跨度相均衡，刑罚个别化要求刑罚与犯罪分子的人身危险性相适应。只有同时考虑罪刑相当与刑罚个别化的需要，将犯罪行为的社会危害性与犯罪分子的人身危险性同时作为设置法定刑罚幅度的依据和标准，才能设置出符合罪责刑相适应原则的具有正当的道义和伦理基础的合理的法定刑罚幅度。片面强调社会危害性或人身危险性的某一方面，并以此为依据设定刑罚幅度，就会出现法定刑罚幅度违背犯罪的本质和严重程度而忽高忽低、宽窄失度的现象。
合理的罪种法定刑罚幅度，不仅应当符合刑责相适应原则而具有道义公正的基础，而且应当符合刑罚目的观念而具有刑事政策上的必要性。刑事政策是刑法的灵魂，而刑罚目的观念则左右刑事政策的走向。按照通说，我国刑罚的目的是特殊预防和一般预防。刑罚的一般预防目的寓于特殊预防之中。实现特殊预防的关键是消除犯罪分子的人身危险性，实现一般预防的关键在于发挥刑罚的威慑效应，其必要条件则是刑罚轻重与罪行危害程度相当。因此，设置法定刑罚幅度的目的观念导向与刑事责任基础具有内在的契合性。严格根据这两个依据设置法定刑罚幅度，将会大大减少我国刑法中法定刑罚幅度过大的条文的比例。
2.设置罪种法定刑罚幅度的立法方法
在根据刑责相适应原则和刑罚目的观念设置罪种的法定刑罚幅度的时候，还存在一个常常被人忽视的立法方法问题，即是根据罪种的特例特征还是根据罪种的典型特征决定法定刑上限和下限。任何罪种的性质、特征和危害程度都不可能千篇一律，必有常态和非常态之分。常态即一般情况下表现出来的典型特征，非常态即个别情况下表现出来的特殊例外。以发生概率极小的特例作为判断罪行的社会危害程度、决定预防犯罪需要的法定刑上限和下限的依据，虽然在个案中也符合罪责刑相适应原则和实现刑罚目的的需要，但特例立法必然会提高法定刑的上限，带动整个刑罚幅度上涨和趋重，导致多数普通案件的行为人负担超过其罪责的过量刑罚，从而造成个案中合理而多数罪案不合理的情况。因此，特例立法是以个别正义牺牲一般正义。典型立法则正好与此相反，它舍弃了罪种在个别情况下的特殊性，以最具有代表性、典型性和一般性的案例作为判断犯罪的社会危害性、决定惩罚和预防犯罪所需要的法定刑上限和下限的依据。典型立法虽然也会出现个别情况下的处理不公（主要是轻纵犯罪），但能够实现对多数罪案的公正和有效的处理，满足一般正义的要求，并且有利于控制法定刑的上限和下限，减少刑罚幅度跨度过大的现象。从立法方法论上讲，特例立法违反了法律作为普遍的、明确的规范的本质，具有为个别事件作个别调整的性质；从立法效果上讲，特例立法是因小失大、不讲效益的立法方法。而典型立法则符合法律的普遍性的本质。法律的普遍性，“首先指法律从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来，舍弃了个别社会关系的特殊性，而表现为同类社会关系的一般共性。换言之，法律一般只对社会关系作类的调整或规范调整，而不作个别的调整；……其次指法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关的事件，而是一般的人和事件。”（注：徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第134—135页。）我们在论述刑罚圈的范围时曾经主张不具常态性和普遍性的行为应当慎重纳入刑罚圈，基于同样的原理，将犯罪行为的常态特征而不是非常态特征作为确定法定刑上限和下限的依据，也是刑法作为法律规范的普遍性本质的要求。从立法效果上讲，典型立法方法是为追求大效益而付出小代价，符合刑罚经济原则。权衡得失，典型立法方法显然优于特例立法方法。（注：参见储槐植：《刑罚现代化：刑法修改的价值定向》，《法学研究》第19卷第1期。《刑法修订与刑事政策》，《中外法学》，1997年第1期。）摒弃特例立法思路，坚持典型立法方法，显然是科学的刑事立法的应有的选择。这样，将设置罪种法定刑罚幅度的刑责相适应原则和刑罚目的观念导向的一般标准与典型立法的一般方法有机地结合起来，就能够从根本上控制和减少我国刑法中罪种法定刑罚幅度过大的现象，使罪种法定刑罚幅度趋向宽窄适度。
（二）罪种法定刑罚幅度的确定化——量刑档次的确定
尽管如此，由于犯罪现象的复杂性，罪种的法定刑罚幅度很大有时确实是难以避免的。在此情况下，将同一罪种的构成要件根据情节轻重分成若干等级，相应地将幅度很大的罪种法定刑罚幅度再分解为若干数量的幅度相对较小的量刑档次，不失为优化罪种法定刑罚幅度、实现法定刑确定化的一种行之有效的救济措施，应当继续予以坚持。
我国刑法在设置犯罪构成等级和量刑档次方面存在的主要问题是：
1.作为具体量刑情节的基本构成要件、加重构成要件和减轻构成要件，在总体上都过于概括、简约，多数情节具有很大的弹性和模糊性，有的则以偏概全，单纯以数额确定量刑档次，真正规定既明确具体又轻重有别、层次分明的量刑情节的条文数量极其有限。修订后的刑法典在严密刑事法网、完善犯罪构成方面虽然取得了很大进展，但并没有根本解决量刑情节的内涵不确定、外延不分明的痼疾，量刑情节与量刑档次发生错位的可能性仍然难以避免。而量刑情节与量刑档次的错位则意味着不同量刑档次界限的消失，其结果则必然是实际刑罚跨度增大。
2.多数罪种的具体量刑档次仍然幅度过大。以修订后的刑法典的规定为例，尽管新刑法典在罪种量刑档次的完善方面取得了重要进展，但仍有许多条文规定分解后的量刑档次为拘役至5年徒刑、2年至7 年徒刑、3年至10年徒刑、5年至15年徒刑、7年至15年徒刑、7年以上徒刑或无期徒刑、10年以上徒刑或者无期徒刑、10年以上徒刑或无期徒刑或死刑、死刑或无期徒刑或10年以上徒刑。这些量刑档次几乎相当于罪种法定刑罚幅度过大与否的临界点，以致于在许多条文中，对属于同一量刑情节的同种犯罪行为，即可以判处拘役，也可以判处5年徒刑； 甚至既可以判处10年徒刑，也可以合法地判处死刑。如果再因量刑情节的弹性和模糊性而发生量刑档次适用上的错位，量刑的畸轻畸重就难以避免。
面对现实，笔者认为，在罪种法定刑罚幅度过大的状况一时难以根本改变的前提下，优化罪种法定刑罚幅度，一方面，需要进一步完善犯罪构成要件，使基本犯罪构成要件、加重犯罪构成要件或减轻犯罪构成要件具体化、明确化。逻辑学常识告诉我们，内涵和外延常常成反比，构成要件的表述越抽象、越概括，内涵就越少，而外延则越广；构成要件的表述越具体、越明确，内涵就越多，而外延则越小。构成要件明确化、具体化，可以使构成要件的内涵和外延达到易把握、可确定的要求，尽量避免构成要件表述上的模糊性和不同等级构成要件间的交叉；另一方面，则应当进一步缩小量刑档次，使量刑档次更具有确定性和可操作性，使量刑档次与量刑情节实现均衡和对价。实现后一目标的关键是根据罪行性质和危害程度合理地设置若干数量的不同等级的量刑情节，使量刑档次化大为小。这两个方面分别体现了罪刑法定原则对罪状之法定化、明确化和刑罚之法定化、明确化的要求。
至于量刑档次多大为合理，目前学界并无统一认识。有的学者主张，量刑档次的合理跨度应视刑罚轻重而定，原则上10年以下有期徒刑的幅度应以3年左右为宜，如2年以下、2年以上5年以下、5年以上7年以下、7年以上10年以下，10年有期徒刑的幅度可以在5年左右，10年以上有期徒刑只能与无期徒刑塔界，无期徒刑才能搭界到死刑。（注：参见赵长青：《略论刑法分则条文的立法改革》，《中外法学》1997年第1期。 ）有的认为，轻罪的合理的量刑幅度为3年以下徒刑、拘役或者管制， 重罪合理的量刑幅度为3至7年徒刑、7至15年徒刑、 无期徒刑或者死刑。（注：参见高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第296页。）我们认为， 合理的量刑档次的跨度没有一个贯穿始终的统一的标准，而应当根据犯罪的性质、情节和危害程度予以分别确定。原则上，罪行越轻微，量刑幅度应当越小，罪行越严重，量刑幅度则可以相对扩大一些。据此原则，我们设想，可以将罪种法定刑罚幅度按以下标准分解为具体量刑档次：
（1）罪种法定刑上限为3年或3年以下有期徒刑的， 原则上可以不再分设量刑档次，罪种法定刑罚幅度即为量刑档次；
（2）罪种法定刑上限为5年有期徒刑的，可以以2年徒刑为界， 设置2年以下徒刑、拘役或者管制和2至5年徒刑两个量刑档次；
（3）罪种法定刑上限为7年有期徒刑的，可以以3年徒刑为界， 设置3年以下徒刑、拘役或者管制和3至7年徒刑两个量刑档次；
（4）罪种法定刑上限为10年有期徒刑的，可以以5年为界， 设置5年以下徒刑、拘役和5至10年徒刑两个量刑档次；
（5）罪种法定刑上限为15年有期徒刑的，可以以5年为界， 设置5年以下徒刑或拘役、5至10年徒刑、10至15年徒刑三个量刑档次；
（6）罪种法定刑上限为无期徒刑的，可以以5年为界，设置5 年以下徒刑或拘役、5至10年徒刑、10至15年徒刑、15 年徒刑或无期徒刑四个量刑档次；
（7）罪种法定刑上限为死刑的，可以以5年为界，设置5 年以下徒刑或拘役、5至10年徒刑、10至15年徒刑、15年或无期徒刑、 无期徒刑或死刑五个量刑档次。（注：上述设想省略了对法定刑下限的考虑。在具体设置量刑档次时，可以根据具体罪种法定刑罚幅度的下限确定最轻量刑档次的下限。）
当然，在罪种法定刑罚幅度下面分设量刑档次的做法只是弥补罪种法定刑罚幅度过大的缺陷的一种救济措施，并不能从根本上解决法定刑罚幅度过大的问题。解决罪种法定刑罚幅度过大的根本措施，还是将前面所述的设置罪种法定刑幅度的科学依据和典型立法方法有机地结合起来，控制法定刑的上限和下限，而尤以控制法定刑的上限为要。在此基础上，再将犯罪分成若干等级，设置相应数量的量刑档次，使之等级分明、轻重有序、互为阶梯，这样，才能真正实现罪刑法定原则所要求的刑之法定化、明确化的要求。
（三）罪种间法定刑罚幅度的衡平和协调
我国刑法规定的罪种法定刑罚幅度在纵向层面上存在着跨度过大的问题，在横向关系上则存在罪种间刑罚水平不协调、不平衡的问题。这种情况不仅在79年刑法典存在，在全国人大常委会制定的单行刑法中存在，而且也出现在修订后的刑法典。其立法例有：
（1）在79’刑法典中， 普通过失犯罪的法定刑明显高于业务过失犯罪。过失杀人罪的法定刑明显高于引起不特定多数人死亡的重大责任事故罪、交通肇事罪、玩忽职守罪法定刑。修订的刑法典对普通过失犯罪和业务过失犯罪的法定刑进行了调整，例如，第233 条将过失致人死亡罪的法定刑由原来的6个月至15年徒刑调整为6个月至7年徒刑， 使之基本上与业务过失犯罪保持平衡和协调。
（2）79’刑法典第143条第2款规定，非法拘禁致人重伤的，处3至10年有期徒刑；致人死亡的，处7年以上有期徒刑。而第134条第2 款则规定，犯故意伤害罪致人重伤的，处3至7年徒刑；致人死亡的，处7 年以上徒刑或者无期徒刑。使情节更为恶劣的非法拘禁致人死亡的法定刑反而低于致人死亡的故意伤害罪的法定刑。修订后的刑法典纠正了这一立法缺陷，规定犯非法拘禁罪致人重伤的，处3至10年有期徒刑； 致人死亡的，处10年以上有期徒刑。但是，如果是使用暴力致人伤残、死亡的，则应当依照第234条故意伤害罪、第232条故意杀人罪定罪处罚。
（3）根据79’刑法典规定，故意杀人罪的最高法定刑为死刑， 故意伤害罪的最高法定刑为无期徒刑。但《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》则将故意伤害罪的法定刑上限提高到死刑，使杀人罪与伤害罪本应存在的刑罚差别消失。修订后的刑法典维持了关于故意伤害罪的法定刑上限为死刑的规定。该《决定》同时还规定，凡引诱、容留、强迫妇女卖淫，情节特别严重的，都可以在法定刑上限以上判刑，直至判处死刑（《关于严禁卖淫嫖娼的决定》取消了这一规定）。引诱、容留妇女卖淫与强迫妇女卖淫性质和危害程度都截然不同，不加区别地规定同样的法定最高刑，显然是异罪同罚。
（4）《关于严禁卖淫嫖娼的决定》规定， 组织他人卖淫罪的基本法定刑是10年以上徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑；强迫他人卖淫罪的基本法定刑是5至10年有期徒刑，加重法定刑是10 年以上徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，处死刑。根据这一规定，这两种犯罪起刑点远远高于故意杀人罪，法定刑上限为绝对确定的死刑。所以，这两种犯罪的法定刑实际远远高于故意杀人罪。修订后的刑法典对这一规定作了一些修改，规定组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的基本法定刑为5至10年徒刑，加重法定刑为10年以上有期徒刑或者无期徒刑， 情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。这在一定程度上改变了原《决定》规定的法定刑超常偏重的状况，但没有根本改变与其他罪种之间的法定刑不衡平、不协调的问题；
（5）根据《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，贪污、 贿赂构成犯罪的数额起刑点一般为2000元。不满2000元的，只有情节较重的，才构成犯罪。而盗窃罪的数额起刑点，根据有关司法解释则仅以500 元，这就产生了这样一对极不协调的现象：贪污罪和盗窃罪的法定刑上限虽然同为死刑，但性质和危害程度更为严重的贪污罪的起刑点实际反而低于盗窃罪的起刑点。修订后的刑法典更将贪污罪的数额起刑点大幅度地提高至5000元，而盗窃构成犯罪的数额起点仍然是概括性的“数额较大”，根据最高人民法院最新司法解释，所谓“数额较大”，一般是指盗窃财物数额在500至2000元以上。从一定意义上讲， 新刑法典似乎加剧了贪污罪与盗窃罪的法定刑不协调的矛盾，既违背修订后刑法典第 4条确认的刑法面前人人平等原则，也与党和国家从严惩治贪污腐败行为的方针极不协调。
（6）修订后的刑法典第333条第1 款规定：“非法组织他人出卖血液的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；以暴力、 威胁方法强迫他人出卖血液的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”可是该条第2款却又规定：“有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第234 条的规定定罪处罚。”而根据第234条规定，故意伤害他人身体的， 基本法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，致人重伤的，处3至10年有期徒刑。其法定刑反而比非法组织或强迫他人卖血罪低。只有当致人死亡或者以特别残忍手段造成严重残疾而处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑时，才能判处较非法组织或强迫他人卖血罪为重的刑罚。
（7）修订后的刑法典第30条确认了单位犯罪。第31条规定， 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。这是关于单位犯罪的刑事责任的基本规定。至于具体如何对主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，刑法总则没有统一规定。刑法分则有的条文规定，对单位犯罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款关于自然人犯本罪的规定处罚，即单位犯罪中主管人员和直接责任人员刑事责任和刑罚完全相同，自然人犯本罪的法定刑中并处罚金的，对单位犯罪负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，既要判处主刑，又要判处罚金，如刑法分则第3章第1节规定的生产、销售伪劣商品罪、第2节规定的走私罪等； 有的条文则规定，除不判处罚金外，法定刑与自然人犯本罪的法定刑完全相同，如第182条操纵证券交易价格罪；有的条文则规定， 如果自然人犯本罪应当判处罚金的，在单位犯罪中，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员既不要判处罚金，也不要判处与自然人犯罪相同的刑罚，而另外专门规定了较自然人犯罪为轻的法定刑。如第191条洗钱罪。
以上是我国刑事立法出现的比较浅显易见的法定刑不协调、不平衡的立法例，而不为人直接观察的潜隐着的罪种法定刑不协调，比这种外在化的法定刑不协调可能更多。罪种法定刑不协调，同罪异罚或者轻罪重罚、重罪轻罚，不仅破坏了罪与刑的对应和等价关系，而且破坏刑罚功能的结构基础，破坏了刑罚结构内部的平衡和协调；不仅不能阻止犯罪，反而会助长和推动犯罪在更高等级和更大规模上重复进行。边沁在设计罪刑相称的规则时指出：“当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪。当一个人有能力和愿望犯两个罪行时，可以说它们是相联系的。一个强盗可能仅仅满足于抢劫，也可能从谋杀开始，以抢劫结束。对谋杀的处罚应该比抢劫更严厉，以便威慑其不犯更重之罪。如果对所犯之每份恶都规定出与之相适应的刑罚，那么，就等于完善地实践了这一规则。假如一个罪犯盗窃10克郎与盗窃20克郎所受刑罚是同样的，那么只有傻瓜才会少拿而不多拿。对不同之罪的相同之刑经常促使人犯重罪。”（注：〔英〕吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第69页。）因此，边沁认为，刑罚应当具有可成比例的特质，即“如果一个人有机会犯两个不同之罪，那么法律应该促使其不犯更严重的那一个。假如他发现犯更重之罪将接受更重之刑，就可能产生这样的效果。这样，应该是他自己能比较这些刑罚，并测定其不同的严厉程度。”（注：〔英〕吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第77页。）
因此，优化罪种法定刑罚幅度的重要任务之一，就是横向比较罪种社会危害性的程度差别，以此为基础，坚持重罪重罚、轻罪轻罚、同罪同罚，异罪异罚，使罪与罪之间的法定刑在横向上保持平等和协调，具有等差性和可成比例性。这既是修订后刑法典第5 条确认的刑责相适应原则的要求，也是我国区别对待的刑事政策和法制统一原则的要求，更是保持刑罚结构功能协调、实现刑罚目的的要求。应当指出的是，在纵向层面实现罪种法定刑罚幅度的宽窄适度与在横向层面保持罪种法定刑罚幅度间的平衡和协调，可以说是一体两面，并行不悖。只要立法者在立法价值论上真正坚持刑责相适应原则、罪刑法定原则和法制统一原则，在立法方法论上坚持系统论的层次性原则、统一性原则和协调性原则，在立法过程中坚持实事求是的思想路线和严谨、周密、细致、认真的工作作风，尊重立法工作的客观规律，排除主观主义和长官意志，就可以消除明显的、外在化的罪种法定刑间不平衡、不协调的现象，并将潜隐着的罪种法定刑不平衡、不协调现象控制到最低限度。
不同罪种的性质、特征、情节和危害程度不尽相同，所以不同罪种的法定刑罚幅度不可能完全相同或一致，也不可能绝对实现数量化的比例确定。但是，罪种法定刑罚幅度平衡和协调，至少要求满足以下基本要求：
（1）同种性质的犯罪行为中，造成实际危害结果的实害犯的法定刑应当比仅仅导致危害结果发生危险的危险犯的法定刑重，并且危害结果越严重，犯罪情节越恶劣，实害犯的法定刑就应当越重；
（2）过失犯罪中，业务过失犯罪的法定刑原则上应当比普通过失犯罪重。在现代科技革命条件下，业务过失犯罪的数量不断增多，社会危害性日益提高，普通过失犯罪的数量和社会危害性的程度则相对下降。适时地对此趋势作出反应，适当降低普通过失犯罪的法定刑幅度，提高业务过失犯罪的法定刑幅度，是各国刑法改革的共同方向。（注：参见梁根林《论业务过失犯罪》，载甘雨沛、杨春洗、张文主编；《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版。）
（3）利用职务实施的犯罪的法定刑应当比非职务性的同种犯罪行为的法定刑重，即国家工作人员或者其他具有法律要求的特定身份的人员利用职务、业务或职务、业务所形成的便利条件实施不具有特定身份的人员同样可以实施的犯罪，不论立法上是否将其犯罪行为单独规定为新的罪种，其法定刑都应当比不具有特定身份的人员实施同种犯罪行为的法定刑重。例如，贪污罪不仅侵犯了公共财产，而且亵渎了国家工作人员职务行为的廉洁性，具有较之普通侵犯财产罪的盗窃、诈骗罪更大的社会危害性。其犯罪构成的数额起刑点不应当高于盗窃、诈骗罪，而应当至少与盗窃、诈骗构成犯罪的数额起刑点持平，甚至应当更低，其法定刑的下限和上限则都应当高于盗窃和诈骗罪法定刑的下限和上限。
（4）在侵犯人身的犯罪中， 造成死亡结果的犯罪的法定刑应当高于仅仅造成伤害结果的犯罪的法定刑；具有直接造成被害人死亡结果的故意的犯罪的法定刑应当高于没有造成被害人死亡结果的故意的犯罪的法定刑；在实施其他犯罪行为的同时故意造成被害人伤、亡的犯罪的法定刑应当比单纯的伤害罪、杀人罪的法定刑重，或者至少不比单纯的伤害罪、杀人罪的法定刑轻；
（5）暴力性犯罪的法定刑原则上应当比非暴力性犯罪的法定刑重。例如，侵犯公民人身权利的犯罪的法定刑一般应当重于单纯侵犯公民财产权利、民主权利的犯罪的法定刑；使用暴力手段实施侵犯公民人身权利、财产权利或民主权利的犯罪的法定刑应当重于使用非暴力手段实施上述犯罪的法定刑；对危害特别严重的暴力性犯罪可以适量规定死刑，而对不直接侵犯人身的非暴力性犯罪则不宜规定死刑。
（6）侵犯在刑法上具有特殊意义的特定对象的犯罪的法定刑应当比侵犯普通对象的犯罪的法定刑重。修订后的刑法典第359条第2款规定引诱幼女卖淫罪的法定刑重于第1款规定的引诱、容留、 介绍他人卖淫罪的法定刑，是体现这一原则的比较典型的立法例。
（7）有组织性的犯罪的法定刑应当比非组织性的单纯的个人实施的犯罪的法定刑重。犯罪的组织化是当今时代各国普遍面临的问题。犯罪由孤立的个人反对统治关系的斗争逐渐演变为联合起来的罪犯有组织、有计划、经常性甚至职业性的活动，表明其社会危害性也逐渐发生了质变。因此，各国刑法对有组织的犯罪一般都规定了严厉的刑罚，不仅对有组织地实施犯罪行为规定了比孤立的个人犯罪严厉的法定刑，有的还专门规定组织、成立、领导或参加以犯罪为主要目的和活动的犯罪组织行为本身即构成犯罪，相应规定严厉的刑罚。修订后的刑法典第317 条组织越狱罪的法定刑重于第316条脱逃罪的法定刑、第318条组织他人偷越国（边）境罪的法定刑重于第322条偷越国（边）境罪的法定刑， 是对有组织的犯罪活动从严惩处的典型立法例；而第120条规定的组织、 领导和积极参加恐怖活动组织罪、第294条规定的组织、领导、 参加黑社会性质组织罪，则是将犯罪组织本身犯罪化并规定相应法定刑的最新的立法例。
（8）单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定刑应当统一。笔者认为，修订后的刑法典关于单位犯罪中主管人员和责任人员法定刑的三种规定方式都存在不足。第一种方式规定与自然人犯本罪的法定刑完全相同，实际上抹杀了单位犯罪与自然人犯罪的本质区别。既对犯罪的单位判处罚金，又对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处与自然人犯本罪完全相同的刑罚，有违背禁止双重惩罚原则之嫌，殊不可取；第二种方式规定对犯罪的单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员则仅科处自由刑，这种立法方式实际上是将财产刑与自由刑机械地分摊给犯罪的单位和对单位犯罪负责的个人。且不说这种一刀切式地分摊法是否符合单位犯罪刑事责任的本质，单就效果论，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员排除罚金刑的适用，仅科处自由刑，存在着助长利欲熏心的犯罪分子出于规避罚金刑的经济制裁的考虑，而以单位犯罪的形式实施犯罪的可能。显然，这种法定刑立法方式也是不可取的；第三种方式考虑到了单位犯罪区别于自然人犯罪的本质特征，因而相对减轻了单位犯罪中主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，规定了较自然人犯本罪为轻的法定刑，这是其合理之处。但是，这种方式也对责任人员排除罚金刑的适用，具有与第二种方式同样的潜在危险，因而也需要加以完善。笔者认为，单位犯罪是为单位谋取非法利益，经单位集体决定或者由负责人员决定实施的犯罪，与自然人犯罪是为本人谋取非法利益并由本人决定实施具有本质区别，单位犯罪的刑事责任应当由犯罪的单位和决定或参与实施犯罪的人员共同承担。在现行刑罚体系下，单位以罚金刑的方式承担其应当承担的刑事责任，其余的刑事责任则由决定或参与犯罪的人员来承担。由于单位已经承担了一部分刑事责任，所以不能再要求有关责任人员承担单位犯罪的全部刑事责任，而只能要求其承担扣除掉单位承担的刑事责任以后所剩的刑事责任，据此就只能对有关责任人员规定比自然人犯本罪的法定刑较轻的法定刑。这是单位犯罪中有关责任人员承担刑事责任的基本原则。同时考虑到有关责任人员往往从单位犯罪中获取经济利益，如果自然人犯本罪的法定刑中包括并处罚金刑，那么，对单位犯罪的有关责任人员在规定相对较轻法定刑的原则基础上，可以采取得并科罚金制，由法官根据案件具体情况主要是有关责任人员个人是否谋取了非法经济利益决定是否判处罚金。笔者将这种法定刑立法方式简称为必减轻法定刑加得并科罚金刑模式。笔者主张，对所有的单位犯罪中有关责任人员的法定刑都应当统一采用这种必减轻法定刑加得并科罚金刑模式，这样，既符合单位犯罪刑事责任的本质，也有利于单位犯罪的法定刑的协调统一。