破坏生产经营罪包括妨害业务行为，本文主要内容关键词为：生产经营论文,业务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
互联网违法犯罪的主要源头，是使用虚假个人信息恶意注册的账号。在网络世界从事交易、接受服务，都需要一个身份——账号。对于正常的网络活动，一个或几个账号足以满足网民的需要，但是，一些不法分子需要大量账号非法谋利，如抢票、诈骗或者刷单炒信等。这一需求催生了批量恶意注册行为，把原本免费注册的账号变成了谋利的灰黑产业。据《法制日报》记者调查，无论是阿里、京东等电商平台还是腾讯、新浪、网易等社交、游戏平台，甚至是新出现的优步等打车软件，相关垃圾账号都有人在网上专门注册并倒卖。一个垃圾账号从几毛钱到几元钱不等，批量起售，数量惊人。①如何处理批量恶意注册，是互联网时代的法律难题。 一、批量恶意注册案例及其危害 (一)典型案例 1.在12306网站上恶意注册账号用于抢票 从2011年铁路部门开通12306购票网站之后，便有一些黄牛通过抢票软件在互联网上抢票囤票。黄牛会通过专门的用户注册网站，自动生成有效的身份证号，甚至通过一些网站和黑客买卖身份证信息。然后利用这些有效的身份证信息，在12306网站注册，再利用这些账号大量囤积一些紧俏线路的火车票。这造成了三个危害：一是正常用户被迫高价从黄牛处购票；二是身份证信息被黄牛注册过的用户无法在网上购票；三是迫使12306网站进行三次大规模的系统修改或升级。② 2.在微博上恶意注册账号用于刷粉 根据新浪官方账号“微博管理员”的公告，相当一部分企业在进行微博营销时，一直盯着粉丝量增长，产生了大量刷粉需求。一些刷粉公司就批量恶意注册账号，以50元/万粉、300元/10万粉不等的价格帮助企业刷粉、增加粉丝量。新浪微博从2015年1月21日开展“全站垃圾粉丝清理计划”，对通过机器批量注册，发布垃圾评论、钓鱼网站、虚假活动，参与刷榜等行为的账号进行封杀冻结。截至5月8日，已清理垃圾关系111.3亿，被清理账号覆盖橙V、蓝V、普通用户共50.6万。这些账号多数来源于从事刷粉等灰色业务的营销公司。各类刷粉公司不但破坏了微博营销的正常秩序，更对用户造成巨大骚扰。③ 3.在淘宝网等电商平台上恶意注册账号用于炒信、刷单等 在电商平台上，有些不法分子需要大量查不到真实身份的账号从事非法谋利或者攻击。例如，从事虚假交易，对卖家进行“炒信”，提高卖家的信用等级；进行“恶意差评”，降低卖家的信用等级；进行网络攻击、欺诈、售假、发布违禁信息、实施网络赌博等违法犯罪行为。这催生了恶意注册行为，形成了庞大的产业链，据业内人士估计，这些黑、灰产业的从业人员达几十万，规模超千亿。④某著名电商平台平均每天识别并拦截的恶意注册账号达50万个，高峰期单天识别和拦截近270万个。⑤ 此外，据办理滴滴打车软件刷单案的检察官介绍，在滴滴打车、Uber、饿了么、美团外卖等O2O(Online to Offline，离线商务模式)行业都普遍存在恶意注册账号用于刷单的现象。⑥ (二)批量恶意注册的概念和流程 以上案例中的账号，都不是为了正常使用而由个人验证注册的，多是注册网站借助机器和软件，使用虚假信息批量注册，再卖给他人用于非法活动。批量恶意注册网络账号(本文简称“恶意注册”)，是指以不正当使用为目的，违反国家规定和平台注册规则，使用虚假个人信息，以手动方式大量注册，或者通过软件程序自动批量注册，超过正常用途的数量创设网络账户的行为。根据实践情况，“批量”可以限定为在一个平台或网站上注册账号超过1000个。 恶意注册的基本流程是：手机验证码平台购进大量非实名甚至未激活的手机SIM卡后，通过“猫池”(一种可以插入大量手机卡、模拟手机接收短信的设备)接收手机验证码，并雇佣大量闲散人员人工输入网站图片验证码，规避各网站为了确保实名而做的防控措施，批量注册账号。 (三)恶意注册危害性严重，需要刑法介入 据不完全统计，目前约有12，000个互联网平台受到恶意注册的困扰，每天恶意注册的总量达到上亿。⑦即便不考虑恶意注册账号的后续危害问题，大量虚假账号存在也会危及互联网经济和秩序。 首先，恶意注册的大量账号形成了互联网泡沫，增加了经济风险。需要指出，不同网站对恶意注册可能有不同态度，著名网站和平台要求禁止恶意注册，因为恶意注册的账号影响网站正常运营；但一些小型网站放任恶意注册账号的存在，因为账号数量代表网站人气，网站借此可以获得市场份额、取得风险投资，如海淀检察院韩志泰检察官所言：“因为O2O行业竞争激烈，不少公司采取补贴用户的经营模式，以获取市场份额，这给刷单行为提供了前提条件，一些人通过注册账户等方式很容易获得交易补贴。”⑧但是，法律不能纵容这种“以虚假账号吸引风险投资”的欺诈型商业模式，这样的互联网经济是建立在沙滩上的海市蜃楼，虚假账号越多、泡沫越大，引发像金融危机一样的经济风险的概率就越高。 其次，大量恶意注册账号存在本身，已经破坏了互联网秩序。互联网秩序与日常生活秩序不同，在美国学者瑞斯曼看来，在现实世界中，目光、动作、神情等身体语言都会形成道德压力，形成微观法律体系，有效调整着国家法律鞭长莫及的日常生活，“许多动物仅凭着视觉或嗅觉已能够适应环境，但人类则在面对面时经由观看而取得许多讯息。……通过眼神的交换，可以让注视的一方与被注视的目标在不造成明显尴尬的情况下，调整彼此的关系。”⑨这种“看脸”识别身份的机制，形成了互相监督和约束的社会秩序。 但是，在互联网领域，没有目光压力和身份约束，只能靠“账号信息可溯及个人”这一机制形成道德压力，确保网络秩序。可是，恶意注册的账号没有身份信息，无法追溯至个人，使用者没有道德感，旁观者没有安全感。没有实名手机约束身份的虚假身份账号，类似于，商场里突然涌进一群蒙面不速之客，即使他们没有实施其他违法行为，但蒙面人的存在，已经破坏了社会秩序。这种没有任何约束的鬼影账号对互联网秩序构成了重大威胁，若不及时治理，将形成“劣币驱逐良币”的后果，使消费者对网络交易望而却步，互联网经济将毁于一旦。 最后，打击虚假网络账号是治理网络乱象最有效的方式。恶意注册的账号使用了虚假身份，是网络犯罪之源。真实身份的账号，一般不会用于犯罪，即使用于犯罪，也极易查处，不会失控而影响网络安全。在网络世界，没有账号，是典型的工具不能犯。所以，确保网络安全，最经济和简捷的手段，就是管住网络账号。正是基于此，一些发达国家出台规定，强化账号的身份真实度，如美国2011年推出的《网络空间可信身份国家战略》，旨在建立一个以用户为中心的身份生态认证系统，使个人、组织都能够在信任状态下进行在线业务，保证业务双方的身份认可。⑩我国网络犯罪持续增加，多数都使用了恶意注册的虚假账号，因此，打击批量恶意注册，是治理网络犯罪的迫切要求。 二、恶意注册的法律定性：从共犯到独立定罪 (一)恶意注册属于预备帮助行为但难以成立共犯 1.恶意注册者具有违法性认识和帮助犯的意思 首先，恶意注册者对注册行为的非法性有认识。批量恶意注册者，不可能使用自己的手机，都需要大量购买非实名制手机卡，以接收验证码。购买、使用非实名制的手机，本身就是非法行为。我国法规要求手机实名制，普通公众对此均有认识，因而，注册者能够认识到购买、使用非实名手机卡进行恶意注册，是一种非法行为，即对行为的违法性有认识。 其次，恶意注册者对账号会被用于非法活动有认识，具有帮助犯的意思。目前网站和平台都实行免费注册模式，如果为了正当使用，免费注册即可，恶意注册的大量账号就没有交易价值，无法形成产业链。对恶意注册的账号会用于非法行为，注册者是心知肚明的，如曾在国内一家知名注册平台工作的杭州小伙李磊(化名)说：“普通人只要一个账号就够了，注册十个一百个有什么用?注册这么多，都是用来刷单、诈骗、卖假货，想的就是干完一票就扔。”(11)正是因为恶意注册的账号掩盖了真实身份，可以隐秘地用于违法犯罪活动，因具有犯罪工具的性质而有了交易价值。 恶意注册者明知行为的违法性和危害性，且放任这种结果发生，已经具备作为故意犯罪处理的主观要素。 2.多数恶意注册无法按照共犯处理 恶意注册是后续违法犯罪的预备和帮助行为，如果行为人自己大量注册账号后直接用于非法活动，可以根据使用行为的违法性质，直接认定为诈骗罪、销售伪劣产品罪等罪名，先前的恶意注册属于“准备工具、制造条件”的预备行为而被吸收，不存在治理漏洞。 但是，实践中的基本模式是，行为人恶意注册账号是为了出售，注册与使用行为完全分离。在互联网上，行为人不可能像生活中那样见面、商谈后形成共同故意，卖账号的不知道买家是谁，因互联网的时空阻隔无法证明意思联络；对于账号出售后被用于何种行为，恶意注册者并不明知；类似于，办假证者并不关心使用者是用于诈骗、考试作弊还是开房。因此，无法认定注册账号者和使用账号者的共同故意，对恶意注册者难以按照预备犯、帮助犯处罚，其主观方面也不是刑法第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”中“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“明知”。 (二)恶意注册是以欺骗手段妨害业务的行为 1.国外妨害业务罪的定罪门槛低 很多国家都规定了妨害业务罪或类似罪名，如《日本刑法》第233条规定：“散布虚伪的传闻或者使用诡计，毁损他人信用或者妨害他人业务的，处三年以下惩役或者五十万元以下罚金。”第234条规定：“以威力妨害他人业务的，依照前条的规定处断。”随着计算机广泛运用，1987年又增设了“以破坏电子计算机等手段妨害业务罪”，第234条之二规定：“损坏供他人业务上使用的电子计算机或供其使用的电磁记录，或者向供他人业务上使用的电子计算机中输入虚伪信息或者不正当指令，或者以其他方法使电子计算机不能按照使用目的运行或者违反使用目的运行，妨害他人业务的，处五年以下惩役或者一百万元以下罚金。” 恶意注册会增加网站经营成本，干扰平台的正常运营，但无法认定损失数额，难以按照传统财产犯罪处理。但认为恶意注册未经许可、妨碍了他人的经营自由，则没有困难。因为，妨害业务罪的定罪门槛较低，只要求行为侵犯了业务自由即可，如日本学者认为，“把业务妨害罪仅仅理解为财产罪是不正确的。特别是使用威力妨害业务时，明显地具有作为针对自由的犯罪的性质。”(12)因而，如果中国刑法有妨碍业务罪，就可以有效处理恶意注册、虚假交易、恶意差评等互联网违法犯罪行为。 2.恶意注册妨害了网站或平台的业务 如果不考虑后续违法行为，批量恶意注册行为本身，属于妨害网站和平台经营和业务的行为。 首先，批量恶意注册会使网站的业务和经营陷于混乱。以12306网站抢票案为例，黄牛党大量恶意注册账号后，网站被迫不断升级，主要方式是不断改进验证码模式，拦截抢票软件。起初，12306网站采用数字验证码，很快就被抢票软件破解；随后；启用彩色动态图片验证码，来拦截各路智能抢票软件，不久又被破解；无奈，2015年11月10日12306网站再次升级系统，采用了网民眼中的奇葩验证码，并使用双向验证。这些系统升级，不仅增加了网站运营成本，还导致注册用户身份证属于“待核验”的，只能前往火车站的售票大厅进行核验了。(13)无疑，每次改造升级期间，网上购票业务都受到了严重影响，部分用户甚至无法从事该项业务。 其次，即便恶意注册没有迫使网站或平台升级改造，也同样妨害了业务和经营。管理、识别账号，保证账号正常使用，是网站和平台的业务内容。而恶意注册的账号和正当账号一样，享受着网站的服务，占用了服务器资源，妨害了网站和平台对账号的管理业务。 恶意注册形成了大量垃圾账号，产生的冗余数据加大了网站和平台的运营成本。冗余数据占据服务器空间、享受系统维护服务，妨害了网站的正常业务。2007年美国一项调查发现，某联邦机构有4.4万用户却有70万账号，而维护多个账号增加了服务成本。(14)一个恶意注册的账号会增加多少成本尚无实证研究，但可以参考国外类似数据，2004年，针对一个500人小公司的调查发现，管理账号密码的成本，一年花费约11万美元左右，平均一个用户一年的成本是220美元。(15)正因为账号数量会增加运营成本，因此，2011年美国出台了《网络空间可信身份国家战略》，旨在增加账号可信度、减少账号数量、提高经济效益。当然，根据规模经济的效益原理，网站用户越多，单个账号的维护成本越低，但无论怎样，管理恶意注册的大量账号，是网站和平台不小的负担，必然影响到正常业务。 (三)以破坏生产经营罪处理恶意注册的难点及克服 中国刑法并没有规定妨害业务罪，这也是司法实践中对恶意注册处理不力的重要原因。本文认为，法条要活在当下，“法官把法塑造成什么样子，法就是什么样。”(16)如果对破坏生产经营罪进行与时俱进的客观解释，可以涵盖妨害业务罪的内容。我国刑法“破坏生产经营罪”规定：“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”“机器”、“耕畜”都是充满农业社会气息的表述，与信息社会相去甚远，恶意注册这种危害互联网行为，显然未在立法者脑中出现过。法官必须用互联网思维解释97年的破坏生产经营罪。 以破坏生产经营罪处理批量恶意注册，需要解决以下理论难题： 一是对破坏生产经营罪的“其他方法”进行扩张解释。破坏生产经营罪的罪状行为是“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法”，恶意注册明显不属于“毁坏机器设备、残害耕畜”，能否属于“其他方法”就成为定罪的关键。通说对此持否认态度：“‘其他方法’应是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的毁坏财物的方法，而不是泛指任何方法。换言之，本罪实际上是以毁坏财物罪的方法破坏他人的生产经营。”(17)这一思路的理论基础是同类解释，即在同一个法条中，“其他方法”必须与前面的列举行为保持同质、同类的性质。 但是，同类解释不仅要向前看，更应该向后看；破坏生产经营罪的“其他方法”可以与“毁坏机器设备、残害耕畜”不同，包括“欺骗行为”。 二是重新界定破坏生产经营罪中“破坏”的外延。如前所述，通说把破坏生产经营罪理解为故意毁坏财物罪的特殊条款，把“破坏”等同于故意毁坏财物罪中的“毁坏”，“破坏”就是“毁坏生产工具、生产资料”。而恶意注册行为很难归类为“毁坏”，无法按照破坏生产经营罪论处。 但是，刑法中的“破坏”，在外延上比“毁坏”宽泛的多；把“破坏”解释为“毁坏”，是不当缩小了破坏生产经营罪的处罚范围。“破坏”包括物理毁坏，也包括干扰秩序，亦包括妨害业务。恶意注册是干扰经营秩序和妨害业务的行为，属于“破坏”。 三是要用互联网思维解释“经营”。破坏生产经营罪是从79刑法的“破坏集体生产罪”演变而来，后者主要是针对第一产业的犯罪，而97刑法在“生产”后增加了“经营”一项。如果把“生产经营”理解成“生产性经营”，则类似于微博的一些社交网站，不属于第一产业，没有生产性质，那么，在这些网站上恶意注册就不可能构成破坏生产经营罪。 但是，“生产经营”应当理解为“生产+经营”，同时，在互联网时代，“经营”的核心是组织、管理和运营，而不是生产、营利。这样，“经营”就可以涵盖“业务”的范围。 三、破坏生产经营罪中的“其他方法”包括欺骗手段 恶意注册是否属于破坏生产经营罪，还要看恶意注册是否属于“其他方法”?破坏生产经营罪的罪状行为之一——“毁坏机器设备、残害耕畜”，属于对物的暴力；那么，“其他方法”是否一定要与对物的暴力相类似、只能是毁坏生产资料的行为呢?有学者持肯定意见，“《刑法》第276条显然是指行为方式与行为对象的同类：一方面，行为必须表现为毁坏、残害等物理性的毁损行为；另一方面，行为所毁损的对象必须是机器设备、耕畜等生产工具、生产资料。”(18)本文认为，这是把破坏生产经营罪理解成了“破坏生产资料罪”，既不符合罪名应有含义，也是对同类解释的误读。 (一)同类解释应当注重“其他”后面的表述 通说认为同类解释规则是向前看。如有学者认为，对于刑法分则的条文在列举具体要素之后使用“等”、“其他”用语时，解释规则应当是使其他行为与之前列举的要素具有相当性，包括行为方式、对象、手段强制性、危险性质、法益侵害性质同类，即同类解释规则。(19)要求“其他方法”与“之前列举”的行为方式——“毁坏机器设备、残害耕畜”——相类似，这是对同类解释的误读。本文认为，刑法首先是对国民宣告的行为规范，对“其他”进行同类解释时，不应只参考“其他”前面的表述，更应关注“其他”后面的表述——结尾的定性描述、法定刑设置。 首先，立法者表述法条的对象首先是国民，刑法条文开头例举是为了给国民直观印象，结尾表述才是总结定性。在语言学上，人类语言如果先采用了列举法——这是刑法条文的基本表述方式，是为了让听众、读者先有直观印象，而不是定性；结尾的表述才是定性，亦是最重要的部分。“向前看”的同类解释观本末倒置地理解了语法结构，例如，“破坏集会、游行、示威罪”规定：“扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法举行的集会、游行、示威，造成公共秩序混乱的”，立法者先例举“扰乱、冲击”两种常见方式，是为了让国民对本罪先有个直观感受，而不是据此限定“其他方法”的范围；之后的“破坏……造成公共秩序混乱的”才是定性表述，“其他方法”必须以后面的结语作为解释基础。这样，散布“警察开枪打死多人”的言论，虽然与“扰乱、冲击”相去甚远，但同样致使公共场所秩序混乱，属于“其他方法”的表现。 其次，如果同类解释只“向前看”，会产生很多困惑。例如，“侵犯商业秘密罪”规定：“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”，如果要求“其他”与“盗窃、利诱、胁迫”相一致，则无法得出任何结论。因为盗窃、利诱、胁迫是三个性质截然相反的行为方式(偷、骗、抢)，不能给解释“其他”提供任何参考价值。相反，这里的“其他”必须考虑之后的表述——“不正当手段获取”，这样就可以明确：任何不正当“获取”都是“其他”的行为方式。立法者规定“盗窃、利诱、胁迫”，只是列举了三种最常见的获取手段让国民直观了解法律、而不是限定获取的方式。 同理，“强制猥亵罪”规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人”，如果解释“其他方法”时向前看参照“暴力、胁迫”，只能认为，“其他方法”必须以暴力为后盾。事实上，决定“其他方法”内容的是后面“强制”一词，只要被害人无法、不知反抗的，如趁被害人醉酒的揩油性猥亵、医生假借检查为名的欺骗性猥亵，虽然没有暴力基础，但都是猥亵的“其他方法”。 因此，决定破坏生产经营罪中“其他方法”外延的，不是前面的“毁坏机器设备、残害耕畜”，而是“其他方法”之后的“破坏”，只要是对生产经营的破坏行为，就是“其他方法”，不一定是对物的暴力。 最后，我国刑法肯定了“欺骗”属于“破坏”的一种方式。“破坏选举罪”规定：“以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权”，根据该法条，欺骗、伪造、虚报等方法属于“破坏”的方式之一，据此，把“欺骗方法”解释为破坏生产经营的一种方式，符合刑法的文理解释。 (二)破坏生产经营罪的“其他方法”包括威力和诡计 日本妨害业务罪的主要手段是诡计、威力，如果能够把这两种行为解释进破坏生产经营罪的“其他方法”，就可以处理包括恶意注册在内的大量妨害网站经营的行为。即使把同类规则理解为向前看，也可以认为，诡计等欺诈方法，与暴力属于同类行为，“其他方法”可以包括欺诈。 1.刑法中的同类解释，与语言学不同 语辞学上的同类解释是形式主义，即词义相似、可以互相替换使用；但是，刑法中的同类解释是目的主义，即不关心词义相似而关注能够对法益造成相同损害。不能用语辞学的“同类替代”来解读刑法的同类解释，如在语言学上，暴力、胁迫、欺骗这三种强奸手段，含义截然不同，不是同类和同义词，无法互相替代；但是，在刑法上，这三种行为具有相似性，都是违背妇女意志的强奸罪手段行为。 2.欺诈与暴力、胁迫属于同类行为 首先，在刑法上，欺骗与暴力属于同类行为。一方面，我国“强奸罪”规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，“其他手段”自然要遵循同类解释规则。可以肯定，游医假借治病通精之由与病人发生性关系、孪生弟弟冒充哥哥身份与嫂子发生性关系，都是违背妇女意志的强奸。游医与弟弟，没有采用暴力、胁迫，而是欺骗。换言之，“其他手段”包括“欺骗”，因此，欺骗与暴力属于同类行为。 另一方面，国外立法例也肯定了，“欺诈手段”与“对物的暴力”是同类行为。如《意大利刑法》第513条规定：“采用对物的暴力或者欺诈手段妨碍或者干扰工业或者贸易活动的，如果行为不构成更为严重的犯罪，经被害人告诉，处以2年以下有期徒刑和103至1032欧元罚金。” 如果“欺骗”属于强奸罪的“其他手段”并与“暴力”相并列，符合同类解释规则；那么，把破坏生产经营罪的“其他方法”解释为包括“欺骗”并与对物的暴力相并列，同样符合同类解释。 其次，破坏生产经营罪中的欺骗，也可以是虚假程度更低的欺诈。破坏生产经营罪中的“暴力”只是对物的暴力(对机器和耕畜)，属于低程度的暴力；相应地，破坏生产经营罪中的欺骗，也可以是低程度的欺骗。经营领域的欺骗花样更多，破坏生产经营罪又是轻罪，入罪门槛应当降低，如日本刑法妨害业务罪的行为方式非常宽泛，对欺诈的认定标准很低，“所谓(妨害业务罪)使用诡计，是欺骗、诱惑他人，或利用他人的错误和无知。不一定要对他人进行动员，只要是使用足以导致他人做出错误判断或者影响其业务正常的手段、方法就够了。本罪中的欺骗，在其意义上，比诈骗罪的欺骗的范围要广。”(20)因而，在解释论上，破坏生产经营罪“其他方法”中的“欺骗”，外延更宽，无需对应诈骗罪中的欺骗，而可以参照民法上的欺诈，进而可以涵盖日本刑法中的“诡计”。 3.破坏生产经营罪“其他方法”也包括威力 “毁坏机器设备、残害耕畜”是对物之暴力，在我国刑法中，暴力与胁迫可以相提并论，因此，“其他方法”也包括胁迫。破坏生产经营罪中的暴力属于低程度的对物暴力，相应地，本罪的胁迫也可以是低程度的胁迫。 日本刑法妨害业务罪中的“威力”，要么属于暴力、要么属于胁迫。当然，日本学者界定的“威力”范围更宽，“威力，除了使用暴行、胁迫之外，还包括利用社会地位或经济上的优势所形成的权势的场合。”(21)实际上，利用优势或权势，都是胁迫的一种表现，我国刑法许多条款的“胁迫”都是利用了权势或优势，如“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”、“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的”。因此，只需要对“胁迫”稍作扩张解释即可包容威力。 总之，破坏生产经营罪的“其他方法”，可以涵盖妨害业务罪的行为方式——诡计和威力。 (三)恶意注册使用黑卡手机是“使用诡计”和“输入虚伪信息” 恶意注册必然要采用欺骗手段、使用虚假信息，符合破坏生产经营罪“其他方法”中的“欺骗方法”。 1.恶意注册需要使用诡计和欺诈行为 首先，恶意注册使用的非实名制手机是欺骗手段。2013年7月16日，工业和信息化部公布了《电话用户真实身份信息登记规定》，要求移动电话都实行用户实名登记制。注册账号时，需要用手机接收验证码，这一过程有专门的网站配合实施，例如，在12306网站注册的时候，需要进行手机短信验证，而购买很多个手机号的做法也不现实，于是，爱码、淘码等手机短信验证码平台成了黄牛的“帮凶”。②这些验证码平台从各种途径收集非实名制手机卡或者第三人作废的手机卡，如黑市上收购来的，已经停机但三个月内尚能够收到短信(不能发短信)的手机卡，帮助他人注册。违反国家规定，使用非实名制手机卡，就是欺骗行为。 其次，违反注册规则输入虚假信息也是欺骗手段。电子商务平台实行“后台实名、前台自愿”的原则，注册账号主要依赖手机实名制保证后台实名制。而恶意注册，就是使用虚假信息、规避真实身份(实名手机号码)被记录。 以淘宝网为例，《淘宝平台服务协议》要求注册者的信息应当真实合法，要求如下： 3.3 注册信息管理 3.3.1 真实合法 【信息真实】在使用淘宝平台服务时，您应当按淘宝平台页面的提示准确完整地提供您的信息(包括您的姓名及电子邮件地址、联系电话、联系地址等)，以便淘宝或其他用户与您联系。您了解并同意，您有义务保持您提供信息的真实性及有效性。 网站的注册规则要求实名手机、信息真实合法，而恶意注册者点击同意淘宝注册规则后却违背这一要求，在网站上使用虚假信息，是欺骗手段。 2.恶意注册必然要输入虚伪的信息 日本刑法“以破坏电子计算机等手段妨害业务罪”的规定是“向供他人业务上使用的电子计算机中输入虚伪信息或者不正当指令”。恶意注册同时也符合“向供他人业务上使用的电子计算机中输入虚伪信息或者不正当指令”的规定，因为恶意注册时输入的手机号码，不是注册者的实名制手机，属于虚伪信息。 例如，根据淘宝网的注册流程，网页上会显示“请输入你的手机号码”的弹框，“你的”显然是指注册者的手机号。而恶意注册者输入的收购的黑卡手机号码，既不是注册者的实名制手机卡，也不是他人正在使用中的实名制手机卡，属于“输入虚伪信息”。这一行为既是日本刑法的妨害业务行为，也是破坏生产经营罪“其他方法”中的“欺骗方法”。 总之，恶意注册人使用了非实名手机或虚假身份，属于采用欺诈手段妨害业务的行为。 四、破坏生产经营罪中的“破坏”等于“妨害” 恶意注册能否构成破坏生产经营罪，还需要解释“破坏”的含义。如果把“破坏”理解为毁坏的程度——使生产经营瘫痪或崩溃，那么，恶意注册很难构成破坏生产经营罪。因为，只有热门网站和平台的账号(如淘宝、12306和新浪等)才有恶意注册的价值——交易并获利，这些大网站和平台往往财大气粗，会提前增加服务器的空间、防范恶意注册引发混乱，虚假账号不会明显影响到其他账号的正常运行。因而，多数热门网站和平台不会因恶意注册而出现系统瘫痪或崩溃的情形。如何理解“破坏”的性质和程度，是能否对恶意注册定罪的关键之一。 (一)刑法中的“破坏”没有固定含义 首先，“破坏”的含义变动不居。根据《现代汉语词典》，“破坏”的含义是：损坏、损害、变革、违反等。我国刑法中大量出现“破坏”一词，大致上可以归为几类：一是物理损坏(如破坏交通工具罪)，二是扰乱活动(如破坏游行罪)，三是改变状态(如破坏监管秩序罪)，四是改变关系(如破坏军婚罪)，五是无实质意义的强调(如破坏国家统一)。显然，破坏是一个多义词，不能简单定义。 在国外也是如此，英国的瓦尔特法官(Walters)在适用“损害财产罪”的法条时指出，不同的事物因不同的方式而受损，“要为‘损害’规定一个很常见、但同时又很简洁且绝对的规则是很困难的。你必须在很大程度上根据每个案件的具体情况，该条款的性质以及它被影响或被对待的方式来决定。……为了构成‘损害’而没有必要将这类确定的或实际的损害认定为该财产没有使用价值了，或保留着它的正常功能。”(22) 可见，刑法中“破坏”含义广泛、弹性极大，不必把“破坏生产经营”理解为必须使生产经营停顿、无法正常进行的程度。 其次，“破坏”不等于整体崩溃，局部改变也是破坏。例如，“寻衅滋事罪”规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的”，根据司法解释，“致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的”就符合本罪“随意殴打他人”的法定行为方式。如此看来，“破坏社会秩序”的标准很低，针对一个人的侵犯，也可能“破坏”了社会秩序。 “寻衅滋事罪”第二款还规定：“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的……”。显然，第一款所讲的“破坏社会秩序”属于“轻微破坏社会秩序”，立法者在此肯定：“破坏”等于“轻微破坏”；至少可以说，刑法中的“破坏”不是“严重破坏”，更不是完全毁坏。在此意义上，改变、影响就是一种“破坏”，即只要局部社会秩序发生了一点点变化，就可以认定“破坏社会秩序”。 最后，没有任何改变，也可以构成“破坏”。在很多刑法条文中，“破坏”只是一个虚词，没有实质意义，无需在定罪时考量。如“煽动分裂国家罪”规定：“煽动分裂国家、破坏国家统一的……”在一般情况下，发表煽动分裂国家的言论，在客观上不会使国家分裂，甚至对国家统一也没有任何影响，即本罪的“破坏”既不是客观的改变，也不是客观的影响，是一种无客观意义的表述。实际上，本罪的“破坏”是一个主观要素，应当理解为“意图破坏国家统一的”。 综上所述，“破坏”是被立法者完全破坏了的一个术语，无节操无底线。其上限为对事物的物理毁灭(如破坏交通工具罪)，中线则是对事物的任何改变(如破坏社会秩序)，下限则是没有客观意义(如破坏国家统一)。因此，在理论上，对“破坏”(生产经营)做任何解释，都于法有据。 (二)在互联网领域干扰、影响就是“破坏” 虽然把“破坏”(生产经营)做任何解释，都符合刑法立场。但是，本文有义务对“破坏生产经营”做出明确解释。 首先，“破坏生产经营”应该按照秩序型犯罪进行解释。在刑法中，“破坏”的对象大概包括三类：一是实物，如破坏火车、汽车；二是活动，如破坏选举；三是秩序，如破坏公共秩序。如果“生产经营”属于实物，可以把毁坏作为解释“破坏”的基准，但明显不是。 在词义上，“生产经营”兼具有活动和秩序的性质，“破坏生产经营”就应当以破坏活动和秩序犯罪为解释基准。作为破坏活动的犯罪，“破坏集会、游行、示威罪”中的破坏行为，刑法规定为“扰乱、冲击”；而“破坏社会秩序”，如前所述，就是改变、影响。因此，“破坏”(生产经营)就是扰乱、影响或者改变。 其次，在互联网领域，“破坏生产经营”应当界定为“干扰、影响生产经营”。这是参照“破坏计算机信息系统罪”的立法表述——“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰……”，换言之，在计算机领域，“干扰”也是“破坏”的行为方式。 如何界定“干扰、影响”的具体标准?本文认为，以企业是否需要做出应对作为判断基础。如果企业无需理会恶意注册的账号，则应当认定“生产经营”没有被干扰、影响，也就是没有被破坏；反之，如果企业需要理会、处理恶意注册的账号，应当认定为“生产经营”受到了干扰、影响，并被“破坏”。 (三)“破坏”生产经营就是“妨害”生产经营 在互联网违法犯罪日益增多时，法官对恶意差评、买空后退货等妨害业务行为，不敢适用破坏生产经营罪，就是因为“破坏”太重、“妨害”太轻，两者相差太远。本文认为，“破坏生产经营罪”中的“破坏”，应当解释为干扰、影响，与“妨害”是同义词。尤其不能把破坏理解为有形损害，如在英国刑法中，“一件东西虽实际并未被打破或变形但也可能受到损害。在别人的土地上倒垃圾，即使对垃圾下的土地没有造成任何有形的破坏，也可能造成对土地的损害，因为地主在使用土地之前可能花钱让人将这堆垃圾移走。”(23)因此，把“破坏生产经营罪”应当理解为“妨害生产经营罪”，完全在词语含义的射程范围之内。 我国立法亦认可“破坏”与“妨害”的同义性。如“破坏选举罪”规定：“以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权”，根据法条，“妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权”也是“破坏选举罪”，可见“妨害”等于“破坏”。因此，把破坏生产经营罪解释为妨害生产经营罪，符合立法者的用词规律。 五、破坏生产经营罪中的“生产经营”可以包容“业务” 主流观点认为，破坏生产经营与妨害业务罪的行为对象不同，“生产经营”无法涵盖“业务”，“日本刑法规定的妨害业务罪和我国的破坏生产经营罪有所不同。妨害业务罪中的业务，既包括经济活动，也包括文化活动，甚至包括宗教活动、慈善活动等。”(24)这是对“经营”的过时理解。我国刑法虽然没有规定妨害业务罪，但通过客观解释，“生产经营”可以涵盖“业务”的内容。 (一)“经营”包括非营利性业务 1.“经营”就是组织管理活动，可以涵盖业务 97刑法规定的“破坏生产经营罪”，不同于与79刑法的“破坏集体生产罪”。立法者在“生产”后面增加了“经营”，使本罪的保护范围指数级扩张。生产和经营是独立的两个社会活动，“生产”的范围较窄，无法涵盖非生产性“业务”；而“经营”的外延极广，完全可以涵盖“业务”的内容。 按照《现代汉语词典》，“经营”是“筹划并管理；泛指计划和组织。”换言之，组织、管理和筹划工作都是经营，从这个意义上讲，慈善事业也是一种管理工作，不是“生产”但属于“经营”。认为“经营”无法包括妨害业务罪中的文化、宗教、慈善活动，是把“经营”理解为了营利性经济活动。但是，在汉语中，经营经常与经济、商业无关，如人们经常说“经营爱情、婚姻”。因而，文化、宗教、慈善活动，都是一种组织管理意义上的经营活动，受到破坏生产经营罪的保护。 2.互联网时代的“经营”未必是经济活动 认为“经营”不能涵盖“业务”，主要原因是把经营当做经济性营业，需要营利性。如有学者认为：“生产经营就是人们通过劳动以追求利润的过程。”(25)这是一种工业时代的经营观，在互联网时代，经营模式和理念已经发生了重大改变，经营不再需要营利性、经济性。 人类行为的谋利本质没有改变，“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，但谋利的内容发生了重大变化。在传统商业模式中，利等于钱。但是，互联网改变了游戏规则，对某一项业务，企业长期亏钱经营、不求盈利，如打车软件或者支付宝，往往是倒贴消费者以积攒人气、培养消费习惯。在互联网时代，“利”不仅包括“钱”，还包括影响力、市场占有率、社会认可度等，未来更重要的是大数据——获取消费者的信息就是某项经营的目的。例如，收费的电子邮箱是经营行为，永远免费的电子邮箱，也是经营行为。需要支付月租的账号，是企业的经营行为；永远免费的账号(如QQ)、注册赠送代金券的账号也是经营行为。报社收费订阅报纸，是经营行为；微信公众号免费订阅、甚至送红包求关注，也是经营行为，报纸和公众号起着同样的功能，但经营的模式和理念，截然不同。 在传统商业社会，免费赠品是“羊毛出在羊身上”，最终是由消费者买单；但是，在互联网时代，出现了“羊毛出在猪身上”的怪相，如滴滴快的曾宣布每周一为乘客买单两次，相应成本并没有转嫁给消费者。这些经营模式导致“经营”的经济性越来越弱，甚至完全没有营利色彩。刑法应当考虑社会发展趋势，合时宜地把非经济性的文化、慈善业务，都解释“经营”。 (二)“经营”比“业务”更符合刑法需要 首先，“经营”可以排除不应当受到刑法保护的“业务”内容。“经营”是发生在市场领域或市民社会的行为，是受私法调整的领域，不同于受公法调整的国家权力。因此，“经营”的范围可以把公务排除在外，使破坏生产经营罪与妨害公务罪从根本上划清界限。而妨害业务罪中的“业务”，难以与公务区分，“妨害执行公务罪，是从国家的统治作用的角度来把握犯罪的，而妨害业务罪是从个人的社会活动的自由的角度来把握犯罪的，因此，妨害公务的行为，构成妨害执行公务罪的同时，和妨害业务罪之间，是观念竞合。”(26)而使用经营一词，就不会发生竞合与混淆。 其次，可以把“业务”无法包括的内容纳入刑法评价。从字面含义看，“业务”具有职业性和长期性色彩，“业务必须是反复、持续的事物(继续性要件)，因此，团体的成立仪式之类的，举行一次活动就结束的行为不包括在内。”(27)但是，“经营”活动无需考虑持续性、职业性等条件，一次性的活动也可能是经营。例如，某广场举办“千禧年狂欢嘉年华”，某市组织球队夺冠庆祝晚会(游行)，这种一次性的活动，肯定不是业务，但这些活动有承办单位，投入了资金、人力或物力，是一种经营活动。破坏这些活动，可以构成破坏生产经营罪。 同时，与日本妨害业务罪只限于三种固定方式相比，我国破坏生产经营罪有“其他方法”的兜底规定，解释范围更有弹性，保护法益更加严密，更利于应对我国落后的农业、庞大的工业和先进的互联网产业并存的多元经济模式。 六、结语：生在农业时代、活在信息时代 在司法实践中，破坏生产经营罪成为了奄奄一息的罪名，法官不敢把一个写有“耕畜”的条文，牵引到互联网领域。没有见过互联网的立法者，是否会同意贯穿本文的能动司法主义?波斯纳倡导的“想象性重构”给出了肯定答案：“即使在比司法部门更为等级化更为同质的系统中，解释也是创造性的，而不是机械的。这种努力是要搞清情势的意义，而不只是弄清文本或其他交流的意义。当法官遭遇的制定法不明智时，就如同下级军官遭遇命令不明确时一样，法官必须调动自己的一切想象和移情的能力，他要努力将自己置于创制该制定法的并请求予以解释的立法者的位置上。他们不能只研究字面含义，他们必须努力理解立法者当年所面临的问题。”(28)人类要用前人的工具，让今天的生活更美好；法官要用前人的制度，让今日的生活更有秩序。司法者有责任与时俱进地对诞生于农业时代、充满刀耕火种色彩的“破坏生产经营罪”，进行客观解释，既打击小农生产中的妨害业务行为，也打击电商时代的妨害业务行为。 注释： ①万学忠、王春：“互联网恶意注册和虚假认证泛滥，超千亿黑灰产业链亟待依法剪除”，载《法制日报》2015年8月28日。 ②池海波：“火车票代售点暂停核验身份证”，载《北京青年报》2015年11月13日。 ③“新浪微博封杀数千营销大号，幕后公司疯狂反扑”，载http：//mt.sohu.com/20150525/n413721725.shtml，访问时间为2015年10月30日。 ④万学忠、王春：“互联网恶意注册和虚假认证泛滥，超千亿黑灰产业链亟待依法剪除”，载《法制日报》2015年8月28日。 ⑤李明：“谁动了我的奶酪——如何治理互联网上的‘恶意注册账户’行为”，载《“破坏网络交易秩序刑事司法问题”会议论文集》，第12页。 ⑥高健、韩志泰：“首例“滴滴打车刷单”案告破”，载《北京日报》2015年10月10日。 ⑦李明：“谁动了我的奶酪——如何治理互联网上的‘恶意注册账户’行为”，载《“破坏网络交易秩序刑事司法问题”会议论文集》，第12页。 ⑧黄晓宇：“司机刷单套取滴滴3万元被批捕，刷单成普遍现象”，载《北京晨报》，2015年10月10日。 ⑨[美]迈克尔·瑞斯曼：《看不见的法律》，高忠之、杨婉苓译，法律出版社2007年版，第34、36页。 ⑩The White House.National Strategy for Trusted Identities in Cyberspace.April,2011. (11)王春：“打码验证猫池养卡产供销一体化”，载《法制日报》2015年9月4日。 (12)[日]大塚仁：《刑法概说》(各论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第158页。 (13)池海波：“火车票代售点暂停核验身份证”，载《北京青年报》2015年11月13日。 (14)Agency response to internal U.S.Government survey,December,2007. (15)Are Passwords Really Free? A closer look at the hidden costs of password security.RSA working paper CLHC WP 204.2004. (16)[美]朱迪丝·N.施克莱：《守法主义——法、道德和政治审判》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版，第82页。 (17)张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第911页。 (18)张明楷：“妨害业务行为的刑法规制”，载《法学杂志》2014年第4期，第3页。 (19)张明楷：《刑法分则解释原理》，中国人民大学出版社2011版，第60页。 (20)[日]大谷实：《刑法讲义各论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第132页。 (21)[日]大谷实：《刑法讲义各论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第133页。 (22)[英]史密斯、霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第795页。 (23)[英]史密斯、霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第794页。 (24)柏浪涛：“破坏生产经营罪问题辨析”，载《中国刑事法杂志》2010年第3期，第43页。 (25)莫志强：“论破坏生产经营罪”，载《社科与经济信息》2001年第8期，第12页。 (26)[日]大谷实：《刑法讲义各论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第131页。 (27)[日]大谷实：《刑法讲义各论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第130页。 (28)[美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第343-344页。