行政诉讼缺席判决制度之重构，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,判决论文,重构论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、国外两大法系行政诉讼缺席判决制度比较分析
在诉讼中，缺席判决是与对席判决相对而言的。罗马法所创立的缺席审判制度对后世西欧封建民事诉讼和后来资产阶级的民事诉讼制度和行政诉讼制度都有着深刻的影响。但是，各国在民事诉讼法中和行政诉讼法中对于缺席判决制度的具体规定各不相同。尤其是对于“什么情形属于缺席，当事人不到庭之效果，当事人不到庭究竟受胜诉之判决？或受败诉之判决？”① 各国规定差别很大。
在民事诉讼中，缺席在通常意义上是指当事人在言辞辩论期日不到场。但各国法律对此的规定存在着分歧。法国民事诉讼法把缺席区分为当事人不到庭和未能在诉讼行为期间内实施诉讼行为两种。② 美国则把缺席区分为被告从不到案或不对原告的起诉书作出答辩和被告曾经到案但不作出正式的答辩书或审理时不出庭两种情形③。在英国，缺席是指被告未能在规定的期间内提出防御的意思或者被告虽然提出答辩，但在审理前审查日(Pre-trial reviews)不到案。德国和日本的民事诉讼法都把当事人于言辞辩论期日虽到场而不进行辩论视为未到场。④ 但在德国，未提出答辩书并不构成缺席，因为德国民事诉讼法认为除起诉外，所有诉讼文件只是供准备言辞辩论用。关于当事人缺席之效果，自近代以来，通过各国的立法实践，民事诉讼缺席判决形成了两种基本模式：即缺席判决主义和一方辩论判决主义。⑤
民事诉讼缺席判决主义是指原告缺席时，被告可以申请撤销诉讼或法院驳回原告诉讼请求或拟制为原告放弃诉讼请求；被告缺席时，拟制为被告自认原告主张的事实，根据原告的申请，法院作出缺席判决。如《美国联邦民事诉讼规则》第41条第2款规定：“如果原告不继续进行诉讼或不遵守本规则以及服从法院命令时，被告可以申请撤销诉讼或驳回其诉讼请求。除非法院在该撤销诉讼的命令中特别注明，否则基于本款规定以及本条未作规定的其他撤销诉讼，具有实体裁判的效力。但是，因无管辖权、审判地不适当或未按本规则第19条规定合并当事人而撤销诉讼的除外。”该法第55条第2款第1项规定：“当原告对被告请求一定金额或者是通过计算可以确定的金额，如果被告因不应诉而被登记为缺席，并且被告并非为未成年人或无行为能力人时，书记官应根据原告的请求和负债额宣誓陈述书，登记被告承担请求的数额和诉讼费用的判决。”
民事诉讼一方辩论判决主义的基本内容是指当事人一方在言辞辩论期日不到庭时，由到庭一方当事人进行辩论，法院将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，依到庭一方当事人的申请作出判决。⑥ 一方辩论判决主义为现代西方大多数国家所采用。德国于1924年修改民事诉讼法时规定，在言辞辩论的期日当事人一方缺席时，出庭的人可以申请依现存记录为裁判代替申请缺席判决。⑦ 与德国相比，日本完全摒弃了缺席判决主义，而采用一方辩论判决主义。日本1926年民事诉讼法第138条规定，原告或被告在第一次应为口头辩论的期日里不到场或虽到场而不为本案的辩论时，可以将其所提出的诉状、答辩状或其他准备文书所记载的事项视为已作陈述，而命令出庭的对方当事人进行辩论。⑧ 法国1976年新民事诉讼法典第472条规定，如被告不出庭，仍然可以作出实体上的裁判。法官只有在认为(有关为实体裁判的)请求符合规定，可予以受理并且理由充分时，始认定该请求成立⑨。
虽然行政诉讼制度发源于法国的行政法院制度，但是其它国家的行政诉讼制度并未都按照法国的模式来构建。行政诉讼制度发展到今天，形成了在受理诉讼的法院、诉讼范围的大小及诉讼程序等方面有很大差别的两大诉讼制度，即以法国和德国为代表的大陆法系的行政诉讼制度和以英国和美国为代表的普通法系的行政诉讼制度。在大陆法系国家，行政诉讼案件主要由普通法院外的专门行政法院受理，相比普通法院的诉讼程序，行政法院的行政诉讼程序比较简便，它采用审问式审理程序，采用书面审理方式，法院主要适用判例法。在普通法系国家，普通法院成为行政诉讼案件的主要受理机构，且对其它行政诉讼受理机构的裁决享有最终裁决权，它采用对抗式诉讼程序，采用开庭审理形式，并以适用普通法为原则，适用特别规则(行政法规则)为例外。与此相对应形成了两种不同的行政诉讼缺席判决制度模式：笔者将其称之为大陆法系的行政诉讼案卷判决主义模式和普通法系的行政诉讼缺席判决主义模式。
行政诉讼案卷判决主义是指行政诉讼当事人不按照预审法官规定的期限提出书状或不回答问题，经催告一次仍不遵照时，法院可以对原告的不作为视为撤回起诉，对被告的不作为视为承认原告的主张⑩。案卷判决主义有以下特点：第一，案卷主义缺席判决制度以职权主义诉讼模式为基础，强调“法官在诉讼的发展中起领导作用。法官负责查明事实，调查证据，不论对原告或被告有利或不利的证据都要调查，不受当事人提供证据的限制”(11)；第二，案卷判决主义对“缺席”的认定是基于当事人在法律或法院规定的期间内有没有提出书状(起诉状、答辩状和辩驳状(12) 和有没有回答预审法官的提问为判断标准，并不是以言辞辩论期日内当事人有没有到场为标准，凡是当事人在法律或法院规定的期间内没有提出书状或没有回答预审法官的提问即为缺席。这一规定体现了“审问式审理程序”的特点，符合“书面审理方式”的要求；第三，法院根据当事人有没有提供书状这一是否“缺席”之情形来决定当事人“缺席”之效果，原告缺席视为撤回起诉，被告缺席视为承认原告的主张；第四，赋予被告行政机关“异议权”，即“行政法院在被告缺席的情况下所作出的判决，被告有向原审法院提出申诉，请求撤销这个判决的异议权”。(13)
行政诉讼缺席判决主义为普通法系国家普遍采用，普通法系行政诉讼的显著特点是：“由普通法庭而不是特殊的行政法庭判决有关政府行为的合法性的案件。公法和私法不存在形式上的区别。”(14) 因此，私法诉讼中的缺席判决制度也是公法诉讼中的制度。但是，公法诉讼中的缺席判决的运用比私法诉讼要求更严。在私法诉讼中，如果原告缺席，被告可以申请撤销诉讼或驳回其诉讼请求，如果被告缺席，根据原告的申请，判决被告败诉。但在公法诉讼中，被告缺席，原告申请对被告缺席判决，原告要提供充分的证据才能实现，否则，原告要承担举证不足而导致被驳回诉讼请求的结果。如《美国联邦民事诉讼规则》第55条第5款规定：“对美国国家的判决，除非原告向法院提供了充分的证据证实其请求或救济权利，否则对美国国家、公务员或其机关不得作出缺席判决。”可以看出，普通法系行政诉讼缺席判决制度的特点有：第一，行政诉讼缺席判决制度以当事人主义诉讼模式为基础，强调当事人在诉讼过程中的作用；第二，对“缺席”的认定是基于当事人不应诉(包括在法律规定的期间内没有防御的意思表示和在言辞辩论期日不到庭两种)为标准；第三，判决结果不以缺席为依据，而以到庭一方的辩论为依据。
从西方国家缺席判决制度的发展，我们可以看出，大陆法系的行政诉讼案卷判决主义不同于民事诉讼中的一方辩论主义，它们的区别主要在于：1.对“缺席”的认定不同。行政诉讼案卷判决主义对“缺席”的认定是基于当事人在法律或法院规定的期间内有没有提出书状和有没有回答预审法官的提问为判断标准的，而民事诉讼一方辩论主义对“缺席”的认定以当事人一方在言辞辩论期日是否到庭为标准；2.对当事人“缺席”之效果规定不一样。行政诉讼案卷判决主义对原告的“缺席”视为撤回起诉，对被告“缺席”视为承认原告的主张，而民事诉讼一方辩论主义规定，在一方当事人“缺席”的情况下，法院依到庭一方当事人的辩论、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，并依到庭一方当事人的申请作出判决。此外，行政诉讼案卷判决主义和民事诉讼一方辩论主义所对应的诉讼程序中的法官的地位及其所发挥的作用也不一样。英美法系的行政诉讼缺席判决主义也不同于其在民事诉讼中的缺席判决主义，主要表现为：行政诉讼缺席判决主义规定在被告缺席的情况下，被告未必承担败诉的法律后果；要使被告承担败诉的法律后果，与民事诉讼的缺席判决制度相比更强调原告的举证责任。而且，从两大法系对行政诉讼缺席判决制度的规定，我们也可以看出，两大法系的行政诉讼缺席判决制度分别借鉴、吸取了对方民事诉讼缺席判决制度的有关规则。具体表现为：
第一，大陆法系的行政诉讼案卷判决主义吸收了普通法系民事诉讼缺席判决主义关于当事人缺席效果之规定。因为普通法系民事诉讼缺席判决主义关于当事人缺席效果之规定更适合行政诉讼案卷判决主义。在大陆法系审问式程序下，司法实践中法官通过双方的诉状、书面材料和主动的调查，已可澄清案件事实，并就有关事实作出判决；如果当事人不主动提供书面材料、在法官的要求下仍不提供材料并且不说明理由的，法官也调查不到相关的材料，行政法院不仅可以认定当事人缺席，而且可以在事实上认定当事人没有有利于自己的证据，从而作出不利于缺席当事人的缺席判决是符合诉讼的公正、效率原则的。否则，“行政机关凭借优势地位，在没有证据的情况下，拖延诉讼时间；在有证据的情况下，扣留重要证据，采取消极抵抗态度。”(15) 因此，在行政诉讼案卷主义缺席判决制度中吸收普通法系民事诉讼缺席判决主义关于当事人缺席效果之规定不仅体现了公正原则，“而且加速了诉讼程序的进展，特别因为行政诉讼涉及公共利益，需要迅速解决，不能受当事人诉讼行为的限制。”(16)
第二，英美法系的行政诉讼缺席判决主义吸收了大陆法系民事诉讼一方辩论主义中的关于在当事人一方缺席的情况下，不得根据缺席的效果当然作出对缺席方不利的判决的规定。相比普通法系民事诉讼缺席判决制度，行政诉讼缺席判决制度的这一变化被认为更符合现代司法审查制度的要求。因为，在普通法系国家，行政诉讼程序受普通法传统的影响，采用对抗式程序，法官不享有调查取证权，法官是完全消极的。如果完全采用普通诉讼程序审理行政案件，不利于高效的行政管理，“法庭从自己这方面说，必须尊重这样一个事实即他们不得干预行政。”(17) 法庭应当和那些从公法上获取他们权力的人之间建立新的合伙关系，“新合伙关系是建立在共同目标基础上，即保持公共行政的高标准。”(18)“在司法复审过程中，申请人无疑是有自己的企图的，行政当局则不一定如此。”(19) 因此，强调缺席判决制度中在被告缺席的情况下，原告的举证责任是最好的选择。这也符合对抗式的诉讼文化传统，正如劳伦斯·M·弗里德曼所说：“美国人更喜欢对抗制，因为他们更熟悉对抗制……在美国人的成长过程中，处处接触的是对抗制。”(20)
二、我国行政诉讼缺席判决制度的法律规定及其特点
我国行政诉讼法第48条规定：“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”第51条规定，人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第49条第2款规定，原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。上述条文构成了我国行政诉讼缺席判决制度的基本内容。从上述规定我们可以看出，我国行政诉讼中对“缺席”的法律规定仅指当事人在言辞辩论期日未到庭或中途退庭，而未提出答辩状或虽到庭但不进行辩论并不构成缺席。对当事人缺席之效果，法律仅规定，原告经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的缺席，视为申请撤诉；而对被告缺席和原告、上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可而中途退庭的缺席，法律仅规定可以缺席判决，没有明确规定缺席当事人对缺席行为承担什么具体法律责任，更没有规定上述缺席当事人受胜诉或败诉之效果。法律对缺席判决适用的情况规定得比较明确，主要有以下几种情况：
第一，被告不到庭。经人民法院两次合法传唤，被告无正当理由拒不到庭的，根据行政诉讼法第48条的规定，可以缺席判决。
第二，被告已经到庭参加诉讼，但是未经人民法院许可中途退庭，又拒不返回的，如若被告已经合法传唤两次到庭应诉而未经许可中途退庭的，可以比照行政诉讼法第48条规定，缺席判决；如只经过一次合法传唤到庭应诉而中途退庭的，人民法院应延期审理，另定开庭日期，不能缺席判决(21)。
第三，原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。
第四，特殊情况下，人民法院裁定不允许原告、上诉人撤诉，原告、上诉人和被告、被上诉人双方经人民法院合法传唤无正当理由拒不到庭的，按行政诉讼法第48条和《若干问题的解释》第49条第2款的规定缺席判决。
与国外行政诉讼缺席判决制度相比，我国行政诉讼缺席判决制度具有以下特点：
(一)我国现行行政诉讼缺席判决制度不采用缺席判决主义
第一，对原告缺席的处理，我国的做法是“可以按撤诉处理”，而缺席判决主义的处理通常是拟制为原告放弃诉讼请求。两种不同的处理方法具有不同的法律后果。撤诉是指当事人放弃已经提起且已被法院受理的诉，以求停止审判，结束诉讼程序。就当事人对其已经提起的诉进行处分来说，撤诉是当事人的诉讼权利，撤诉的本身不是对实体权益的处分，原告撤诉后可以重新起诉。放弃诉讼请求则不同，它意味着当事人对自己实体权利的处分，正如有的学者所言，“放弃诉讼请求是当事人在法院受理案件后，放弃自己对被告提出的实体请求。它所指向的是实体问题，是当事人行使实体处分权的结果。放弃诉讼请求不会直接导致诉讼程序的结束，法院还有一个实体上的处理结论，处理一般以判决方式作出”。(22)
第二，对被告缺席，我国行政诉讼法只是规定了“可以缺席判决”，但对被告究竟受胜诉之判决？或受败诉之判决？或法院仍应根据已有诉讼资料就个案情形定之，也即未到场之当事人非必受败诉之判决，行政诉讼法没有作出明确的规定。从而决定了被告缺席这一诉讼行为产生的法律后果具有不确定性，人民法院在此问题上具有极大的自由裁量权，其完全可以置被告缺席这一情况于不顾，并基于其它各种理由而对行政诉讼案件作出处理。而根据缺席判决主义，在被告缺席的情况下，如果原告向法院提供了充分的证据证实其请求或救济权利，则被告受败诉之判决；如果原告未能向法院提供充分的证据证实其请求或救济权利，则被告不受败诉之判决。
(二)我国现行的行政诉讼缺席判决制度也有别于案卷判决主义
从表面上看，我国的缺席判决制度也以发现真实为目标，充分考虑缺席方在出庭前提出的答辩状和陈述的事实，判决的结果不以缺席方的缺席行为为基础。但是，它和案卷判决主义相差甚远。
第一，两者对于“何为缺席”的界定不同。案卷判决主义对“缺席”的认定是基于当事人在法律或法院规定的期间内有没有提出书状和有没有回答预审法官的提问为判断标准，并不是以言辞辩论期日当事人有没有到场为标准，凡是当事人在法律或法院规定的期间内没有提出书状或没有回答预审法官的提问即为缺席。而我国法律规定的“缺席”是指“人民法院在开庭审理时，在一方当事人或双方当事人未到庭陈述、辩论的情况。”(23) 至于当事人提出书状，但在言辞辩论期日未到场的，仍被认定为缺席。
第二，两者对当事人“缺席”之效果规定不同。案卷主义认为原告缺席视为撤回起诉，被告缺席视为承认原告的主张；我国缺席判决制度的规定为，原告缺席视为撤回起诉(原告申请撤诉，人民法院裁定不予准许的；原告经合法传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可而中途退庭的缺席，法律规定可以缺席判决)，被告缺席可以缺席判决。在可以缺席判决的情况下，法律并没有明确规定怎么作出缺席判决，如被告缺席可以缺席判决，但并不表明人民法院可以按照被告承认原告的主张作出判决，对于这一点前文已经论及。事实上，在法院无强职权的审判机制中，法院无法在被告行政机关缺席的情况下，就行政案件的实体问题作出判决。
第三，我国行政诉讼法没有赋予被告行政机关在受到缺席判决以后对缺席判决享有“异议权”，行政诉讼法第58条只是规定：“当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。”而行政诉讼案卷判决主义通常则规定，行政法院在被告缺席的情况下所作出的判决，被告有向原审法院提出申诉，请求撤销这个判决的异议权。
第四，两者对应的审理程序和审理方式不同。案卷判决主义主要与书面审理形式和以职权主义为主，以当事人主义为辅的审理方式相对应。在大陆法系国家，虽然开庭时也要求当事人和律师出庭，但双方当事人及其律师的陈述往往限于说明书状中的要求，不能逾越书状的内容和范围，诉讼结果主要取决于法官的书面审查效果，而不取决于当事人和律师的辩论效果(24)；在诉讼过程中，“法官积极参与诉讼，在诉讼中起主要作用。”(25) 法官可就他认为需要调查的事实进行调查。而我国的缺席判决制度与之不同。我国《行政诉讼法》第45条规定：“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第31条第1款规定：“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。”这些规定表明：我国行政诉讼以公开开庭审理为基本原则，以适用直接言辞原则为基本要求；同时在审理方式上，我国采用以当事人主义为主，以职权主义为辅的法庭审理方式，强调当事人的举证责任、强调直接言辞，法官对诉讼进程起主导作用，但对诉讼案件本身只能就法律规定的事项行使司法调查权。
三、我国行政诉讼缺席判决制度改造之方案选择
完整的缺席判决制度不仅明确规定什么情形为缺席，而且明确规定缺席之当事人应受什么之判决结果，也即缺席判决制度的规范性功能是明确的，同时，制度本身也应当是不存在内部矛盾，是便于实际运用的。但是，我国的行政诉讼缺席判决制度只是规定了“什么情形为缺席”，并没有规定“缺席之当事人应受什么之判决结果”(26)；而且制度本身也存在着矛盾，即根据行政诉讼法及其《若干解释》的规定，在原告、被告双方拒不到庭时，人民法院也可以缺席判决，而就目前我国的行政诉讼制度来说，行政诉讼一审案件一般都要求公开开庭审理，如连当事人都没有，怎么开庭审理？怎么作出判决？正如有学者所言：“这的确是个荒唐的事情”(27)，是违反审判规律的，也不符合缺席判决制度建立的初衷。因为缺席判决是对席判决的对称，法庭只能在一方当事人缺席的情况下作出缺席判决。制度中存在的这些问题不仅使诉讼当事人不明确是否一定不能缺席，也使法官不明确应该如何去运用这一制度，这一结果必然会导致行政诉讼司法实践中，缺席判决制度的规范性疲软，人民法院对当事人缺席行为的性质认识不清，造成缺席判决制度的运作和行政诉讼的其他制度运作不协调甚至发生冲突，最终使这一制度流于形式。
我国行政诉讼缺席判决制度存在的问题，决定了对行政诉讼缺席判决制度必须进行改造。对此有三种可供选择的方案：第一种是采用普通法系的行政诉讼缺席判决主义；第二种是照搬大陆法系的行政诉讼案卷判决主义；第三种是根据我国行政诉讼制度的特点以及我国的诉讼传统，借鉴两大法系缺席判决制度的合理规则，重构我国的行政诉讼缺席判决制度。笔者认为，第三种方案是唯一具有可行性的方案。
(一)我国没有对抗式诉讼传统，决定了缺席判决主义不适合我国国情
在普通法系国家，行政案件之所以适用当事人主义审理机制以及行政诉讼缺席判决制度能采用缺席判决主义，并且能有效运转，我认为有三个既是根本性的、也是原因性的条件：第一，普通法系国家基本上都建立了发达的完善的行政程序制度(28)，使行政相对人在行政程序中能得到可为司法审查作出裁判结果的证据材料。为对抗式诉讼机制奠定了基础，同时也为“在被告缺席的情况下，原告申请对被告缺席判决，原告要提供充分的证据才能实现，否则，原告要承担举证不足而导致被驳回诉讼请求的结果”这一缺席判决主义规则的确立奠定了条件；第二，对抗式诉讼机制已经成为一种诉讼文化深深根植于普通法系国家传统文化之中，并成为法律文化中人们最乐意接受的部分，甚至达到“除律师之外，其他人甚至不知道除了这种制度之外还有其他审判形式”(29) 的程度。这决定了社会主体对权利事实的重视。因为，他们知道一旦涉及诉讼，在这种对抗式诉讼程序中，当事人要负责证据的调查、准备、提出和证据价值的陈述(30)，这几个问题无论哪一个作不好，都将导致败诉的结果；第三，普通司法程序中至今保留着的普通法令状仍然可以作为请求和实施司法审查的根据(31)，从而弥补了现代普通诉讼程序对于行政案件司法审查的程序不足和制度缺陷，保证在当事人缺席的情况下，司法裁判最终能形成。如司法审查的原告在被告缺席的情况下，可以向法院申请调卷令，命令行政机关将其裁决及其案卷移送审查，从而解决原告调查、收集证据能力的不足，保证原告举证责任的充分实现，确保法官能根据充分的材料作出判决。
我国行政诉讼缺席判决制度如采用普通法系的缺席判决主义，根据上面的分析，也应当具备上述三个条件。对于上述条件中的第一个、第三个条件的实现，我们可以通过加快法律制度的建设在短期内能完成。但是，对于第二个条件的实现，笔者认为，在短期内、甚至在一个相当长的时间内都无法实现。因为，我国在漫长的封建社会，一直缺乏程序正义的观念，纠问式是诉讼的基本模式，在司法过程中，司法者完全主宰着诉讼的过程。在半封建半殖民地时期，我国的程序立法主要借鉴了大陆法系国家的立法经验，接受了大陆法的职权主义诉讼模式。新中国建立后，我们废除了国民党的六法，借鉴前苏联的立法经验，建立了新的司法制度，这种“司法完全是按照行政的模式建立和运作的，从而在原有的大陆法的职权主义基础上形成了一种超职权主义的诉讼模式”(32)。可以说，由古到今，司法的特点都是司法者在诉讼过程中起主要作用，法官包揽了证据的调查和搜集工作，诉讼当事人在诉讼中完全处于消极的受裁判的地位。这使得在法律文化传统上，人们在诉讼外，不重视具有司法价值的权利事实；在诉讼中，更不重视诉讼程序的价值。一旦涉及诉讼，人们习惯于依赖司法者的司法活动。再加之于我国“在传统上是一个伦理社会，法律在社会成员心目中的地位是较低的”(33)，这使得“我国民众参与司法的热情历来不高，参与的能力也有限。”(34) 虽然我国自90年代以来，法院在审判方式改革过程中，逐步强调诉讼当事人诉讼活动的重要性，逐步缩小法院的职权、淡化法官在诉讼过程中的作用，社会主体的法制观念正在改变，法律至上的观念逐步形成，司法的权威性逐渐得到认同，“人们开始学会运用法律规范自己的行为，但人们所形成的观念在很大程度上仍无法适应充满现代法治精神的行政诉讼制度的实践。”(35) 可以说，培养法律信仰、法治观念仍然是民主法制社会的主要任务，也是首要任务。正是因为这一原因，决定了我国行政诉讼缺席判决制度不能采用普通法系的缺席判决主义，不能适用“在被告缺席的情况下，原告申请对被告缺席判决，原告要提供充分的证据才能实现，否则，原告要承担举证不足而导致被驳回诉讼请求的结果”这一缺席判决制度规则。因为这一制度在相当长的时期内，不可能为社会主体所认同、所理解，不具有存在的正当性理由。
(二)缺乏公开性的大陆法系行政诉讼的书面审理方式，决定了我国不能照搬案卷判决主义缺席判决制度
大陆法系行政诉讼主要采用审问式程序，书面审理方式，案卷主义缺席判决制度之所以能发挥较好的作用，我认为这是由行政法院的性质、行政法院内部监督机制的完善、社会主体的普遍认同等原因决定的。以法国为例，法国行政法院的产生有其特定的原因。法国资产阶级大革命以前，行政机关与普通法院之间不信任的关系已经很突出，在资产阶级大革命中，代表封建势力的普通法院为了阻止新兴的资产阶级的成长，拒绝执行代表新兴资产阶级的政府的进步性法令。资产阶级为了排除普通法院的阻挠通过制宪会议颁布法令禁止普通法院受理行政案件，同时根据自己对三权分立原则的解释决定由行政机关的内部机构即当时的国家参事院作为专门解决行政纠纷的裁判机构(36)，“这一机构自身成了一个拥有很大权力和威望的行政机构，可以发展自己的法律原则，并使这些原则与现行的关于管理者与被管理者的权利关系的理论相一致。”(37) 后来，在此基础上发展成了独立的行政法院体系。可以看出，法国的行政法院本来只是一个行政机关，行政法院行使的裁判权本来就是行政权，“裁判案件只能适用行政程序”(38)。这使得行政法院的审判权具有强职权性质，行政法院在审理行政案件时，主要依靠自己取得的证据和当事人诉状进行书面审理并作出裁判。法国行政法院也意识到“行政法院依职权主动进行调查的权力从理论上不符合解决行政纠纷以及公正解决纠纷这种诉讼目的，……再有，由于历史的原因普通法院势力强大、对行政审判权一直觊觎不舍，……英国人也一直强烈批评法国的这种制度不合三权分立。这些内在的与外在的、历史的与现实的制约机制在事实上给行政法院形成了压力，行政法院为了维护自己的裁判者的地位不能不重视公正地行使调查权和裁判权”(39)，在法国民众和外人眼里，“毫无疑问，法国行政法院成功地对行政部门实施了真正的司法控制，提高了行政水平。他们完全是公正、客观的法院。”(40) 因此，无论是原告撤诉缺席，还是被告缺席，从法国缺席判决制度的规定看，法官由当事人缺席，推理出当事人没有有效证据，从而作出判决，在世人眼里是符合客观公正的。
我国的传统诉讼模式虽然是职权主义模式，社会主体也习惯于这一诉讼模式，但是在我国，行政诉讼不能实行职权主义诉讼机制。因为，在我国，无论是在漫长的封建社会，还是解放以后改革开放以前，司法与行政不分且隶属于行政，“行政权力介入社会生活的各个方面，司法机关的人财物都受到政府部门的管理和控制，司法机关事实上成为了政府的职能部门，并且以保障行政权作为司法诉讼活动的直接目的”(41)。由于这样一种权力机制传统，在诉讼观念上，人们已经形成了司法权小于行政权，受行政权指挥、领导等根深蒂固的观念。行政诉讼制度建立以来，“中国公民对他们与政府、与政治权力的关系从事实上和从观念上都在发生着悄悄的变革。政府从神坛走下，成了民众心目中的凡夫俗子。”(42) 但这种转化不是瞬间所能完成的，行政诉讼制度只是为这种转化提供了契机。对于司法权监督行政权的行政诉讼制度，人们仍然抱着困惑、不信任和期望的态度。人们渴望独立的公正的公开的司法权的运作。在这种情况下，如果行政诉讼采用不公开的书面审理方式，主要依靠司法机关自己取得的证据和当事人的诉状进行裁判，将使人们怀疑已经取得一定独立地位的司法权的独立性和公正性，司法权的运作很容易被人们认为是为行政权服务。因此，在目前行政诉讼缺席判决制度构建上，我国不宜设置“法官根据阅卷情况可以自行决定进行必要的调查活动”(43) 并根据案卷情况作出判决的职权，从而决定了案卷主义缺席判决制度在我国无法建立。
四、缺席判决之制度架构
通过对缺席判决主义和案卷判决主义缺席判决制度的立法比较以及对我国行政诉讼缺席判决制度的分析，笔者以为，在我国行政诉讼缺席判决制度改造问题上，应当借鉴两大法系缺席判决制度的合理规则，重构我国的行政诉讼缺席判决制度。具体重构方案为：
1.判断当事人是否“缺席”的标准应当为当事人在言辞辩论期日是否到庭履行诉讼行为
我国行政诉讼模式是以当事人主义为主，以职权主义为辅的诉讼模式，诉讼过程遵循直接言辞原则。这表明：在行政诉讼过程中，当事人于言辞辩论期日不到庭和言辞辩论期日到庭但不为任何诉讼行为的效果一样。如果仅规定“当事人在言辞辩论期日不到庭”为缺席，而不规定与此有相同诉讼效果的“当事人在言辞辩论期日到庭但不为任何诉讼行为”为缺席是不符合行政诉讼缺席判决制度设立的目的和功能要求的(44)。从行政诉讼控辩矛盾的解决要求看，诉讼当事人出庭并履行诉讼行为是保证行政诉讼审辩矛盾能够得到正确解决的前提，因为“案件事实只有在当事人辩论中出现，并通过当事人的辩论才能更准确的认定其真伪”(45)。行政诉讼制度中设立缺席判决制度其功能就在于控制当事人缺席情形的发生，“鼓励当事人出庭并完成包括出庭辩论等各种诉讼行为”(46)。应当说，强调当事人出庭只是为了当事人出庭履行诉讼行为，否则，如果仅强调当事人出庭，而不强调当事人出庭履行诉讼行为，单纯的当事人出庭对案件的处理毫无意义。比如说，在行政诉讼言辞辩论期日，诉讼双方当事人都到庭了，但双方当事人都不为诉讼行为，法院将无法裁决案件。因此，笔者认为，我国行政诉讼缺席判决制度在对“缺席”行为的认定上，应当兼采两大法系缺席判决制度对“缺席”的规定，以当事人在言辞辩论期日是否到庭履行诉讼行为为标准决定当事人是否“缺席”。当事人在言辞辩论期日不出庭或虽出庭但不履行诉讼行为都是缺席，反之，则不是。以这种标准认定当事人是否缺席，不仅有利于控制缺席情形的发生，促使当事人积极地主动地参与诉讼活动，而且也使法院在当事人“缺席”情形下所作出的判决摆脱了对缺席行为人的惩罚性嫌疑。因为，在这种标准下，对缺席者所作出的判决，不是针对当事人是否到庭，而是针对当事人是否履行到庭后应当履行的诉讼行为，是法院根据当事人履行诉讼行为的情况适用行政诉讼法其他规则(比如：原告申请撤诉，人民法院按撤诉规则处理；当事人不举证，人民法院按证据规则作出判决)所作出的。
2.建立原告缺席理由查明程序
行政诉讼缺席判决制度中，应当建立原告缺席理由查明程序。因为，行政诉讼毕竟是“民告官”的诉讼。在一个长期以“官本位”为社会主流观念的社会里，人们已形成了怕官、畏官，又需要官、依赖官的极其复杂的矛盾的心理，再加之于中国老百姓的“厌诉”心理，造就了“中国老百姓轻易不愿打官司，更不要说跟政府打官司了。他们能忍就忍，有其他办法就尽量采用其他办法，……老百姓不愿告状，主要不是因为没有法治观念，而是因为为现实所迫，首先是他怕本人和他的家属或者该单位以后还归行政机关管，怕打击报复；其次怕判决不公，怕判决执行不了”(47)。即使老百姓在万般无奈的情况下走向法庭，也可能因种种原因而撤诉，“在近几年的行政审判实践中，全国各级人民法院在已经受理的为数不多的行政案件中，以原告撤诉方式结案的数量占已审结案件的百分之五十以上，并呈逐年上升的趋势。……其中，非正常撤诉的案件不断增多，……非正常撤诉更多的是基于外力的影响或错误的认识。既有被诉行政机关的施压威胁，又有原告的委曲求全的违心退让；既有人民法院的变相调解和普遍宽容，又有被诉机关的私下许诺和让步。”(48) 这些情况的存在，可能导致原告在诉讼过程中不到庭或到庭后不履行诉讼行为或到庭后又中途退庭等缺席情形的发生。针对原告的缺席，行政诉讼缺席判决制度中只有建立原告缺席理由查明程序，人民法院才能查明原告缺席理由，才能作出是否准许撤诉或者是否适用缺席判决的裁定。而且，通过建立这样一个程序，可以约束法官在原告缺席情况下“对视为申请撤诉”这一司法自由裁量权的行使，有效的防止法官对不应当准许撤诉的行政案件，作出准许撤诉的情形发生；同时也能有效的防止行政机关在行政诉讼外，为达到让原告撤诉的目的，违法行使行政权力现象的发生，从而切实保障行政诉讼原告行政诉讼权利的充分行使。最终使司法“使人民感到亲切和心理上的认同”(49)。
3.明确被告到庭义务及责任，赋予被告申请对原告缺席判决的权利
行政审判其实质是司法权力对行政权力运作的合法性审查和监督。这决定了“在行政诉讼中被告的主要对手是法院，而不是原告；法院审理的对象也不是原、被告之间的权利义务纠纷，而是被告作出的具体行政行为以及为证明这种行为合法而提供的证据。”(50) 原告的诉讼行为只是具有使行政审判启动的作用，原告“一旦将行政审判程序启动，便从幕前退居幕后，并将矛盾转交给审判者，从而使审辩矛盾成为行政审判中的主要矛盾。”(51) 由此可见，在行政诉讼中，被告出庭履行诉讼行为对人民法院的重要性，只有被告出庭并履行诉讼行为，才能使审辩矛盾能得到解决，使司法权对行政权运作的监督落到实处，最终使行政案件得到处理。因此，行政诉讼缺席判决制度应当主要针对行政诉讼被告并兼顾行政诉讼原告而设置，如果平等的针对双方当事人设置，实际上是曲解了行政诉讼的本质，将弱小的行政诉讼原告与强大的行政诉讼被告拉到法庭上进行直接对抗，从而使法院和被告之间的审辩对抗矛盾退居为行政审判中的次要矛盾，行政审判权变成了与民事审判权同样的权力，最终使行政审判活动和民事审判活动“不具有质的区别，司法审查也将不成为司法审查了。”(52) 基于此，笔者认为，在行政诉讼缺席判决制度中，应当设立被告到庭(这里的到庭仅指在言辞辩论期日出庭，不包括是否履行诉讼行为)义务及责任的规则，明确规定被告行政机关依法出庭参加行政诉讼是其法定的义务，被告不履行这项义务，人民法院可以采取强制措施强制被告到庭(除有正当理由的)，并规定被告行政机关的法定代表人要对此承担法律责任。从理论上讲，被告行政机关不到庭实质上是被告行政机关的法定代表人没有履行其职责，由于其不履行职责而要被告行政机关承担缺席判决所带来的可能的不利后果是不公平的，虽然在行政法律制度中，行政机关的法定代表人将会为这种行为的后果承担法律责任，但在笔者看来，与其在判决之后追究法定代表人的行政责任，不如在判决之前通过行政诉讼司法程序追究其司法行政责任，立法上将这一权力赋予人民法院行使，这将有利于督促行政诉讼被告出庭参加诉讼，有效的防止被告缺席情形的发生，从而避免人民法院在不明案件事实真相的情况下作出缺席判决，保证行政诉讼案件的审理活动正常运作，达到正确监督行政主体合法运用行政权力的目的。而且，笔者认为，在行政诉讼缺席判决制度中，单独规定被告到庭义务及责任的规则，也是符合行政诉讼缺席判决制度的目的、功能；而且也是能为社会主体所理解的。因为在法治社会中，行政主体应当身先士卒地遵守法律，应当自觉地维护司法的权威，如果有违法不履行法定义务的情形发生，追究其法律责任应该是建设法治社会的必然结果。在这里需要明确的是，被告不到庭的责任只是被告因不到庭行为要承担的诉讼程序性责任，不是诉讼实体上的责任。
此外，缺席判决制度中，应当赋予被告可以在原告撤诉可能被批准而缺席的情况下，申请人民法院对原告进行缺席判决的权利。从诉讼理论和司法实践看，原告诉权实现后，被告不得不进入诉讼程序，不得不花费一定的时间和精力甚至费用用于准备诉讼，履行诉讼法所规定的有关义务。由此可见，原告撤诉虽然是向法院提出的，但诉讼的撤回显然关系到被告行政机关的利益，人民法院对于原告的撤诉行为是否准许，应当要考虑被告的意愿(53)。如果“在撤诉问题上全然不考虑被告的意愿，不给他说不的权利，是有失公正的”(54)，这会使得被告想通过诉讼打赢官司，证明具体行政行为合法作为诉讼投入回报的愿望落空；也是与行政诉讼法规定的当事人平等原则相违背的。我国行政诉讼法第7条规定，“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”这表明，在行政诉讼中，无论是作为原告的行政相对人还是作为被告的行政机关都平等地享有法律规定的诉讼权利和承担法律规定的诉讼义务，也意味着“每一方在享有诉讼权利的同时必须承担相应的诉讼义务；一方当事人享有特有的诉讼权利，则另一方当事人就有与之相对抗的权利。”(55) 撤诉作为行政诉讼中原告特有的诉讼权利，根据“平等原则”，被告应当有与之相对抗的权利，即有权决定是否同意。因此，人民法院在审查原告撤诉行为时，应当征询被告的意愿，在被告不同意原告撤诉的情况下，人民法院应当裁定不准许原告撤诉，如果原告缺席，只能适用缺席判决。
4.缺席判决的作出不以缺席的效果为依据，而以到庭一方的辩论为依据
正如前文所论述的，如果缺席判决的作出是针对当事人的缺席行为，那么缺席判决难逃惩罚性性质，可以说，我国行政诉讼缺席判决制度之所以与其他行政诉讼制度不协调甚至冲突，究其原因也是目前我国行政诉讼司法实践中，人民法院对缺席行为性质认识不清，将缺席判决错误地认为是对缺席者的惩罚性手段所造成的。对缺席判决的这种定位，不符合当今司法活动追求程序公正和实体公正的基本价值取向，也有违司法判决的本来面貌。缺席判决既然是一种司法判决，它应当是人民法院根据开庭审理所掌握的案件事实材料，并在充分听取到庭方当事人的陈述或辩护意见的基础上作出。因此，缺席判决制度运作仍然应遵循行政诉讼正常审判活动的法定程序，按照正常判决的法定要求作出判决。基于此，笔者以为，行政诉讼缺席判决的作出不能以缺席的效果作为判决的依据，而应当以到庭一方当事人的辩论作为判决的依据。但在这一缺席判决制度规则的设计上要注意以下问题：
首先，我国行政诉讼缺席判决制度所确立的以到庭一方当事人的辩论作为判决的依据规则不能完全采用普通法系行政诉讼缺席判决主义关于缺席判决以到庭一方辩论结果作为判决依据的规则。因为在普通法系缺席判决制度中，这一规则是建立在当事人主义诉讼模式基础上的，这一规则的运用强调到庭一方当事人对司法审查对象合法性的举证责任，强调在被告缺席的情况下，原告申请对被告缺席判决，原告要提供充分的证据才能实现，否则，原告要承担举证不足而导致被驳回诉讼请求的结果。如前文所分析的，普通法系行政诉讼缺席判决主义的这一规则在我国很难为社会主体接受，它不适合我国国情。我国行政诉讼缺席判决制度所确立的这一规则应当符合我国行政诉讼以当事人主义为主、以职权主义为辅的诉讼模式特点以及行政诉讼的证据制度规则特点。在我国，行政诉讼法规定，被告对具体行政行为的合法性承担举证证明的责任，原告对有关诉讼程序上的和有关民事上的事实主张，承担举证责任。在当事人提供证据线索，无法自行收集证据的情况下，人民法院可以根据其申请调取证据，所有的证据必须经法庭质证才能作为判决的依据。据此，我认为，我国所确立的以到庭一方当事人的辩论作为缺席判决的依据规则中，到庭一方当事人的辩论范围应当与其所承担的举证责任范围以及质证范围相当。也就是说，无论哪方当事人缺席，到庭方当事人在缺席审理过程中，都要依据行政诉讼法的规定承担自己的举证责任，并对缺席方当事人已提供的证据、陈述或答辩以及有关材料进行质证、辩论，人民法院根据到庭方辩论的结果作出缺席判决，到庭方不能不战而胜。
其次，对于诉讼过程中，原、被告都缺席的情况，不能适用缺席判决。因为在这种情况下，我国行政诉讼法所规定的人民法院的审判权权限范围决定了人民法院无法审理案件，无法判断案件事实，没有可作为作出判决理由的依据，无法作出判决。笔者认为，对于这种情况，人民法院应当裁定终结诉讼，并根据缺席者应承担的程序责任规则和行政诉讼撤诉制度规则作出处理。
注释：
①杨建华著：《大陆民事诉讼法比较与分析》，台湾省三民书局1994年版，第121页。笔者认为，引文原本虽然是针对民事诉讼缺席判决制度谈的，但各国行政诉讼缺席判决制度中同样存在这一问题。
②法国《新民事诉讼法典》第468条、第472条对原、被告当事人不到庭之情形作了规定；第469条、第470条对当事人未能在诉讼行为期间内实施诉讼行为作了规定。参见罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》第93—96页。
③美国《联邦民事诉讼规则》第55条第一款规定“被请求积极的救济的当事人，不应诉或不行使本规则规定的其它抗辩，并且以上事实已被宣誓陈述书或其它方法所明确时，书记官应登记该当事人为缺席。”参见白绿铉、卞建林译《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，中国法制出版社2000年1月版，第95页。
④德国《民事诉讼法》第333条规定：“一方当事人在按规定确定的辩论日点呼案件后(第220条第一款)不到场或不为辩论，即为迟误(缺席)”。参见[德]狄特·克罗林庚著：《德国民事诉讼法律与实务》，法律出版社2000年10月版，第333页。
⑤陈桂明著：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年10月版，第164—165页。
⑥陈桂明著：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年10月版，第165—166页。
⑦《德意志联邦共和国民事诉讼法》第330条，谢怀拭译，法律出版社1984年版。
⑧[日]兼子一、竹下守夫著：《日本民事诉讼法》，第285页。
⑨法国《新民事诉讼法典》第472条，参见罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》。
⑩曾繁正等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社1998年10月版，第380页。
(11)曾繁正等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社1998年10月版，第375页。
(12)大陆法系国家行政案件审理程序中有一个预审程序，法院受理诉讼后，预审小组将起诉状副本发送到被告行政机关，对其限期提出答辩状。原告就被告的答辩状可再提出辩驳状。参见曾繁正等编译《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社1998年10月版，第379页。
(13)为了防止被告拖延诉讼时间，1959年4月10日，法国最高行政法院下令取消了行政法中的异议程序，并规定被告对于行政法庭的缺席判决，可以向最高行政法院提起上诉。参见曾繁正等编译《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社1998年10月版，第385页。
(14)[英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第13页。
(15)曾繁正等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社1998年10月版，第375页。
(16)曾繁正等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社1998年10月版，第375页。
(17)[英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第24页。
(18)[英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第24页。
(19)[英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第24页。
(20)[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法治、现代化和司法》，载《北大法律评论》第1卷第1辑，第307页。
(21)胡玉鸿主编：《行政诉讼法教程》，法律出版社1997年7月版，第282页。
(22)张晋红著：《民事之诉研究》，法律出版社1995年版，第246页。
(23)应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第224页。
(24)曾繁正等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社1998年10月版，第324页。
(25)曾繁正等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社1998年10月版，第209页。
(26)甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年5月版，第142页。
(27)甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年5月版，第142页。
(28)普通法系国家认为，对行政权加以制约的形式主要有两种：一是行政程序制约，一是司法制约，即司法审查。行政程序制约是司法制约的前提条件，司法制约是行政程序制约的保障。参见曾繁正等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社1998年10月版，第407页。
(29)[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法治、现代化和司法》，载《北大法律评论》第1卷第1辑，第307页。
(30)Miller,TheFormativePrinciplesofCivilProcedure,18L.Rev.1,p.9—24(1923)。
(31)普通法系国家在主权豁免原则时期，行政相对人可以根据普通法令状请求法院予以救济，这些令状包括：调卷令、制止令、执行令、人身保护令、追查令、禁止令等。参见曾繁正等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社1998年10月版，第407页。
(32)王利明著：《司法改革研究》，法律出版社2001年1月第2版，第324页。
(33)章建生：《论影响实现行政诉讼价值目标法律机制及其对策》，载《法律科学》，1996年第2期。
(34)江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年6月版，第461页。
(35)章建生：《论影响实现行政诉讼价值目标法律机制及其对策》，载《法律科学》，1996年第2期。
(36)法国对“三权分立”的解释为，“行政、司法应互不干涉。裁判行政纠纷属行政事务，行政事务理应由行政机构受理。”根据这一解释，1789年8月法国司法组织法中，禁止普通法院受理行政案件。这为建立独立的行政性质的行政法院制度奠定了基础。参见曾繁正等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社1998年10月版，第290页。
(37)[英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第29页。
(38)宋炉安：《评行政诉讼的书面审理方式》，载《政法论坛》，1998年第1期。
(39)宋炉安：《评行政诉讼的书面审理方式》，载《政法论坛》，1998年第1期。
(40)[英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第29页。
(41)陈晓枫主编：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第493页。
(42)龚祥瑞主编：《法治的理想与现实》中国政法大学出版社1993年10月版，第26页。
(43)宋炉安：《评行政诉讼的书面审理方式》，载《政法论坛》，1998年第1期。
(44)参见笔者另文：《论行政诉讼缺席判决制度的目的、功能和司法理想》，《金陵法苑》2004年第4期。
(45)张伟平著：《程序公正实现中的冲突与衡平》，第334页。
(46)陈桂明著：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年10月版，第176页。
(47)龚祥瑞主编：《法治的理想与现实》中国政法大学出版社1993年10月版，第264页。
(48)彭贵才：《关于行政诉讼困境的法律思考》，载《法制与社会发展》(长春)1998年第3期，第14页；又参见《中国法律年鉴》1991—1998。
(49)王利明著：《司法改革研究》，法律出版社2001年1月第2版，第137页。
(50)胡肖华、江国华：《行政审判方式的特点研究》，载《法律科学》2000年第5期。
(51)胡肖华、江国华：《行政审判方式的特点研究》，载《法律科学》2000年第5期。
(52)胡肖华、江国华：《行政审判方式的特点研究》，载《法律科学》2000年第5期。
(53)我国行政诉讼法规定了对原告撤诉行为必须进行审查，但审查的条件是“原告撤诉不得规避法律，也不能损害国家、社会公共利益和他人的利益。”(参见应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年7月版)从来不考虑被告人为应付诉讼所投入的时间和精力甚至费用。这决定了在审查时可以无视被告人的意愿，我认为这是撤诉制度的缺陷。理论界关于民事诉讼撤诉存在着与行政诉讼撤诉制度相同缺陷问题的研究结论、成果，我认为同样适用于行政诉讼。也即应尊重被告意愿。(有关民事诉讼在此问题的研究成果，参见占善刚：《诉讼权利平等原则新论》，载《法学评论》1999年第2期。
(54)陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》(第1卷)，第297页。
(55)胡玉鸿主编：《行政诉讼法教程》，法律出版社1997年1月第1版，第104页。
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