1996年行政法学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：行政论文,法学研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、1996年行政法学研究概况
1996年是我国行政法学研究继续稳步向前发展的一年。除对行政法的基本理论问题继续进行反思和深入研究探讨外，还进一步扩张研究视角，更新研究方法，密切关注行政法的现实操作。配合依法治国的大讨论和行政处罚法的出台，加大行政法制改革力度，使依法行政观念日渐深入人心。同时行政法学界广泛展开对行政程序的研讨，以为行政程序法的制定奠定扎实的理论和现实基础。
本年度主要的学术活动有：中国法学会行政法学研究会于1996年1月3日至7日在哈尔滨市召开本研究会成立十周年的学术研讨会。会上对行政法学研究会十年来卓有成效的工作进行了回顾，并设定了今后的工作目标和任务。会上还给优秀论文发奖。1996年6月，行政法教学研讨会暨行政程序法研讨会在福建省厦门市召开。会上对行政程序问题进行了专题研讨，论文发表在《行政法学研究》1996年第2期上。1996年11月22日北京市立法学会举行第一次会议，研究讨论如何贯彻行政处罚法以及如何对地方性法规和规章进行清理的问题。1996年12月10日至15日在杭州举办行政法学年会。会议的主要议题是行政法治的理论与实践，重点研讨行政处罚法与地方立法以及行政执法主体与程序问题。
二、行政法学研究的主要问题
（一）对行政法学理论基础的反思
行政法学的理论基础问题是构建行政法学的基石，但由于行政法学自身的特点使行政法学基础理论问题长期以来众说纷纭。归纳起来主要有平衡论、控权论、管理论、服务论、公共权力论等学说。有学者对这几种理论进行评析，认为其均有理论上的片面性和缺陷，应重新探讨完善行政法学的理论基础。他指出在论及行政法的理论基础问题时，应当对所提出的观点和主张从理论上进行充分论证，通过科学的方法加以检验，形成相互争鸣的学术氛围。同时可通过比较、借鉴各国行政法律制度和理论，针对中国的民主政治、行政权力的运作状况、经济发展状态、文化观念等来探讨建立适合我国本土的行政法学。[①a]
有许多学者致力于对行政法基本理论尤其是“平衡论”的研究。将于1997年初出版的有关“平衡论”研究的论文集对“平衡论”学说进行全面、系统地阐述，届时必将会把对行政法基本理论问题的研究引向深入。
也有学者从行政程序的视角提出程序抗辩是新一代行政法治的基石。认为程序抗辩的实质就是把诉讼程序中的抗辩机制移植到行政程序（包括行政立法和行政执法）中以寻求行政的正当理由。通过相对方对行政权力的抗辩，来保持行政权力与相对方权利的平衡，增进行政效率与公民自由关系的协调，促使形式合理性与实质合理性的结合。[①b]实际上，所谓程序抗辩也是“平衡论”的具体体现，只是视角不同罢了。
（二）关于行政处罚
行政处罚法的颁行是我国民主与法制建设中的一件大事。行政处罚法中充分体现了依法治国与依法行政的思想，贯彻了民主、公正、公开、参与的基本精神，是我国行政法制走向现代民主化的一个重要里程碑。在贯彻实施行政处罚法及进行法规清理过程中，有下列一些观点和做法值得注意。
1.应当依据什么进行法规清理？有人认为进行法规清理时，行政处罚法是唯一的依据。也有人认为，清理法规时，行政处罚法的基本原则和基本程序的规定不能违背。由于行政处罚法只是一部通则，没有包括行政法领域的所有内容，因此对行政领域的其它法律、法规的规定，只要不与行政处罚的基本原则和基本程序相悖均应有效。我们同意后一种意见。
2.经国务院批准转发的行政规章的效力等级问题。一种意见认为应当视同行政法规的效力。另一种意见认为，行政规章经国务院批准转发后并不能因此而改变其效力等级，原因在于：（1）缺乏法律依据；（2）该行政规章的发布机关仍是制定行政规章的部委或直属机构，而不是国务院。我们同意后一种观点。
3.关于劳动教养是否属于限制人身自由的行政处罚问题。有人持肯定意见，有人则认为劳动教养属于一种特殊的行政强制措施，还有人建议废除劳动教养制度，设立轻刑法院专门处理这类问题。我们认为应当进一步研究确定劳动教养的性质和范围，完善其处理机关和处理程序，更好地发挥劳动教养制度的作用。
4.关于除法律、法规、规章以外的其它规范性文件有无行政处罚的规定权问题。一种意见认为规定权不同于设定权。其它规范性文件依法不具有行政处罚的设定权，但应有处罚的规定权，可在法律、法规和规章的范围内具体规定对某一类行为的行政处罚。规定权实质上是法律实施的一种方式。另一种意见认为其它规范性文件没有行政处罚的规定权。主要原因是缺乏法律依据，法律虽没有禁止其处罚规定权的行使，但也没有规定其有处罚规定权，因此应视为无处罚规定权，我们同意后一种观点。
另外对于行政收费扩大化的趋势应引起足够重视。行政处罚法对行政罚款的设定与实施予以严格限制，有部分行政机关即转向行政收费，扩大行政收费的种类、范围与幅度，影响了行政机关的形象和威信，加重了相对方的负担，侵害其合法权益，建议尽快制定有关行政收费的法律规范。
（三）关于行政程序
行政程序是本年度行政法学研究的一个热点问题，许多学者撰文对行政程序与法治的关系问题、行政程序的理论基础问题等作了深入的阐析，并对行政程序法的制定提出极具价值的建议。
有学者从法治的角度探讨程序规则，认为法治的基本原则主要就是程序规则。正义的程序是实现法律正义的唯一途径。法治的关键问题是程序问题，依法治国应表述为依程序法治国，因为（1）程序能够保证政府行为的形式合理性和形式正义性；（2）程序使当事人的选择更具理性；（3）程序的完成过程也就是法治的实现过程，即“法律的程序化”和“程序的法律化”的过程。[①c]
有学者将程序抗辩作为新一代行政法治的基石，认为在行政自由裁量权不断扩张的现代行政中，唯有程序才是协调行政裁量与法律控制的界限。[②c]大多数学者对行政程序价值的定位达成共识。有学者指出法治行政的要害在于保持法律对行政的控制，而这一目标只有在行政程序的作用下才能实现。他们将行政程序区分为传统行政程序与现代行政程序两种，认为传统行政程序不过是行政权与行政目标的附庸，不具有对抗行政权的独立性，而现代行政程序是在近现代民主政治的背景下产生和发展起来的，其基本目标和作用就是控制和约束强大的行政权，保障行政行为的合法、公正、公开和高效率。[③c]有学者也将行政程序法定位于对行政权力的独立监督与控制上。其出发点是：国家与行政机关永远比个人强大，在这种强弱不平衡的情况下，保护的重点只能是个人而不是抽象的集体，这是正义观念最起码的要求。[④c]
对行政自由裁量权包括行政滥用职权的有效监控也应立足于完善、科学的行政程序法的制订。[⑤c][⑥c]行政程序法对行政诉讼制度的完善意义重大。有学者认为行政主体证成、说明理由、听取当事人意见等是行政程序必不可少的内容。只有在行政程序上确立理由证成程序，给相对方以申辩权，才能使行政诉讼成为真正有效的民主制度。[⑦c]发达的行政程序对于减轻法院对事实问题的司法审查，集中精力审查法律问题，避免行政机关与司法机关的重复操作，提高效率，防止司法能量的浪费颇有价值。[⑧c]
对行政程序立法的宗旨、结构和模式，学者们纷纷提出自己的设想。有学者指出，我国现行行政法律体系中存在的根本问题是缺乏独立的行政监督与控制机制，因此行政程序法的立法宗旨只能确定为对行政权力的独立有效地监督和控制。行政程序法不可能是行政操作法，而必须是行政权力控制监督法。[⑨c]有学者考察行政程序立法的模式，认为法典模式是行政程序立法的高级形式，且已成为世界各国程序立法的普遍趋向。[⑩c]有学者提出行政程序法制定的初步设想，认为如果目前制定一部系统完整的行政程序法典的时机和条件不成熟的话，可考虑采取制定“行政程序法通则”的过渡办法。“通则”中可规定正当程序和合理程序的一般条件及其运用范围，借此统一各类行政程序的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的程序行为实施监督提供依据和标准，待实践中积累了充足的经验后，再将“通则”上升为法典。[①①c]还有学者对我国行政程序立法应采取的结构和体例作了分析和预制，认为我国行政程序立法不仅应包括特殊行政权力的设定程序，而且应借鉴国外行政程序中重要的制度，如回避、代理、听证、辩明、说明理由、书面制作、期间送达、一般与特殊程序、行政行为生效、成立、无效、撤销、调查、裁决等内容，建立起相对完善、系统、符合逻辑又便于操作的程序法律制度。[①d]
（四）关于行政复议
行政复议是行政系统内部自行解决行政争议的制度。针对行政复议在实践中暴露出来的问题，有人撰文指出应当对其进行必要的改革。具体内容是：（1）通过立法来调整行政复议与行政诉讼的关系，改变对行政复议与行政诉讼的自由选择，取消复议终局裁决，将行政复议作为行政诉讼的前置程序，以发挥复议机构的职能作用，避免因复议终局裁决引发的冤假错案。（2）由于原行政机关管辖存在缺乏领导权依据、不符合公正裁判的原则及不利于保护相对方合法权益等弊端，建议应由国务院设立复议机构，全权处理对国务院各部门及省级人民政府所作具体行政行为不服而申请的复议案件，这样做可以加强中央对复议工作的领导和监督，也可使行政复议建立在更为广泛的民主基础上，更好地保护公民的权益。（3）改变本级人民政府与上一级主管部门共同的复议管辖方式，而由本级人民政府管辖，有领导权的上一级主管部门应参与管辖的，法律予以单列。（4）赋予县级以上地方各级人民政府派出机关的复议管辖权。[②d]
将于1997年出台的行政复议法将有效地遏制行政复议实践中出现的问题，对完善行政救济制度、更好地保护公民权益具有重大意义。
（五）关于行政诉讼
行政诉讼制度的完善问题一直是学者们研究的重点。有人对影响实现行政诉讼价值目标的法律机制进行了分析并提出对策。他认为我国行政诉讼的价值目标是保护相对方的合法权益、维护和监督行政机关依法行使职权，但实现该目标的法律机制在设置和运作上存在缺欠，其症结在于扭曲的法院审判机制、不成熟的宪法体制及不科学的国家权力结构等。他提出的对策是：（1）进行文化改造，培植法律信仰的社会基础；（2）修正国家机关间权力的制约调控机制；（3）归复公民权利主体意识，充分发挥新闻媒体作用，强化新闻监督。[③d]
为完善我国行政诉讼制度，统一行政裁判尺度，有人提出应进一步解放思想，突破立法方法与法的形式的传统禁区，创制行政判例法。他认为目前在我国创制行政判例法不仅具有必然性，而且具有必要性，而最高人民法院实际拥有的准立法权，也增加了由其创制行政判例法的可行性。[④d]
行政诉讼的司法审查范围问题是学术界研讨的热点。有学者撰文指出应将行政规章纳入人民法院司法审查范围。[⑤d]也有人对行政处分的可诉性问题进行了探讨。[⑥d]关于行政监察行为是否受人民法院司法监督的问题，有学者提出，行政监察行为应象其它行政机关的具体行政行为一样接受司法监督。他认为行政监察行为并不仅限于行政处分等内部行政行为，还包括行政监察机关作出的行政强制措施和行政处罚等外部行政行为，其应列入行政诉讼受案范围。[①e]还有人指出人民法院在进行司法审查时，应当对事实和法律问题作出必要的划分。事实问题主要由行政机关决定，法院则主要解决法律问题。而这并不意味着法院完全放弃对事实问题的审查权。如果相对方举出相反的证据说明行政机关对事实的判断错误，法院则必须调查事实。这样分工的目的是发挥行政机关的专业优势，防止行政机关与法院的重复操作。而发达的行政程序法是作出这种分工的必要前提。唯有贯彻公开与听证的原则，使行政行为始终处于民众的监督之下，方能保证行政机关对事实判断的高度合法性与合理性。[②e]
（六）关于国家赔偿
本年度对国家赔偿问题的研究主要集中在国家赔偿的归责原则及赔偿范围上。有学者认为，在国家赔偿的归责原则问题上只有过错原则，而没有违法原则或违法加过错原则。所谓的违法原则，其缺陷在于：（1）缺乏过错原则所特有的不确定性；（2）必然带来赔偿范围的狭窄性；（3）不可操作性。对于国家在具体案件中应否承担赔偿责任，不能用一条不变的尺度来界定，只能由法官根据过错原则，结合国家的发展状况，经过利益的分析和平衡，最终作出决定。他认为违法归责原则过份考虑了国家财政的承受能力而牺牲了整个制度的灵活性和应变能力，无法适应复杂现实生活的需要，而过错原则则以创造性的政策选择过程代替不变的规则，既能为国家赔偿责任的扩大提供可能性，又可以在应该缩小国家赔偿责任范围之处避免违法原则的不可操作性，法院的决定过程和结果既不会增加财政负担，又能满足个别正义的需要，因而更合理。他建议，或者采取民法通则中有关过错责任的规定，或者重新界定国家赔偿法第2条所规定的“违法”的含义，将其解释为过错责任原则的办法来最终确定国家赔偿中的过错责任原则。[③e]
还有人认同我国国家赔偿法中所确定的违法原则，但他认为，在决定国家机关及其工作人员的行为是否违法的过程中，无需认定该国家机关及其工作人员是否具有主观过错。因为国家机关及其工作人员的主观态度已包含于客观行为之中，因而只需认定其行为是否违反法定义务和是否属于意外事件或不可抗力即可，将主观过错单列出来认定是毫无意义的。[④e]
有人认为应当对国家赔偿法中违法原则中的“违法”作全面理解，既包括违背法律、法规的明文规定，也包括违背法的目的，从而扩大国家赔偿范围，将滥用自由裁量权所造成的损害也列入赔偿范围，以更好地保护公民、法人及其它组织的合法权益，促进行政机关依法行政，完善我国法律责任体系。他建议在追究行政机关滥用自由裁量权引起的赔偿责任问题上，可先从行政处罚入手，由原行政机关对“畸重”部分负赔偿责任；由复议机关对“加重”部分负赔偿责任。[⑤e]有人撰文指出应将有关国家机关的不作为行为，轻罪重判行为及行政处分行为均列入国家赔偿范围。[⑥e]还有人对国家赔偿范围的含义本身进行了理论上的概括和归纳。[⑦e]
（七）其它理论问题
本年度对行政行为的研究不断深化，并且更注重对行政行为的微观探讨。有人探究了行政行为的确定力问题，将其区分为形式确定力与实质确定力。同时认为行政行为的确定力是相对的，是由以公共利益为本位的利益关系决定的，是行政行为具有拘束力和执行力，以及稳定已设的权利义务关系的前提。[①f]有人还分析了具体行政行为的组合现象，这对从微观角度全面了解具体行政行为，从而在行政执法与行政审判实践中正确认识和掌握具体行政行为及其法律效力，准确划分责任后果，分清责任主体很有意义。[②f]关于规制行政问题，有学者对其进行了剖析，通过借鉴各国的研究成果和有益经验，并结合我国的实际探讨了规制行政的必要性和存在的问题，以及规制权限和行政责任，为我国规制行政的合理化、科学化和法制化提供了重要参考。[③f]有学者对行政超越职权问题，从其定义分析、行政主体、行政职权与行政越权的内边界限、行政公务行为及行政越权的外边界限、行政越权的类型及实务判断、行政越权的效力等几个方面进行了深入探讨。[④f]此外，对行政事实行为问题、行政授权与行政自由裁量权问题也有较系统的论述。
三、行政法学研究的展望
我国的行政法学研究虽然起步较晚，但发展迅速，在短短的十几年间建立起自己的学科体系，并在行政法学的一些基本的理论领域取得长足进展，配合迅猛的行政法制建设的浪潮，行政法学研究也呈现出空前繁荣的局面。但是应当看到，行政法学作为一门独立的学科体系，还很不成熟和完善，存在着一些不容忽视且亟待解决的问题。在行政法学今后的发展中，以下几点是应当注意的，同时也代表着本学科的发展趋势：
（一）健全和完善我国行政法学的理论基础问题。这是一门学科得以构建的基础，也是其发展方向科学性的保障。“平衡论”学说仍将占据主导地位，但学术争鸣还将存在，真理将在争鸣中显现并走向成熟。
（二）应当明确行政法学的基本的概念和范畴，避免理论概念的歪曲和歧义。科学的理论概念体念是一门学科成熟的标志。司法部统编教材的发行，[⑤f]将在这方面起促进统一认识的作用。
（三）拓展行政法学的研究范围和领域。将行政决策、国有资产管理制度等纳入行政法学的研究视野。同时加大对行政补偿、行政征收、行政强制执行、行政合同、行政指导、行政收费等的研究力度，加强行政执法责任制的研究和规范。
（四）建立科学的方法论体系，充分运用经济学、社会学的研究方法，变换思维方式和角度，使行政法学的研究更具科学性、前瞻性。
（五）行政程序作为我国社会主义法治体系中的基础性的制度，仍将是下一阶段我国行政法学研究的重点。通过对世界各国行政程序的比较研究，借鉴其较成熟和较先进的行政程序的理论和制度，尽快建立起适合我国国情的行政程序法律制度。[⑥f]
注释：
[①a] 杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，载《中国法学》1996年第2期。
[①b] 笑侠：《论新一代行政法治》，载《外国法译评》1996年第2期。
[①c] 吴德星：《法治的理想形态与实现过程》，载《法学研究》1996年第5期。
[②c] 笑侠：《论新一代行政法治》，载《外国法译评》1996年第2期。
[③c] 张庆福、冯军：《现代行政程序在法治行政中的作用》，载《法学研究》1996年第4期。
[④c] 陈建福：《制定行政程序法若干基本问题的思考》，载《行政法学研究》1996年第2期。
[⑤c] 石玉平：《试论行政滥用职权及其法律制约》，载《法商研究》1996年第1期。
[⑥c] 李娟：《行政自由裁量权监控的理论与实践》，载《法律科学》1996年第5期。
[⑦c] 笑侠：《论新一代行政法治》，载《外国法译评》1996年第2期。
[⑧c] 周永坤：《对行政行为司法审查的范围：事实问题——一个比较研究》，载《法律科学》1996年第5期。
[⑨c] 陈建福：《制定行政程序法若干基本问题的思考》，载《行政法学研究》1996年第2期。
[⑩c] 胡建淼：《行政程序法的模式》，载《行政法学研究》1996年第3期。
[①①c] 张庆福、冯军：《现代行政程序在法治行政中的作用》，载《法学研究》1996年第4期。
[①d] 应松年、马怀德：《我国行政程序立法结构》，载《行政法学研究》1996年第3期。
[②d] 韩国章：《行政复议制度改革的思考》，载《中国法学》1996年第3期。
[③d] 章剑生：《论影响实现行政诉讼价值目标的法律机制及其对策》，载《法律科学》1996年第2期。
[④d] 余明永：《试论我国行政判例法的创制》，载《法商研究》1996年第1期。
[⑤d] 崔卓兰：《行政规章可诉性之探讨》，载《法学研究》1996年第1期。
[⑥d] 靳学英：《行政处分行为可诉性探析》，载《行政法学研究》1996年第2期。
[①e] 徐银华：《谈谈对行政监察行为实施司法监督的几个问题》，载《法商研究》1996年第1期。
[②e] 周永坤：《对行政行为司法审查的范围：事实问题——一个比较的研究》，载《法律科学》1996年第5期。
[③e] 周汉华《论国家赔偿的过错责任原则》，载《法学研究》1996年第3期。
[④e] 刘勉义：《论国家赔偿违法行为的认定及与过错的关系》，载《行政法学研究》1996年第3期。
[⑤e] 石佑启：《试论行政自由裁量权所引起的国家赔偿责任》，载《法商研究》1996年第2期。
[⑥e] 程时菊：《浅析国家赔偿范围的几个问题》，载《法商研究》1996年第2期。
[⑦e] 王周户：《国家赔偿范围析》，载《法律科学》1996年第2期。
[①f] 叶必丰：《行政行为确定力研究》，载《中国法学》1996年第3期。
[②f] 方世荣：《具体行政行为的组合现象简析》，载《法商研究》1996年第1期。
[③f] 杨建顺：《规制行政与行政责任》，载《中国法学》1996年第2期。
[④f] 朱新力：《论行政超越职权》，载《法学研究》1996年第2期。
[⑤f] 罗豪才教授主编的《行政法学》已于96年10月修订问世。
[⑥f] 国家行政学院应松年教授、中国人民大学法学院皮纯协教授、中国政法大学朱维究教授等有三个行政程序比较研究课题，将在97年展开深入研究，对行政程序立法工作将起推动作用。
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