南安市人民检察院 泉州 362300
摘要：随着信用卡经济的不断发展，恶意透支型信用卡诈骗罪更多地进入人们的视野，刑事司法在打击此类犯罪，维护信用卡金融安全和秩序的同时，也应注意避免过度扩大打击面，进而成为银行机构转嫁金融风险的载体。要严格对恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪把握，并做好民刑应对工作。
关键词：恶意透支；金融风险；催收；民刑应对
随着信贷经济的不断发展和信息化时代的来临，提前透支的消费方式或者付款方式越来越广泛地出现在人们的生活中。在各大银行的推波助澜下，信用卡的使用正在日益影响着人们的生活方式。
恶意透支型信用卡诈骗犯罪的易发、高发，虽有持卡人非法占有银行资金的目的，但也与银行系统追逐利润、在大力推动信用卡业务的同时疏于对申请人信用状况的审核有关。在我国当前社会信用体系还不健全、银行之间信用评估信息无法共享的状况下，司法机关对于恶意透支型信用卡诈骗犯罪的打击，是否会成为银行机构转嫁风险的载体，引发其通过报案收缴欠款的热情；是否有将普通的银行与信用卡申请人之间的合同纠纷或债务纠纷等民事关系利用刑法手段调节之嫌；司法实践中对于该类犯罪中的“非法占有为目的”的判断是否过于机械等问题，值得思考。
一、恶意透支型信用卡诈骗罪的司法实践
由司法条文可知，恶意透支类型的信用卡诈骗犯罪被分解为以非法占有为目的、经发卡银行2次催收、超过3个月仍不归还、数额在1万元以上等要件。而“非法占有为目的”采取了司法推定的处理方式，只要行为人符合了规定的6种情形，即推定其具有违法占有之意图。6种情形虽规定较为具体，但第6项“其他非法占有资金，拒不归还的行为”作为兜底条款，在司法实践中常被援引为判断申请人具有非法占有故意的标准。由此导致在法律适用过程中对法律规定的机械运用，当申请人符合占有资金拒不归还、经发卡银行催收2次、超过3个月仍不归还、数额在1万元以上等条件，即被判定为信用卡诈骗罪，而申请人是否因遭遇疾病、突发状况、身在海外等客观因素而无法还款则鲜少被考虑在内。正如有学者认为，“贫穷当然不是犯罪的理由，但是现实的困境是否可以成为刑法的宽宥情由，这尚有待进一步思考。”[1]如上文所述，若对申请人没有还款的客观事实机械地对照法律规定进行判断，将善意透支而无法还款的行为不加考虑动机而一律判为信用卡诈骗罪则有违刑法谦抑性，或有刑法沦为银行机构收缴欠款、转嫁风险工具之虞。
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二、“以非法占有为目的”的理解与认定
（一）催收不还是否即为具有非法占有目的。非法占有之目的的判定较经发卡银行催收2次、拒不归还、超过3个月等要件更具自由裁量空间。因此，两高《解释》中例举了6种情形作为司法推定的一种形式，将行为人的主观目的外化为客观表现，使得规范适用更具可操作性。可惜，第6项的都低兜底条款“其他非法占有资金，拒不归还的行为”，则使得对自由裁量空间加以限制之余又稍显犹豫，其存在，使得实践中很容易产生这样一种倾向，凡透支信用卡经发卡银行2次催收，超过3个月仍未归还者，即被判定为恶意透支型信用卡诈骗犯罪，进而架空“非法占有目的”的规范设置。有学者指出，应区分透支信用卡后“不能归还”和“不想归还”两种情形[2]。“不能归还”者主观上有还款意愿，却因客观原因无归还能力；“不想归还”者即具有违法占有之目的。虽然，我国刑法第一百九十六条明确要求恶意透支需以非法占有为目的，本身即已区分“不能归还”与“不想归还”两种情形，但笔者认为，两高《解释》对于“以非法占有为目的”的自由裁量控制不足，使得司法实践中，律师为银行争取利益、检察官和法官粗糙办案，易于出现混淆以上两种情形之危险，“司法实践中应避免入罪泛滥化之趋势，努力形成一种‘条件性出罪机制’。”[3]
（二）经催收后还款行为的处理。行为人经发卡银行两次催收后，部分归还透支款项的行为是否中断3个月期限的计算？笔者认为，在两次催收后，行为人有还款行为，但只要其还有尚未归还的透支本金，这些透支的本金已经银行2次催收，无再重复催收之必要，3个月的还款期限也不应该因部分还款行为而中断。每次还款均会中断期限计算的观点不妥之处在于，只要银行催收，持卡人即小额还款，由此获得银行重新2次催收外加3个月宽限期的利益，循环往复，以此规避法律。
三、关于银行机构催收若干问题分析
（一）关于催收方式的认定。实践中，银行对于信用卡透支款项的催收一般采取发送短信、拨打电话、邮寄信函等方式。随着信息化发展，电子邮件寄送电子账单和手机客户端信息推送的形式也日渐普遍地成为银行的催收方式。但因为电子信息因为易修改、非面对面形式等特点导致其证明力受到质疑，持卡人常常可以其未收到银行催收信息为由进行抗辩。笔者认为，在信息化日益影响我们生活方式的今天，不应由于电子账单的部分缺点而否认其催收的快捷性、简便性和及时性，应该在取证时对其易修改、不具面对面交流性进行克服。
（二）催收是否以得到持卡人确认为要件。刑法对于恶意透支型信用卡诈骗犯罪的规定要求发卡银行必须有2次催收行为，目的在于提醒持卡人还款。在信用卡申领之初，银行和申领者已在合同中针对还款日期、还款金额等基本事项达成合意，还款日期是双方都应加以注意的义务。所以，刑法关于此方面的规定，可以说加重了银行方面对注意义务的要求，如若要求催收必须得到持卡人的确认方为有效，对于银行有太过苛刻之嫌，操作上亦显失公平。因此，笔者认为，只要银行按照持卡人预留的电话号码、联络住址、电子邮箱等信息发送短信、拨打电话、寄送邮件等，即可认定催收有效。
四、恶意透支型信用卡诈骗犯罪的民刑应对
由于信用卡业务自身的特殊性，应严格区分信用卡诈骗行为与法律本身所允许的金融风险，其判断标准在于是否严重侵害了信用卡交易安全与秩序。对于正常合法使用信用卡的，除非能够证明持卡人非法占有的目的，否则原则上不能入罪。
在调节此类法律关系时，银行一旦通过催收无法收回欠款便直接诉诸刑事司法是有欠妥当的。笔者提倡，应首先在民事领域内实现权利救济，当民事手段无法保障合法权利，持卡人的行为已经严重侵害信用卡交易安全与秩序，才能在考虑其是否具有非法占有目的的条件下启动刑事司法程序，以刑罚手段制裁恶意透支行为。通过这种先民后刑、民刑结合的模式，能够更合理地、更客观地处理信用卡使用中银行与持卡人的关系，在维护权利的同时保障公平，避免刑事司法机关“成为银行讨债的主力”。
参考文献：
[1] 王海桥.恶意透支型信用卡诈骗罪适用若干疑难问题的界定.南昌大学学报，2013年5月第44卷第3期.
[2] 张伟新，于书峰.恶意透支型信用卡诈骗罪“两次催收”及相关问题研究.河北法学，2013年11月第31卷第11期.
[3] 齐天.恶意透支型信用卡诈骗罪研究.重庆邮电大学学报，2013年5月第25卷第3期
[4]朱学珍.“恶意透支”型信用卡诈骗罪司法实务若干问题研究.山东大学硕士学位论文.
[5]曹坚.查办信用卡犯罪案件中的几个常见问题及司法对策建议.上海公安高等专科学校学报，2013年12月第23卷第6期.
作者简介：
林艳红（1988-），女，福建泉州人，法学学士，现为南安市检察院助理检察员。
论文作者:林艳红
论文发表刊物:《基层建设》2016年11期
论文发表时间:2016/8/6
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