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中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1007-905X(2006)02-0092-04
《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第十五条规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生特定危害结果的心理态度。从现行法律规定和刑法理论上讲，犯罪过失不难理解，过失犯罪也不难认定，但在实践中争议很大，问题不少。本文试就相关的几个问题进行讨论。
一、据以研究的两个案例
案例一：死者闫某，原系某镇矿管站副站长。犯罪嫌疑人赵某，捕前和城关镇居民李某合伙承包金矿。2004年12月矿主李某宴请镇政府企业办副主任屈某和闫某二人，并让赵某作陪。后赵、闫二人发生口角，继而引起撕拽，后屈某将闫某拉开，李某将赵某拉开。赵挣脱后又上前推闫某，闫某往后退时，绊在街道边的水泥沿上摔倒在地受重伤，后被送往医院抢救无效死亡。鉴定结论是：“闫符合右侧枕、顶部与大平面物体作用(如倒地)，致硬脑膜下出血，经因中枢神经系统功能衰竭而死亡。”对此案如何定性，存在三种意见：一种意见认为，赵构成故意(间接)伤害(致死)罪；第二种意见认为赵构成过失致人死亡罪；第三种意见认为赵不构成犯罪，闫的死亡属意外事件。
案例二：2004年3月，犯罪嫌疑人杜某请刚从拘留所释放出来的卓某、郭某、韩某、任某等人去饭店喝酒，途中遇到花厂厂长徐某，卓某(其他人均不认识徐)便邀其一同前往。在喝酒过程中，杜和徐因故发生争执，杜追撵着要打徐，徐便向正南一个胡同里跑去。韩某怕出事，跑在杜某之前去追徐。结果徐某掉到胡同前方的水塘里，后徐某溺水死亡。
对杜的行为如何定性，存在三种意见：第一种意见认为杜的行为构成(间接)故意杀人罪；第二意见认为被告人杜某的行为应定性为过失致人死亡罪，其他人不构成犯罪；第三种意见认为属意外事件，其他人不构成犯罪。
这两个案例的共同特点是都在过失、间接故意和无罪过问题上产生了争议。同时也提出了几个问题：一是过失犯罪的意识因素如何认识，二是过失犯罪的意志因素如何理解，三是过失犯罪的注意义务和关注能力如何把握，四是如何理解主观上的无罪过以及因无过错导致的意外事件与过失、间接故意的区别。下面逐一进行讨论。
二、期待可能性理论的启示
研究过失犯罪，必然要研究期待可能性理论，因为这是研究过失犯罪的一个理论基础。所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任[1]。
期待可能性是责任的要素还是责任阻却事由，认识不一。有人认为它是责任要素，有人认为它是责任阻却事由。前者认为它是构成过失的要件之一，后者认为它是要件例外因素，它的作用是阻却责任。如果不存在期待可能性，即不可能期待行为人实施适法行为时，就理当阻却责任。但是，缺乏期待可能性究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，在理论上有不同看法[2]。
德国的通说认为，缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础，或者说，缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规的责任阻却事由。与此相反，日本的通说则认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。其理由是，既然在实定法的背后存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性时，就应解释为阻却责任。如果只将期待可能性理论作为刑法规定的责任阻却事由的解释原理，就不能充分发挥这一理论的作用。但日本刑法理论最近受德国刑法理论的影响，上述通说正在产生动摇[3]。
缺乏期待可能性理论尽管在法律地位和法律性质等方面存在分歧，但它有以下几个要点值得重视：第一，在意识和意志因素上该理论强调，行为人虽然已经认识到自己的行为会发生特定的危害后果，但从意志因素上看，当时境遇下，行为人(乃至社会上一般人)又不可能做出遵从法律规定的意志抉择来。这实际就是中国刑法上的不可抗力和意外事件。第二，在对责任的判断上，该理论通常是以社会一般人在当时情况下能否遵从法秩序为标准，不是以个人(行为人)为标准。当然，在统筹考量平均标准的过程中，还应适度考虑行为人自身所处社会背景状况，进而综合人之常情及行为人自身处境来衡定行为人能否做出不去“犯罪”的意志抉择来。第三，在可责性的认定上，该理论认为，责任能力、故意与过失是行为人承担责任的原则性要素，缺乏期待可能性是责任的例外性要素，亦即将“期待不可能”视为阻却责任事由[4]。
如果说刑法上的“罪过”是面向社会一般人的，那么期待可能性理论则是面向个案的、因人而异的“对人”规定。因为“期待可能性”所引起的具体可责性，乃是刑法所规定的“面向行为者本人的个别而具体的非难”。这样，这一规定就既可用作法官审理此类案件的判决依据，又为其提供了较大的自由裁量空间。
期待可能性理论最应该被借鉴的有两点：一是存在期待可能性就可能存在过失，缺乏期待可能性就无过失。二是存在期待可能性不一定都有法的可责性，一旦出现可责的阻却事由，即可免责。
上述两种理论为我们认定过失犯罪以及区别过失犯故意犯、意外事件奠定了理论基础。
三、日本的过失犯罪理论的启示
第二次世界大战之后，在日本，由于以汽车事故为主的过失犯增多，以研究汽车事故为主的过失犯理论开始诞生，并逐步发展完善。纵观各种观点，笔者较为倾向于以大冢仁为代表的过失犯理论。该理论把过失犯的构成要件确立为三点，也即“三性”：符合性、违法性、责任性。该理论主张把过失理解为要件的符合性要素、违法性要素和责任性要素的结合。凡同时具备这“三性”才构成过失犯罪，缺一不可。在具体案件认定时，如果认为行为人的行为不存在构成要件符合性时，就不能认为犯罪成立。如果认为存在构成要件符合性时，还要检讨作为第二个犯罪成立要件的违法性。如果认为存在违法性时，还要检讨作为第三个犯罪成立要件的责任性，只有全部满足了这些要件时，才能认为被告人有罪。
上述理论给我们的启示是：在认定行为人是否有过失时，必须首先考察其是否有注意义务，包括预见义务、结果义务和回避义务。第二，要考察行为人的注意义务内容，包括法律义务、职责义务或其他特定义务等。第三，要考察行为人的行为是否违反了注意义务。这要以社会一般人的认识能力和认识水平为基准。第四，考察行为人违反义务的行为与结果之间是否有刑法上的因果关系。第五，要考察义务违反的程度和结果的轻重程度。
四、过失犯罪的认定
根据我国现行刑法的规定，参照国外过失犯理论，笔者认为，在认定过失犯罪时，应把握好以下几个方面。
(一)要强调行为人注意义务和注意能力的一致，确保义务要件的符合性
看行为人的客观行为反映出的主观心理状态是否存在过失，首先要发现和证明行为人主观上是否负有注意义务。如果行为人主观上不存在任何注意义务，应视为注意义务缺乏，就不具备要件构成上的符合性。如果只存在注意义务，但缺乏社会一般人应具备的注意能力，或注意义务与注意能力之间的关系缺乏对应性，也应视为要件构成的符合性条件缺乏。如文章开头所举的案例二中，杜某追赶着要打徐某，徐某便向正南一个胡同里跑去。韩某怕出事，跑在杜某之前去拦截徐某。当韩某追撵到距水塘北沿五六米远时，发现徐某已掉到胡同前方的水塘里。随后，杜某和郭某赶到后，韩某告诉二人徐掉进水塘里了，这时，杜和郭朝水塘里看了看，水已到徐的胸部。在这种情况下，杜某等人对徐某掉进水塘里有可能溺水死亡负有救助的注意义务，如不去救助，那就具备了注意义务的符合性要件。也就是说，从意识因素上讲，杜某等人有“应当预见”的注意义务，同时，他们也有“徐某有可能溺水死亡”的认识能力，所以，据此可以认为杜某具备了构成要件的“符合性”要素。用我国刑法的表达，就是杜某等人“应当预见”徐某可能会溺水死亡，但违反了救助义务，“放任”了这一危害结果的发生。
(二)强调行为人义务形态与义务违反的共存，确认有违法性
行为人有义务但不违反，则没有违法性。反之，有注意义务而不注意，反而又违反义务，当然就具有了违法性。仍以案例二中的杜某为例，正是由于他和韩某等人追打徐，徐某走投无路跳入水塘，杜某等人负有救助徐某的注意义务而不救助，显然是违反了救助的注意义务，其行为就具有刑事违法性。这种违法性是注意义务和注意能力派生出来的，也可以说是根据注意义务和注意能力推定出来的。这里还需要强调的是义务形态和义务违反两方面同时共存、缺一不可时，才认为有违法性。上述案例中的卓某，他在整个过程中没有追打杜某，他对杜某“溺水死亡”没有法律上的义务形态，同时也无违反义务(不仅没有救助义务，而且又主动下水救助)，所以，卓某不具有违法性。所以，卓某没有过失。韩某迎头拦截杜某，虽然主观上不是追打，是怕出事，但客观上造成了杜“无路可逃”，无奈跳入塘中，对此，韩客观上存在义务形态(救助义务)，但他实施了积极救助行为，没有违反义务，也未回避义务，所以，不存在义务形态与义务违反的共存，也不具有违法性，所以，韩某也不应承担过失责任。
(三)强调行为人对结果的发生与对结果的回避有关联，确认其有责性
行为人对结果的发生负有预见的注意义务，同时对结果的发生还负有不回避义务，这就是我国刑法上所说的对危害结果的发生应当预见且不能“放任”，应当实施作为行为去避免。如果行为人实施了作为义务，且有证据证明其对结果的发生没有放任，没有回避，或者危害结果的发生与回避和放任之间没有因果关系，也不应视为行为人有责任，行为人就不应承担相应的刑事责任。案例二中杜某的追赶行为不仅与他人跳入水塘中的结果有关联，而且他不救助的回避行为与徐“溺水身亡”这个后果也有关联，所以，杜某负有刑法上的责任，具备有责性。
(四)强调危害结果已经实际发生，确认其有应责性
行为人的主观意识和主观意志因素与客观上的义务违反行为和后果回避义务即使存在，但如果没有实际发生危害后果，即使具备构成要件的“符合性”、“违法性”和“可责性”，仍不构成过失犯罪，因为过失犯是一种结果犯，无危害结果则不构成犯罪。
(五)强调行为人的违反义务行为、实际发生的危害结果都具有法定的责难性
无危害结果不可能构成过失犯罪，有危害结果也未必构成过失犯罪。这是因为《刑法》第十五条明确规定：“过失犯罪法律有规定的才负刑事法责任。”由此可见，对于过失犯而言，“有过失”、“有结果”仅仅是行为人成立过失犯的必要条件而非充分必要条件。因疏忽大意或过于自信而致他人轻伤者，其行为既有过失，又有结果，但刑法上没有“过失轻伤害罪”的规定，行为人即便有过失，也不构成过失轻伤害罪，因为法律没有规定这个罪名，因而不具有刑法上的应责性。
五、过失犯罪的例外情况
从刑法理论来讲，行为及其后果所表现出的人的主观心理状态不外乎故意、过失和既无故意也无过失三种，故意行为原则上都具有可罚性，过失行为具有有条件的可罚性，既无故意也无过失的无过错行为不具有可罚性。同时，由于故意犯(包括直接故意和间接故意)与过失犯罪(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)犯罪后果的强度和对社会的危害程度上有不同，刑罚处罚轻重也有差别。所以，在认定犯罪时，认真区分行为人主观上的心理状态、意识因素，区分故意、过失和无罪过至关重要。那么，哪些属于无罪过？下面予以列举和简述。
(一)合理信赖造成的后果
一般认为，过于自信的过失，表现为行为人过于相信自己的判断和所为，过于自负。如果没有这种自信和自负，行为人就不可能在对危害后果已经“有所认识”的情况下，还轻信别人在此情况下不一定能避免，但自己有能力、有水平，能够避免。鉴于这种自信是建立在缺乏科学性、合理性基础上的，因而，理论上认为其有过失，应负刑事责任。但是，合理信赖理论认为，行为人合理地相信潜在受害人或任何第三人采取相应的适法或者适当行为，自己因而不会导致对他人损害后果的发生，在此情况下，如因受害人或者第三人行为不当或不适法，导致危害后果发生的，行为人不存在过于自信的过失，不负刑事责任。
(二)被允许的危险造成的后果
现代社会，人们从事任何活动，如宇宙探险、登山探险、海洋科考、北极科考、原子弹和氢弹试验等高科技、高风险活动难免存在失败、伤亡的风险，倘若一旦失败，都归于行为人、决策人、操作人过于自信显然有悖常理和情理，因此，国内外一些学者主张应把此视为“被允许的危险”行为造成的后果，不应承担刑事责任。文章开始介绍的“期待可能性理论”也有这种主张。他们认为不承担责任的理论基础是认为其属于行为人“期待可能性缺乏”的一种特殊情况。
(三)不能预见所造成的后果
《刑法》第十六条规定：“行为人在客观上虽然造成了损害后果，但不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”由此可见，“不能预见”和“不可抗力”所造成的后果，行为人同样不负刑事责任。在这里，问题的关键是怎样确认“不能预见”。“不能预见”，实质上是一个认识能力问题。在衡量能否预见问题上，我们应当借鉴前面介绍的日本过失犯理论中的观点，要以社会一般人在当时情况下能否遵从法秩序为标准，不是以个人(行为人)为标准。当然，在统筹考量平均标准的过程中，还应适度考虑行为人自身所处社会背景状况，进而综合人之常情及行为人自身处境来衡定行为人能否做出不去犯罪的意志抉择来。
(四)不可抗力所造成的危害后果
不可抗力是指行为人在当时的情况和条件下，没有能力和力量预见和抗拒后果的发生。如：一马夫赶车进城走在街上，正好从旁边的球场上飞来一个足球，正好撞在马的眼睛上，马儿受惊狂奔，马夫竭力勒紧缰绳阻止马儿狂奔，但仍制止不住，导致马儿踩死一行人。这个后果对马夫来说，既不能预见，也是不可抗力，造成的结果属无认识的意外事件。根据我国刑法规定，马夫不应负刑事责任。如果说不能预见的无罪过事件是行为人无认识，客观上也认识不到的无罪过事件，那么，不可抗力则属于有认识的无罪过事件。
六、过失犯罪与间接故意、意外事件的区别
(一)过失犯罪与间接故意的区别
两者的主要区别：一是意识因素上的区别。间接故意犯罪的行为人主观意识上对危害结果的发生表现为明知，过失犯罪的行为人对危害结果的发生在主观意识上表现为应当预见。两者意识因素的性质和程度不同。二是在意志因素上的区别。间接故意犯罪的行为人主观意志表现为放任，但也不希望、不积极。过失犯罪的行为人在主观意志上表现为过于自信和疏忽大意。这种过于自信和疏忽大意具体表现为笨拙失误、轻率不慎、缺乏注意，或者未履行法律条例强制规定的安全或审慎义务[5]。
认识因素是指行为人对危害后果发生的心理预见。间接故意杀人和过失致人死亡的行为人对造成被害人死亡的危害结果的预见都是一种可能性的预见，如果是必然发生而实施行为，则是直接故意杀人。但显然两者在预见可能性发生的程度上是有区别的，过于自信的过失行为人虽然预见到发生的可能性，但其主观上认为不会发生的可能性更大。而间接故意的行为人对发生可能性的程度并没有判断，在主观上他更关注的是另一个特定目的的实现。这一区别可以作为区分过于自信的过失和间接故意的要素之一，但从实践来看，认识因素更多地表现为主观心理活动，较难认定。因此要把握两者的界限，更重要的还是要把握意志因素。
意志因素是指行为人对所预见到的可能发生的危害结果的一种主观愿望。过于自信的过失与间接故意行为人都不希望和追求危害结果发生，但过于自信的过失行为人在主观上是具有避免危害结果发生的愿望的，而间接故意行为人并没有避免危害结果发生的愿望，其对危害结果的发生持一种放任的态度。
在把握间接故意杀人和过失致人死亡的界限上，对放任的理解是十分重要的，这也是在把握两者界限上经常容易产生争议的原因之一。因此，要准确理解两者在意志因素上的区别，还必须对放任作进一步的分析。笔者认为，间接故意的放任态度，实际上有两层含义：一是行为人虽不希望危害结果发生，但不设法防止其发生，而是采取听之任之、漠不关心的态度；二是行为人这种放纵结果发生的态度，是因为其希望借助其行为实现其他特定目的的愿望过于强烈，使其达到不计较危害结果发生的程度。例如行为人为逃避追捕而加速行驶，而放任可能撞死路上行人的后果发生。反观过于自信的过失行为人，并没有被较强的特定目的所驱使，只是基于主观上对危害结果不会发生的心理预期而实施了行为，只是因为其判断错误而发生了事与愿违的结果。
要在个案中形成对行为人属于间接故意杀人还是过失致人死亡的判断，仅仅从理论上掌握了两者区分的要素还是不够的，必须将理论与实践相结合，充分运用个案中的证据及被证据证实的案件客观事实，分析判断行为人的主观心理态度，从而准确得出定性结论。
这里需要强调的是，对于行为人主观心理态度的判断，不能过于依赖被告人的供述。被告人的供述只能作为判断的论据之一。作为犯罪构成要件的行为人的主观心理态度，并不是行为人在行为时的心理事实，而是审判人员根据案件的客观事实及行为人心理事实，运用法律规范进行评价所得出的结论。因此，对于行为人的行为致人死亡的，其主观心理态度是属于间接故意还是过于自信的过失，必须运用各方面证据和事实进行综合判断。
结合文章开始时所举的案例一，犯罪嫌疑人赵某酒后出拳打人，对可能造成对闫某的伤害后果，在主观上表现为明知状态，因为打人与受伤之间的对应关系是任何一个正常人都会认识到的，并且在意志上仍然是不顾别人劝阻打击了对方。从法医鉴定看，受害人身上有三处伤，在证据排除现场有第二人致伤闫某的情况下，更进一步证明赵某有连续至少三次出手打击对方的意志存在，这说明其对自己的打击行为会给对方造成何种程度的伤害后果至少是放任的，不存在自己会轻信打不伤对方或因疏忽大意致伤对方的可能。但由于闫某所处的位置是下坡，地面又是较硬的水泥地，受害人被打击后身体向后倾斜、重心不稳，再加上地面上的裂缝绊着了受害人的脚后跟而致受害人仰面倒地身亡。实事求是地说，从整个案情看，闫的倒地死亡是赵某预料之外的，但致伤对方的故意是存在的，这也正是其不构成间接故意杀人而构成间接故意伤害(致死)的理由所在。由于在整个打击对方过程中，根本不存在不能预见和不可抗力的情况，同时，行为人赵某并非没有罪过，所以，也不属于意外事件。据悉，赵某已被人民法院以故意伤害罪判处无期徒刑。
(二)过失犯罪与无罪过事件的区别
两者的共同之处是都对结果的发生没有预见、没有认识，区别在于行为人对其特定的危害后果有无预见能力，也即是否应当预见。有能力预见而没有预见即有罪过，没有能力预见导致对结果的实际没有预见，即为无罪过事件。案例二中的杜某、韩某看到徐某掉进水中，并且水深已达胸部，完全能够预见也有能力预见其会溺水死亡，但没有救助，轻信他会自救或出来，导致其溺水身亡，当然属于过失，不属无过错事件。据悉，杜某已被人民法院以过失致人死亡被判处有期徒刑。
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