论民事诉讼保全制度功能的最大化，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,制度论文,功能论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
新《民事诉讼法》将原来的“财产保全和先予执行”一章的标题及其相关条款中的“财产保全”更改为“保全”。其原因在于该章中涉及的保全内容，除了原有的关于财产保全的规定外，还包括了授予法院作出责令被申请人“作出一定行为”或“禁止作出一定行为”裁定的权力。这一修改，应该说进一步完善了民事诉讼中法院提供临时救济的手段和方式，相信对于法院判决的实现和法院提供最终救济的充分性，都会有积极的影响。随着保全和临时救济方式的增加，保全程序提供救济的效能应有所加强。决定救济效能强化的因素，除了救济方式的类型化外，还应包括救济方式与救济对象之间的对应性的合理安排以及程序保障等诸多因素。新法中所规定的“法院为避免申请人遭受其他损害作出的责令被申请人为一定行为或不得为一定行为的命令”所产生的效果是，申请人在某种程度上已经实际享受到了法律上的利益，而被申请人在某些情况下已经被强制性地履行了一定的义务。保全程序的功能，已经从为判决的执行提供保障进一步发展为阻止损害的扩大和紧急情形下为债权人提供实体救济。但不可否认的是，现有的制度安排，仍没有从保全制度功能的角度进行全面的考量，相关的法律条款中仍存在着相互掣肘的情形。因此，随着新法实施而提出的后续制度安排和操作规范必须到位的要求不容忽视。
一、民事诉讼中保全制度功能的发展
诉讼保全是大陆法中民事诉讼制度和学理中的概念。所谓保全程序，即维持执行标的的现状，以保全将来之终局之执行为目的之程序。①传统的保全制度，将其制度功能定位于为判决的执行提供担保。现代意义上的保全制度的功效，则已逐渐突破保证裁判得以实现的目的，保全的制度功能已经在朝着预先防止损害的加重、尽早减轻受损害人的困境以及尽早结束诉讼程序的方向发展。保全的方式也已变得多样化。
担保民事判决的执行，是民事保全制度的一般性功能。这一功能在相关国家的制度安排中均得到了充分的体现，如大陆法上的假扣押制度、英国法中的冻结禁制令(freezing injunction)和美国各州制定法中的判决前的扣押债务人财产制度。②保全制度的这一功能，即在诉讼过程中，通过法院的裁定，禁止债务人处分财产，以保证将来判决的执行。所不同的是，英国法院的这种干预是通过针对债务人行为的禁令完成的，而非针对债务人财产做出扣押裁定；③而大陆法上，则直接将保全的对象指向债务人的财产，通过对其财产执行扣押而达到保全的目的。保全程序的这一功能，主要是针对债权人的金钱请求权或能够转换为金钱的请求权而起作用。我国《民事诉讼法》中关于财产保全的规定及其实践，也同样发挥着保证判决执行的功能。与大陆法有所不同的是，大陆法上的假扣押赋予申请人质权或抵押权的优先受偿地位，④实实在在地是为相关判决的执行提供了担保；而我国的财产保全并不赋予申请人实体法上的优先受偿地位，财产保全只是诉讼事件，仅产生限制债务人转移财产的效果。
保全制度的另一功能，是为避免债权人遭受不可恢复的损害，为债权人提供预先救济。大陆法上保全制度中的假处分，正是为保全的这一制度功能而设计的。假处分，指为债权人金钱请求以外的请求权的担保以及对有争议的法律关系的现状的临时性调整。假处分中维持法律关系现状的目的，在于避免申请人因被申请人的行为可能丧失主要权利，而在法律关系已经发生无法恢复的变更之后，仅能行使附属性权利。如共有权人为无权出售，如果被申请人的出售完成，申请人将因不能对抗善意第三人而丧失其共有的所有权，诉讼结束时，其只能获得损害赔偿。修改后的我国《民事诉讼法》增加了因当事人一方的行为或者其他原因，造成当事人其他损害的，人民法院可以“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的规定，这可以理解为是从避免申请人遭受无可弥补的损害的立场出发，通过维护法律关系现状或提供临时救济的手段，填补了我国保全制度中避免当事人遭受不可恢复的损害的制度功能空白。
值得注意的是，在立法的基础上，德国的判例和学术界将假处分发展出例外的履行性，即给付处分。⑤给付处分是在紧迫情形下，通过假处分进行部分履行，即假处分命令支付一笔款项，特别是支付生活费。由此我们似可得出这样的结论，即保全制度的功能已从单纯地为判决执行提供担保发展为向特定的债权人提供临时的实体救济。在台湾地区的保全制度中，类似于德国法的给付处分也同样存在——“因定法律关系暂时状态而命债务人即为金钱给付之假处分”，由于其在性质上使债权人的债权获得暂时性满足，学者称之为“满足的假处分”。⑥保全制度的这一功能体现在我国《民事诉讼法》的先予执行规定中。
在保全制度的实施和实践中，笔者还观察到保全制度的另一种不可思议的功能，即促使诉讼尽早结束。英国法上的临时禁令(interim injunction)，是在法院尚未听审和评估双方的所有证据之前，即在诉讼程序的早期阶段所采取的临时性措施。英国法官每年作出的临时禁令，其数量远远超过永久性禁令(perpetual injunction)。究其原因，凡做出临时禁令的案件，基本上都不会再进行到开庭审理阶段。当事人接受了法官在临时禁令中所表达的对案件的看法，并由此通过和解而结束争议。在作出临时禁令的案件中，大约99％的案件，其诉讼程序都不会再继续进行。⑦一旦申请人被给予或被拒绝给予临时禁令，案件就会和解。同样，此种情形在我国的司法实践中也有反映，例如，经对上海市浦东新区人民法院2007年审理的买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、金融借款合同纠纷、信用卡纠纷、承揽合同纠纷等五类申请财产保全较多的案件进行调查后发现，这五类采取了保全措施的案件与没有采取保全措施的同类案件相比，采取财产保全的案件平均审理时间为76天，而未采取财产保全的案件平均审理时间为101天。⑧保全制度这一功能的形成，完全得益于法院作出保全裁定的准确和及时。
另外，英国1999年的《民事诉讼规则》还通过赋予法官一种临时宣告的权力，进一步强化了保全制度的这一功能。该《民事诉讼规则》明确了法院拥有给予临时确认的权力，以使某种无意义的争议结束。英国上诉法院在判例中指出，行使自由裁量权给予临时的忠告式的宣告裁定，只能用于存在一种需要法院干预的真正困境。⑨宣告判决是英美法民事救济的一种，其目的是就所涉及的权利、义务或当事人的法律关系提供一种权威性的声明，以帮助当事人合法地行事，促使当事人能够在遭受损害之前的较早阶段自行解决争议。⑩而以往，法院只在终局判决时才会使用宣告判决明确当事人的法律地位或法律关系的状态。英国法的这一改变，实际上是将这种救济中间化，从而提早结束当事人之间的争议。
综合上述，民事诉讼中的保全程序，其制度功能可以划分为以下几个层次：第一，为金钱请求的债权判决的执行提供保障，以有效地避免执行难；第二，对争议法律关系现状的维护，以避免债权人遭受不可补偿的损害；第三，对特定债权人提供临时的权利满足，以避免债权人陷入困境；第四，促使诉讼尽早或尽快地结束。
二、民事诉讼中保全制度功能的强化机制
保全制度功能的有效发挥，不仅仅是法律规定出保全措施就可以解决的问题，还必须有制度原理的支撑和细节上的安排，才能最大化地激发保全制度的功能。考察我国民事诉讼保全制度的立法和司法实践，由于在观念上将其作为一种强制措施，(11)导致制度安排上的简陋；加之外围制度的不到位，制度功能在很大程度上被一些不合理的操作所抑制。新《民事诉讼法》虽然丰富了保全的方式，但如果缺少对保全制度功能发挥机制的深入理解，新的规定仍有可能形同虚设。其制度安排至少应满足以下的要求：
(一)保全措施的设置应与当事人请求权相对应
民事诉讼是因当事人提出诉讼请求开始的，原告的诉讼请求与保全措施之间存在着内在的制约关系。为明确不同保全措施的适用对象，对原告所主张的请求权应当进行必要的分类。大陆法上，将原告的请求权划分为金钱请求与非金钱请求。(12)所谓金钱请求，既包括请求本身包含了金钱的指向，也包括可以转换为金钱主张的请求。为了给原告的金钱请求提供将来执行的担保，法院的保全措施是限制债务人处分其应当用于清偿金钱请求的相应财产。因此，财产保全的执行措施一般与金钱债权的请求相对应，如提存、扣押、强制管理被告的财产等。此时，针对被申请人财产的保全措施并不区别被申请人的特定财产，而只是一般性地抓住被申请人能够用于偿还金钱债权的财产。
对金钱请求之外的其他请求权的保全，由于所涉及的请求及于两个层面：第一，对特定财产的单一请求权，如原告要求返还原物的请求；第二，为避免更大的损害的发生，要求维护法律关系现状的请求。因此，其保全措施同样需要根据请求的不同而加以区别。对于第一类请求，针对特定财产的单一请求权的保全，其措施既包括限制被申请人的行为，有时也需要采取与前述财产保全相同的执行措施，如对动产的扣押或对不动产限制转让的预登记，但区别在于，此种保全是针对特定物的措施，而不像对金钱请求的财产保全只是一般性地抓住被告的任何可供清偿的财产。对于第二类请求，为避免相关法律关系的变动给原告造成权利无法实现的后果，保全的使命就是禁止被申请人变动有争议的法律关系的现状。这里的法律关系，不仅包括合同法、物权法、婚姻法、继承法以及公司法上的法律关系，而且还包括所有绝对权利(所有权、占有权、人身权等)及享受法律保护的财产(如名誉)。(13)为此，保全法律关系现状的方法，应由法官依债权人所要保全的权利内容，斟酌具体的法律关系状况，决定适用适当的暂时固定该等状况的保全命令，例如，因拖欠费用而中断供水、供电、供热后命令继续提供，等等。此种层面上的保全，基本上依赖于法官的自由裁量权予以确定，法律无法穷尽具体的保全措施。
(二)严格区分不同保全措施适用的条件和程序
一般认为，采取保全措施的条件为存在导致判决不能执行或难以执行的情形。诉讼保全中，对于财产保全的适用条件，其识别较为简单，只要存在被告转移或处分财产的风险，就可以接受原告的申请采取保全措施；同时在程序上，利用原告提供担保的制度，制约原告滥用保全申请的可能，就可较为妥善地解决适用条件识别是否准确的问题。(14)而且，针对金钱请求所采取的保全措施，可以在被告提供担保的情况下解除保全措施。因此，财产保全措施的裁定一般不需要通过对双方主张和证明的审理，而仅凭申请人即原告的主张和担保就可以决定。法律对于申请人此时的证明标准要求较低。
新《民事诉讼法》规定了保全措施适用的另外一个条件，即“造成当事人其他损害的”，人民法院可以“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。新《民事诉讼法》的这一规定所要解决的问题，实际上就是大陆法上的假处分制度和英美法中(冻结禁令以外的)临时禁令所能提供的保全救济。德国法对“规定暂时状态假处分”要求的适用条件为：(1)因避免重大损害；或(2)防止急迫的强暴行为；或(3)因其他理由，对于有争议的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时。(15)类保全所遇到的情形，常常需要法官对情况是否紧急或是否会发生更加严重的侵害后果做出判断。这类措施一旦采取，一般很难恢复到采取措施之前的状态。法院在针对非金钱请求做出保全决定时，除非紧急情况和满足必要性的要求，一般应听取被告的主张和证据。担心被告知情后会使保全丧失意义是没有必要的。一般情况下，针对财产以外的保全，特别是对行为限制的裁定是不需要执行的，一旦裁定做出，被告的行为即受其拘束。这类措施的维持和保障依赖于法院的强制手段，如罚款或拘留等。尽管德国法中的假处分在紧急情况下允许不经言词辩论即做出裁判，但法院往往在命令实施假处分的同时，命令申请人在一定期间内向案件管辖法院申请传唤对方当事人，就应否实施假处分进行言词辩论。(16)英国法也有类似的规定。在程序上，通常申请临时禁令都应在法院听审申请的三个工作日前向被申请人送达书面通知，法院会在对双方的主张和证据听审之后，做出给予或拒绝临时禁令的决定。只有在案情处于特殊紧迫情形以及根据案件的保密需要时，才不向被告送达申请通知。法院作出的未经通知被告的临时禁令，其有效期极短，一般仅为5天至一周。(17)根据英国1999年《民事诉讼规则》，获得未通知被告的临时禁令的原告，有义务向法院申请适当的和尽早的听审日期。如果拖延申请且拖延是非正常和无理由的，法院通常会驳回申请并解除禁令。
相形之下，通过保全程序命令债务人为一定给付的制度，尽管各国法上的称谓不同，但其适用条件都比前述保全措施的适用条件更加严格。德国法上假处分中的给付处分，由于要求给予申请人(实体)履行，故导致对处分权利及处分理由的证明要求十分严格，通常会要求申请人提供高于其他保全措施的证明。其原因在于，通过这种处分，经常会形成无法修复的状态。英美法院作出的禁令中，法官要求当事人为特定行为的禁令为强制性禁令(mandatory or positive injunction)，与给付处分和先予执行具有相同的功效。与禁止性禁令相比，法官十分不愿意给予临时的强制性禁令。通常在审理中，除了其他考虑事项外，只有在其对通过审理给予这种禁令是正确的且达到很高的确信程度时，才会做出临时的强制性禁令；这种程度高于禁止性禁令所具有的标准。(18)我国《民事诉讼法》规定，作出先予执行的裁定应满足以下条件：当事人之间的权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的；被申请人有履行能力。因此，在涉及法院做出责令被申请人为一定行为的裁定时，其适用条件和程序应严格于财产保全和法院责令被申请人不得为一定行为的裁定。
(三)行之有效的处罚和监督机制
保全制度的行之有效，依赖于国家的强制力，特别是法院针对被申请人行为作出的限制性命令，尤其需要有效的惩罚机制。各国的处罚机制都无非是罚款和监禁两种措施。但如何能使这两种措施真正成为保全裁定的坚强后盾，各国都有不同的制度安排。按照德国民事诉讼法，在债务人违反法院关于行为限制的命令时，首先使用罚款处置。罚款的金额一次不得超过25.56万欧元；如果仍不能达到效果，方可处以六个月以下的违警拘留。而督促法院行使这项权力的主体是债权人，债权人在债务人每次违反裁定时都能申请一审法院做出处罚决定。根据法律，拘留的总计时间不得超过两年。(19)法院还可以根据债权人申请，就债务人以后所为违反义务的行为将发生的损害，判令债务人在一定期间内提供担保，以此强化罚款或拘留的作用。
由于法院针对行为的限制性裁定是一种持续性的保全措施，因此各国法都将监督被申请人是否履行保全裁定的责任，加于债权人即保全措施的申请人身上。(20)这种监督方式既简单又行之有效，因为只有债权人对被申请人的行为状态最为了解，一旦发生违背裁定的情形，债权人会在第一时间知晓。因此，法律规定法院根据债权人的申请做出处罚。这样的规定，避免了法院人力资源的过多投入，同时又保证了民事诉讼中当事人的处分权。与此同时，此种机制也提出了需要设置专门机构接受处罚申请和制定处罚程序的要求。
三、新《民事诉讼法》中保全制度功能的发挥
从新《民事诉讼法》第九章可以看出，立法并未将原有保全措施统筹整合，而只是简单地增加了法院有权作出“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的规定。这一规定虽然增加了保全的方式，但也使新条文与原有条文互成羁绊。新法的实施，应首先解决以下问题：
(一)理顺针对行为的保全裁定与先予执行的关系
《民事诉讼法》第九章的标题为“保全和先予执行”，这一表述本身就是一种重复。从保全制度的原理上看，先予执行是诉讼保全的一部分。所谓先予执行，就是法院在诉讼作出判决之前，应申请人的要求，裁定债务人“给付申请人一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为”。(21)《民事诉讼法》尽管对先予执行适用的案件类型作出了限制，但这并不能改变法院先予执行裁定的内容指向的是被申请人行为的实质。加之根据最高人民法院的司法解释，适用先予执行的第三类案件——“因情况紧急需要先予执行的”是指：“(1)需要立即停止侵害、排除妨碍的；(2)需要立即制止某项行为的；(3)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；(4)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费用的”，就更加明确了法院先予执行裁定的内容是责令被申请人为一定行为或禁止其为一定行为。换言之，当新《民事诉讼法》在保全程序中加入了法院有权作出“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的裁定(下称，行为限制裁定)后，先予执行案件的范围及适用条件的限制就变得没有意义。当初立法将财产保全与先予执行加以区分甚至提出不同的适用条件，正是因为财产保全与先予执行所提供的救济程度不同，其所要求的证明程度和法官的确信程度是有差别的。故如不对保全中的“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”作出操作性的指引，先予执行的规定就会被新规定的法院针对行为的裁定完全稀释。新《民事诉讼法》中涉及的法院针对行为作出的裁定，在有些情形下相当于先予执行，这样的重叠性规定势必在操作中会造成混乱。尽管是马后炮，笔者仍认为合理的安排是，将第九章统称为“保全程序”，没必要在标题上单独列出“先予执行”。
(二)明确财产纠纷案件和非财产纠纷案件的划分与金钱请求和非金钱请求的对应关系
新《民事诉讼法》在保全的制度安排上将案件类型划分为所谓“财产纠纷案件”和“非财产纠纷案件”两个类型。相应的，财产保全是针对“财产纠纷案件”采取的措施；而责令当事人为或不为一定行为是针对“非财产纠纷案件”采取的措施。这样的制度安排不仅过于简单机械，而且给人带来很大的困惑。就“财产”一词而言，在当下的法律体系中其已经是一个涵盖了动产、不动产、知识产权等其他权益的广义的概念。而民事争议本身包括的财产和人身关系争议，只在很小的范围内不会涉及财产争议，即使是涉及人身权利，有些情况下也会转化为损害赔偿的请求。因此，在民事诉讼中，“财产纠纷案件”和“非财产纠纷案件”边界并不是十分清晰。对“财产纠纷案件”和“非财产纠纷案件”概念的使用，既不具有合理性，同时也缺乏法理上的依据。或许“财产纠纷案件”这一用语来自《民事诉讼收费办法》对财产案件和非财产案件的划分，那么这种划分，实际上是与金钱请求和非金钱请求的划分相对应的。
(三)亟待填补的操作规则
1、明确不同保全措施的适用条件和程序
根据新《民事诉讼法》第100条的规定，“因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的”可以理解为保全适用的条件，但这样的表述并不明确，甚至会造成歧义的理解。如果将“使判决难以执行”理解为是财产保全适用的条件的话，则“造成当事人其他损害的”就应当是法院做出行为限制裁定的适用条件；但同时也可以理解为二者既可以是适用财产保全的条件，也可以是法院做出行为限制裁定的适用条件。最令人费解的是“造成当事人其他损害的”表述，什么是“其他损害”，“其他”是相对什么而言?从操作上讲，为了暂时固定法律关系现状，避免当事人可能遭受的无法弥补的损害，法官在做出裁定时，应考虑损害赔偿的充分程度，即如果申请人可能遭受的损害是损害赔偿无法弥补的，法院才有做出“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”裁定的必要。此外，在责令为行为和不为行为两种裁定中，由于前者的可执行性较差，法院应在申请人所主张的证据达到较高的证明程度的同时，还应考虑其请求的可执行性之后才可以作出。
法院做出的行为限制裁定，应当区别于财产保全裁定，一般应给予被申请人主张和举证的机会。根据《民事诉讼法》104条，这样的裁定不能因被申请人的反担保而解除，其效力会一直持续到终局判决做出，听证程序就显得尤为重要。即使情况紧急，在未通知被申请人的情况下作出裁定，在裁定送达后的合理时间内，也应就裁定效力是否持续而进行专门的听证。法官在作出责令被申请人为或不为一定行为的裁定时，还应平衡申请人和被申请人可能遭受的损失。
2、细化申请人提供担保和被申请人提供反担保的适用
申请人提供担保，法院才会做出保全裁定。实践中，这一直是一个困扰保全制度发挥功效的问题。法院坚持奉行申请人提供担保的金额应与保全的金额相当的原则，于是造成了保全程序启动的困难。同时，申请人担保的形式由于法律没有规定，实践中各法院各行其是，也成为保全程序启动的另一个障碍。原本学界和实务界对新法能够解决这一问题充满希望，然而原有的担保问题尚未解决，新的问题又摆到了法院的面前。如果说财产保全还有保全财产金额的参照作为提供担保的标准，那么法院“责令为一定行为或不为一定行为”应以何种标准作为参照而要求申请人提供担保呢?笔者建议，可以参照最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权、商标权等行为适用法律问题的司法解释中的处理方法，在考虑责令停止有关行为有可能对被申请人带来的相关损失后，确定申请人担保的方式和范围。
3、保全的执行应由法院的专门机构承担
司法实践中，保全的执行一直由审判人员完成。保全程序的执行受制于法官绩效和错案追究等行政安排的制约，审判人员对保全缺乏积极性。随着司法改革的深化，一些法院会将保全的执行交给审判管理机构完成。新法实施后这一改革措施应进一步深化。随着保全内容的扩大，完成保全措施所需要的人力和时间的投入自然会加大。如果继续延续由审判人员执行保全，或者如相关法院那样由审判管理机构执行保全，将很难满足新的保全程序的需要。特别是对于法院做出的针对限制被申请人行为做出的裁定，其效力的维护需要有专职的法官根据申请人针对被申请人不履行法院命令提出的处罚被申请人的请求，通过对主张和证据的评估，做出相应的处罚决定。这些具体工作，都是案件审判法官难以承担的。因此，保全裁定由审理案件的法官做出，保全的执行以及对违反行为的处罚应由专门机构完成，才符合专业和专职的要求。
4、保全的监督与制裁机制的设置
如前所述，保全裁定效力的维护依赖于民事诉讼强制措施。新《民事诉讼法》加大了对妨害民事诉讼行为的处罚力度，将罚款从原来的“对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下”分别调整为“对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下”。这样的规定，为保全效力的维护提供了更加有力的支撑。然而，关于我国法中所规定的罚款和拘留对于违反法院行为限制的裁定的有效性，尚需实践给出答案，笔者在此不作评价。这里需要指出的问题是，一直以来，我国民事诉讼法都将法院对妨害行为做出罚款和拘留的处罚当做依职权进行的内容，并以决定的形式做出。这种决定的作出并未考虑司法程序所需要的必备因素。而针对是否违反了法院保全裁定并是否需要给予处罚的问题，为司法提出了新的要求。违反行为并未发生在法官面前，申请人应当证明行为的发生，而确定对违反行为的处罚则应通过司法程序。解决这一问题的程序，应当符合程序正义的基本要求，即赋予双方参与和主张的机会。因此，针对监督和处罚机制的操作规则，至少应将管辖法院、当事人的申请以及法院做出处罚所需要的程序环节包括在内。
注释：
①杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第588页。
②沈达明：《比较强制执行法初论》，对外贸易教育出版社1994版，第112页。
③沈达明等：《1999年英国民事诉讼规则诠释》，中国法制出版社2004年版，第113页。
④参见《德国民事诉讼法》第930、932条之规定。《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，法律出版社1984年版，第312-313页。
⑤同上注，第406-414页。
⑥前引①，杨与龄书，第604页。
⑦David Bean，Q.C.，Injunction，Tbomson Sweet & Maxwell，2004，p.24.
⑧苏泽林主编：《立案工作指导》，人民法院出版社2009年版，第198页。
⑨David Bean，Q.C.， supra note⑦，p.77.
⑩冀宗儒：《民事救济要论》，人民法院出版社2005年版，第107页。
(11)李仕春：《民事保全程序研究》，中国法制出版社2005年版，第21页。
(12)前引①，杨与龄书，第57页。
(13)[德]狄特·克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版，第408页。
(14)《德国民事诉讼法》第921第二款规定，在申请人提供担保的情况下，即使就请求权或假扣押理由未能释明，法院也可以命令假扣押。
(15)《德国民事诉讼法》第940条之规定，前引④，第315页。
(16)《德国民事诉讼法》第942条之规定，前引④，第315页。
(17)沈达明：《比较民事诉讼法初论》(下册)，中信出版社1991年版，第227页。
(18)David Bean，Q.C.， supra note⑦，p.35.
(19)参看《德国民事诉讼法》第890条，前引④，第302页。
(20)英国法对该程序要求较高，申请人就被申请人构成藐视法院，应向法院提出专门的监禁申请，并向被申请人送达，法院对此要经过证据的听审之后才能做出处罚裁定。
(21)江伟、肖建国：《民事诉讼法》(第四版)，中国人民大学出版社2008年版，第244页。