科技资源共享中的专利权研究，本文主要内容关键词为：专利权论文,资源共享论文,科技论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现行科技资源涉及的领域广泛，种类繁多，有关共享的法律规范集中于科技数据、研究实验基地和大型科学仪器设备、自然科技资源、科技文献等几个领域，仍存在大量法律空白地带[1]，特别在保护科技资源共享的专利权方面更是缺乏专门性的规定，涉及专利权的共享活动缺乏规制，基本处于无序、低效状态。
1 专利权
专利(权)(Patent)是一个法律名词，Patent的本意即是公开的意思[2]。它是由国家专利主管部门依据专利法授予发明创造人或合法申请人对该发明创造在法定期间内享有的一种独占权或专有权，它最基本的两个特征是“垄断”和“公开”。专利制度赋予专利权人短期的独占权使之获得垄断利润，以此保障发明创造应有的收益回报，但专利人在获得专利的同时必须公开其相关技术信息。未经专利权人许可，他人不得利用该专利技术。谁拥有了专利权，谁就拥有一定期限对某技术独占的权利，其他人必须从专利权人那里获得专利技术使用的授权，否则便是非法实施专利技术，构成侵权。
共享资源，实施拥有专利的科技资源应以权利人的许可为前提，即专利的实施许可。专利实施许可是指专利权人作为许可方，通过签订合同的方式允许被许可方在一定条件下使用其获得专利保护的发明创造，专利实施许可也称为专利实施许可证贸易[3]，分为独占许可、排他许可、普通许可、分许可以及交叉许可[4]。
2 共享中的专利研究
科技专利资源共享主要是指科技物力资源及科技信息资源的共享，分布在大型科学仪器设备、化学化工技术、自然科技资源、计算机程序的发明创造等领域，其中自然科技资源包括植物资源、动物资源、微生物资源、人类遗传资源、实验材料、生物标本、岩矿化石标本、标准物质等[5]。科技资源共享的顺利进行，需建立在共享双方利益相互包含的基础上，遵循互惠互利的原则，特别是尊重资源拥有方与使用方各自的专利权保护，力争共享双方利益的“双赢”。
专利权通过自身的文献公开发明成果，提高了信息的公布速度，进一步加快共享信息的传递，同时为后来的创新者提供一个改进的压力平台，促进新研究成果的产生及科技资源的进一步繁衍(即技术的纵向流动)。在市场机制下，权利人因短期的独占权可获得一定的垄断利润，并提高资源的安全系数，使共享中的资源在半公开的状态下比较安全地存于科技资源拥有者的手中。因此，专利权保护也是科技资源共享必不可少的一个环节。
2.1 共享中专利保护的效益分析
资源共享下的专利制度，其显著的经济特征体现为专利权赋予权利所有者一种垄断权利。即专利实施的许可方，许可他人使用该资源后，利用其合法的垄断地位，在共享科技资源的过程向另一方索取共享费用，作为自己权利的专属利益。经济活动从来都是以人为主体的行为，共享中专利的实施许可也是如此，可将其视为是人的经济行为和经济活动中的一种。经济学理论的研究离不开一定的假设前提，其中最基本的假设就是关于人性的假设——经济人假设。基于专利制度的经济特性及市场经济的背景，研究科技共享中的专利权不妨也以“经济人”作为共享双方人性的基本假设，使之更多地接近现实。
1)“经济人”假设。所谓经济人假设，即认为人类的一切活动，都是为了追求个人的经济利益[6]。共享中专利的许可交易，交易双方彼此作为不同的所有者，带着不同的利益需求，走到一起。许可方作为专利资源的所有者，通过专利的实施许可，实现了资源的价值，获得了利益；被许可方通过用货币或是交叉许可的方式取得资源的使用权，获得了资源的使用价值。共享双方的利益在交换中得到了实现，即任何一方在实现了自身利益的同时也使他人的利益得以实现。
2)效益曲线分析。利用效益曲线分析市场机制下的科技资源共享，横坐标代表专利资源生产产品的数量(Quantity)，纵坐标代表专利资源的经济效益(Economic Utility)。首先将资源拥有者看作“经济人”，如图1所示。在无专利权保护的情况下，科技资源使用的次数越多生产的产品数量越多，则创新者的效益越小。因为科技资源使用的次数越少，根据稀缺性原理，所产出的单位价值量越大，则资源拥有者的效用值越大。
图1 无专利权保护时资源拥有者的效益曲线
图2是资源拥有者完全自己使用情况下的效益曲线。在有专利权保护的情况下，若资源拥有者独占专利，而不把资源放置市场许可他人共享使用的话，则相当于完全垄断市场，在市场销量好的情况下，使用的次数越多，获得的效益也越多。
图2 有专利保护、完全自己使用的效益曲线
如图3所示，有专利权保护的情况下，如果是向共享的另一方出售专利使用权，即上述除独占许可与交叉许可之外的其他实施许可，即排他许可、普通许可、分许可(在这3种情况下，除被许可方之外，专利权人也有权使用该专利)，资源拥有者在该资源没有产量时仍可以有一定收益，主要来源于向被许可方收取的许可费用，如果权利人自己也进行使用生产，在市场销量好的情况下，则效益会随着产量的增加而增加。
图3 进行排他许可、普通许可、分许可时权利拥有者的效益曲线
如图4所示，如果资源拥有者仅向共享的另一方出售专利使用权而本身不参加使用生产，即上述的独占实施许可，只有被许可方可以实施该专利技术，专利权人在规定的时间和地域内丧失自己专利技术的使用权，但无论共享另一方使用资源后的市场销量好坏，产量有多少，权利拥有者得到的都将是一笔固定的专利许可使用费。
图4 独占许可时权利拥有者的效益曲线
共享中专利的交叉许可，也称相互实施许可，它是一种基于共享过程中需要对方拥有专利技术的时候而相互有条件或无条件容许对方使用权利者的专利技术的协定。如图5所示，在市场销量好的情况下，许可方使用对方专利的效益曲线是e[，3]，使用自己专利的效益曲线是e[，2]，两种曲线均表现为效益随产量的增加而增加。所以交叉许可时，许可方最终的效益曲线应该是e[，3]、e[，2]的叠加，即e[，1]。
图5 交叉许可时权利拥有者的效益曲线
上述5种状态下，可以看到图1方式对于资源拥有者而言显然是没有效率的。后4种情况则要根据具体使用情况具体分析得出结果，图3、图4和图5的情况显然是需要专利权的保护。图2情况看似比较特殊，容易让人误认为权利拥有者使用该项资源在有专利权保护和没有专利权保护的情况下结果都一样，其实答案是否定的。因为科技创新领域具有难以防止复制的特性，他人仅用极少成本就可以大量复制，权利者没办法阻止一些人的经济性动机，所以如果没有专利制度保护就很难保证科技资源技术创新成果的保密性。在没有专利权保护时，图2最终只能演变为图1表示的没有效率的情形，这样会导致其他人都愿意去剽窃别人成果而不去进行自主研究。从图5可知，所有的实施许可中，交叉许可给许可方带来的收益应该是最多的。所以，在有专利保护的情况下，采用不同的许可方式与他人共享科技资源，扩大专利的使用范围，即共享面的拓宽，可以增加资源拥有者的效益，这也体现了科技专利资源进行共享的必要性。
2.2 共享中专利权的潜在威胁
2.2.1 专利权潜在威胁 引入专利保护的资源共享，不可忽略的一个问题是共享过程中可能出现资源拥有方面临自身专利权的泄漏和流失，笔者将它定义为“专利权潜在威胁”。如果权利拥有者因这层威胁而宁可放弃共享带来的利益，很明显共享进程会受到阻碍。所以专利权潜在威胁也是影响科技资源共享的重要因素之一，共享应在尊重专利权的前提下进行。
所谓“专利权风险”是指在科技资源共享中，由于双方之间的合作和资源共享，对专利的所有权或者专利权的当前或潜在收益带来负面影响的事件及其可能性[7]。
有专利保护的科技资源的共享，实质上是专利权的共享。共享双方使用对方的资源，或对方互补性的技术知识，以获得更大的利润。资源拥有者以获取利润的形式解决了对方资源的紧缺，此外也同时承担了专利权的技术内容作为半公共产品所面临的危险。这些潜在危险的存在间接影响到资源的共享。
1)资源需求方采取共享的方式主要是想搭便车并窃取资源拥有方的专利权，资源拥有方面临的是恶意的机会主义行为给自己带来的威胁。即资源需求方可能违背道德规范，在一味追求自身利益的同时损害另一方的利益。
2)资源拥有者许可其他人共享使用专利，范围有比较明确的界定。但资源需求方可能将仅限共享项目内共享的专利权用于项目外；或是资源共享中可能导致专利权的扩散，如在共享过程资源需求方未经允许联合第三方一起使用专利资源，这虽不会造成资源持有方短期内的利益减少，但势必会影响到权利人的长期利益，损害权利人的长期竞争优势，打击权利人的共享积极性，影响资源的再次共享。
3)共享过程双方针对专利权方面的问题签署的协议或是合同，主要是用来规范约束共享双方的行为，一般都会阐述规定共享双方的投入、对共享过程产生的研发成果再次申请专利及申请成功后的权利分享等。但共享之前签订协议之时，双方很难完全预见未来共享中可能出现的所有情形，因此可能产生关于专利权的使用以及后续专利权的分配等纠纷。
4)资源拥有者在申请专利的时候，出于对自身专利权的保护，只将次要的技术申请专利而对核心技术作为技术秘密保留，共享过程资源拥有者由于缺乏信任，对共享的一方只提供显性部分，而将隐性部分予以保留。特别是核心技术隐性化程度较高的情况下，可能使得资源供给需求双方无法得到对等的共享，影响到共享的公平性。在信息不对称的情况下，共享的一方隐瞒或者谎报有关专利的真实情况，谋取不该得到的利益，采取机会主义行为来实现自我效用的最大化满足，损害了资源拥有者的利益。
5)如果供给方提供给需求方的资源，已经与除共享双方外的其他方发生纠纷，比如该项共享资源所在的专利权侵犯了他人权利或是该项共享资源所在的专利权在与第三方的纠纷中，已被法院或专利复审委员会宣告部分或全部无效，而资源需求方在不知情的情形下使用该项资源，则会导致最终无意识地侵犯到他人的权利，引发不必要的侵权纠纷。
6)共享过程没有地域限制，但是专利权却有地域性，一个国家授予的专利权，仅在该国地域内有效，在其他国家没有法律效力，加上专利法是国内法的性质，当共享过程发生专利纠纷时，不同的法律体系处理专利纠纷的结果很可能是不一样的，资源共享中的一方可能会因为专利法律上的差异而失去应有的权利，以致蒙受很大的经济损失，从而影响到之后的共享积极性。
7)共享双方人员的调动可能导致已有的未申请专利的一些研究成果，被以个人名义申请专利，或者秘密非法转让其他方使用；除此之外，由于共享信息的不对称也可能造成共享另一方权利的流失，即共享期限届满前，共享过程产生的技术成果被共享一方以自身单位的名义提早独自申请专利，或擅自向第三方转让等。
可知，鼓励科技专利资源共享的同时不能忽视这个过程存在的风险，只有尽量规避专利权人面临的共享风险，才可能实现共享的长久性。
2.2.2 利用效用理论分析专利权风险问题
1)风险理论。在投资者对未来结果予以期望的情况下，风险是指事件的不确定性引起无法符合期望结果的可能性。简言之，风险就是结果差异引起的结果偏离，即期望结果的可能偏离。把风险的概念影射到科技专利资源共享市场中，可以解释为由于信息不对称和资源共享市场的不完善，资源拥有者在追求超额报酬的同时，必然要承担专利共享投资的风险，即专利权的潜在威胁，这是风险与报酬必然存在的矛盾。因此，资源拥有者需权衡二者的关系，根据自己的风险偏好进行风险管理。
2)效用理论分析。所谓效用是指金钱、物品、劳务等给人提供的满意程度，它被经济学家广泛用来衡量人们对某些事物的主观价值、态度、偏好、倾向等[8]。专利权效用表现为资本的有用性即资本报酬，继而表现为专利权人对专利许可他人使用获得报酬的心理满意度。
预期效用函数用概率的形式解释了不确定条件下投资者对风险选择的偏好。根据预期效用理论分析投资者的满足要求，在期望报酬相等时，风险越大，报酬的效用越低。根据人们对待风险的态度，可以把风险投资者分为：风险回避型、风险追求型、风险中立型。见图6[8]。
图6 效用函数曲线类型
由于目前我国科技资源市场不健全，没有多样的共享资源供不同偏好的投资者选择；另一方面我国社会科技保障体制较差，共享投资者偏好自己使用专利，多愿选择无风险投资，以获得稳定的增值收入，所以科技共享中专利资源的投资者主要是属于风险回避型，如图7所示。
图7 风险回避型效用曲线
从图7中显然可以看出预期值效用＞预期效用，显示了风险回避者的风险厌恶，说明在期望报酬相等时，该投资者会偏好无风险投资项目以降低或避免风险，是风险回避者。风险回避者的预期效用函数是凸形的，它的斜率随收入的增加而变得越来越平坦。
将科技专利资源放置市场共享的投资者视为极端的风险回避者，假设他们未来可以获取的固定收入为X*，把专利共享的风险发生与否视为不确定发生的两种状态。如果专利共享的风险发生，投资者的收入只有
；如不发生，投资者的收入达到
，根据图6的分析，专利风险的发生对投资者产生的预期效用U＜他稳定持有X*收入的预期效用值UX*。也就是说，此时权利拥有者注重的应当是稳定获得未来收入的预期值，而不是收入本身，投资者主观上会偏好避免风险，选择自己使用专利资源，获取稳定的收入，这显然阻碍了资源共享的进程。
2.2.3 解决方案 影响科技专利资源共享的因素除了客观风险，还有专利权人的主观因素即他们惯有的风险偏好——回避风险，所以需综合这两方面的因素设计相应的方案，才能从根本上促进科技专利资源的共享。①应加强科技资源专利共享的法律规范，以规避专利权人面临的共享风险为立法的方向和目标之一。②根据等值效用的原则，当风险程度提高时，专利许可费用要提高到足以使预期效用与原效用相等的水平，将效用价值作为风险与专利许可费用的均衡标准，拟定风险系数，并分等级制定相应的许可费用收取标准。③采用被许可方多人化的方式，即上述的普通实施许可和分许可。根据投资组合的风险理论，当专利共享许可的两种风险完全负相关时，可以将非系统风险分散掉，所以利用不同的被许可方去吸收或者冲减其他被许可方所可能造成的损失，通过许可较多的人使用来降低或者消除风险，以达到效用最大化，这符合投资者追求预期效用最大化来满足自己的主观预期值的规律。
3 结束语
专利权制度同时涵盖了4个领域——经济、法律、科技和社会领域，专利权利用其“公开”与“垄断”的独特的优势及实施许可来保护科技创新成果，激励科技创新，促进科技资源的共享。但我们也应该清醒地认识到，权利人在共享中会面临自身专利权的泄漏和流失的风险问题，同时权利人本身的风险偏好会阻碍科技专利资源共享许可使用的脚步，如何从根本上解决这些问题仍然是我们在科技资源共享的专利权研究中面临的重大挑战。
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