刑事程序法视野中的法庭科学DNA数据库，本文主要内容关键词为：法庭论文,视野论文,数据库论文,科学论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着人类基因研究及相关技术的迅猛发展，被西方学者称为“法庭科学有史以来最大进步”①的DNA人身识别鉴定技术已经非常成熟。鉴于DNA人身识别鉴定在刑事诉讼中发挥的巨大作用，西方许多国家已经建立了国家罪犯DNA数据库（以下简称DNA数据库）。目前，我国公安部、司法部已经开始着手研究建立国家级DNA数据库。然而，与其他科学技术一样，DNA技术也是一把双刃剑，它在有力地帮助我们查明案件事实真相的同时，也有可能阻止乃至摧毁我们所梦寐以求的诸多刑事诉讼价值目标之实现。为此，西方法治国家一般在建立DNA数据库之前，都会通过立法对其建立和运行进行规范和控制。与之相比，我国目前在这方面的立法基本上处于空白状态，法学理论界也鲜有人论及。本文试图从刑事程序法的角度就DNA数据库的建立和规范管理作一尝试性的探讨。
一、法庭科学DNA数据库的基本概况及功能分析
DNA数据库是将法医DNA个体识别技术、计算机网络技术和大型数据库管理技术相结合而建立的，针对各类案件犯罪现场人体遗留物和违法犯罪人员的DNA数据信息进行存储和比对的系统，是一项综合运用多种现代化高新科技而开发的新技术手段。与单纯的DNA鉴定相比，DNA数据库将DNA鉴定技术与计算机技术进行了有机结合。DNA数据库建立的理论基础是：同一个人身上任何一个部位的组织或细胞的DNA分型结果都是一致的；考虑到当前人口的总数量，从统计学的角度分析，通过目前采用的DNA检测技术对不同的人分析得出的DNA分型结果均不相同。DNA数据库的基本结构主要包括犯罪现场人体遗留物DNA数据库和已决违法犯罪人员DNA数据库两大组成部分，其存储的内容主要包括两类数据：一是自然信息，即与犯罪现场人体遗留物相关的案件信息以及与入库存储人员相关的以往犯罪记录、姓名、住址、身份证号码等个人信息；二是DNA分型数据，即犯罪现场人体遗留物和已决违法犯罪人员的DNA分型数据结果。DNA数据库的运作模式是：采用与DNA数据库相同标准的DNA检测系统，对遗留在犯罪现场、作案工具、被害人体表或体内以及被害人衣物上的人体生物学检材，如血液、血痕、精斑、毛发、唾液等，或者对直接提取的犯罪嫌疑人的生物学检材进行DNA分型检测，然后将检测结果与DNA数据库中储存的信息进行检索比对。它分为人与现场的比对或现场与现场的比对，从而达到明确犯罪嫌疑人身份，或者明确不同时期、不同地点案件的作案人是否存在关联等目的。
自1995年第一个国家级DNA数据库在英国诞生以来，许多国家纷纷仿效，截至2004年下半年，76个国家已经或计划建立DNA数据库。② 为了鼓励和促进DNA数据库在国际社会的广泛运用，国际刑警组织于2001年6月在法国里昂专门成立了DNA专家工作组，并通过了《国际刑警组织DNA数据交换与操作手册》。从DNA数据库近10年的发展历史来看，它已经体现出了强大的生命力和巨大的发展前景，究其原因，这主要是由DNA数据库在司法实践中所发挥的三大功能所决定的：
（一）侦查破案功能。提高破案效率，加大重大疑难案件的侦破力度，是各国建立法庭科学DNA数据库的初衷，也是DNA数据库的最主要功能。从DNA数据库在侦查实践中运用的情况来看，这一功能的发挥主要体现在以下两个方面：一是有助于确定犯罪嫌疑人，为侦查指明方向。案发后，侦查机关通过对犯罪现场的人体生物学检材进行DNA分型检测，然后与DNA数据库中储存人员的DNA分型结果进行比对，如果有存储人员的DNA分型结果与犯罪现场遗留的人体生物学检材DNA的分型结果相匹配，则可以据此直接锁定犯罪嫌疑人。二是为串案侦查提供有力的根据。对一些在不同时期、不同地点发生的案件，将犯罪现场的人体生物学检材进行DNA分型检测，然后输入DNA犯罪现场人体遗留物数据库，进行不同犯罪现场之间的比对，如果不同犯罪现场的人体生物学DNA分型检测结果相匹配，则据此基本上可以推断这些案件为同一人或同一团伙所为，从而为串案侦查提供线索和根据。
DNA数据库侦查破案功能的发挥，随着其规模的扩大日益明显，如英国在DNA数据库建立后的第二年，即1996年，嫌疑人与犯罪现场检材匹配数仅46次，犯罪现场之间检材匹配数为348次；而到了2001年，其匹配数额分别达到了15000和160000次。③ 在新西兰，自1998年DNA数据库运作以来，对新发案件进行犯罪现场与人的比对时大约有30％获得匹配，通过现场与现场的比对使大约20％的未破积案获得侦破。④ 我国DNA数据库的建设起步较晚，目前基本上还处于初步建设阶段，但其破案功能的发挥也已初见成效。如上海市公安局DNA数据库自2001年1月开始将已决罪犯的DNA数据和犯罪现场人体生物学检材分析存档，至2003年1月在已决罪犯库里存档20155人，在犯罪现场库里存档630份，据此进行人与现场的比对，匹配案件44起；进行犯罪现场之间的比对，17次串并案件39起。⑤ 总之，随着其规模的不断扩大，DNA数据库不仅能有效地帮助侦破新发案件，而且还有助于解决一些历史积案。
（二）犯罪预防功能。DNA数据库预防犯罪的功能主要体现在以下两个方面：一是通过及时破案，有效地阻止犯罪分子继续作案。对于一些职业性的犯罪分子，通过DNA数据库人与犯罪现场或不同犯罪现场之间的比对，在他们有机会实施更多的犯罪之前就被破案抓获，从而使他们不可能长期连续地疯狂作案。如震惊全国的杨新海案就是一个血的教训，杨新海曾因盗窃、强奸被2次劳教、1次判刑。2000年出狱后，他连续在河南、安徽、河北和山东4省疯狂作案25起，杀死67人，伤10人，强奸23人，直到2003年11月才在河北沧州被抓获。对此，北京市公安局法医检验鉴定中心刘雅诚教授就指出：“杨新海并不是什么高智商的犯罪分子，基本上每次作案时都因受害者反抗留有血迹、毛发等物证，更不用说在强奸时留下的证据。如果公安机关在杨海新以前入狱时就建立他的DNA档案，而办案人员又能对犯罪现场证据及时准确地进行DNA分析，并且有全国联网的数据库，那么许多无辜者就会幸免于难。”⑥ 二是DNA数据库的建立，有助于刑罚特殊预防目的的充分实现，从而减少已决罪犯再犯罪的可能性。刑罚个别威慑功能的发挥，不仅取决于刑罚的严厉程度，而且还取决于犯罪分子主观上对实施犯罪后被追究刑事责任可能性高低的评估。对此，贝卡利亚就曾一针见血地指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”⑦ 而“通过将已决罪犯的DNA分型结果输入DNA数据库，这几乎意味着该罪犯实施下一次犯罪、特别是性犯罪和暴力犯罪被抓获的可能性为100％，从而使得这部分已决罪犯被释放后在实施第二次犯罪之前就会三思而行”。⑧
（三）错案纠正功能。DNA数据库的错案纠正功能主要体现在以下两个方面：一是能使无辜的人及时获得清白，免除嫌疑人身份。通过对犯罪嫌疑人的DNA分型检测结果与犯罪现场人体遗留物DNA数据库进行比对，如果不能匹配，则基本上可以考虑将其犯罪嫌疑排除。如据美国联邦调查局（FBI）的统计结果表明：大约有三分之一的犯罪嫌疑人通过DNA检测后被免除其嫌疑人身份，而且被排除的这些犯罪嫌疑人在利用DNA检测之前通过其他的方法（如血型分析等）均不足以排除其嫌疑人身份。⑨二是使一些已经被判有罪的人获得平反。由于DNA人身识别技术是高科技的产物，它只是在最近10年左右才被广泛地运用于刑事司法，因而以前司法机关对很多被判决有罪的人并没有进行DNA检测分析。然而，随着DNA数据库规模的不断扩大，新的犯罪分子的DNA分型检测结果不断与已决案件犯罪现场人体遗留物数据库中的DNA分型检测相匹配，从而证明已被认定有罪的人实为无辜之人。如据美国学者统计，截至2004年，美国至少在100个案件中被错判有罪的人通过DNA证据获得了平反。正是由于DNA证据在错案发现和纠正方面的巨大功能，又考虑到使无罪的人受到惩罚是最大的不公正，因此截至2004年11月份，美国至少有38个州已经制定了相关的法律，赋予已被判刑人拥有与追诉机关同等的机会利用DNA数据库为其平反。⑩ 美国学者的《美国错案报告（1989—2003）》也指出：“在过去的15年里，错案率急剧上升。从20世纪90年代初期每年大约12件到2000年以后平均每年43件。从1999年起，大约半数错案都是依靠DNA证据发现的。”(11) 此外，加拿大、新西兰和我国香港等地的法院也通过DNA数据库撤销了一些先前的有罪判决。(12)
二、建立法庭科学DNA数据库面临的人权和伦理问题
鉴于DNA数据库在当代刑事司法中发挥的巨大功能，一些没有建库的国家纷纷考虑加入建立DNA数据库的行列，已经建库的国家其数据库的规模和覆盖的范围正日益扩大，甚至有部分政府官员和学者主张建立全民数据库，即将该国所有公民的DNA分型检测结果输入DNA数据库。(13) 国际刑警组织DNA工作专家组在《国际刑警组织DNA数据交换与操作手册》中也向各国建议“建立国家DNA数据库”，并争取“运用国际刑警组织的信息技术，在各个国家DNA数据库之间进行数据交换”。尽管DNA数据库自1995年从英国诞生之日起近10年以来一直高歌猛进，然而它也面临着来自人权和伦理方面的诸多挑战。
（一）DNA数据库的建立侵犯了人的隐私权
建立DNA数据库，必须从自然人身上提取样本（目前的做法一般都是抽取血液）和对样本进行DNA分型检测。就从自然人身上抽取血液而言，尽管在由专业人员按照医学规则进行的情况下，对人的身体健康不会造成任何危险；但是从人身上抽取血液就意味着人的部分体液与身体相分离，这就构成了对人的四肢、器官以及组织等不受侵犯和干预的身体完整权之侵犯。就对血液进行DNA分型检测而言，被采样人的基因信息已经被暴露无遗，而“随着生命科学的飞速发展，承载着个人独特信息的基因逐渐被认为是个人隐私的深层次内容和核心部分。”(14) 因此，在对血液样本进行DNA分型检测的过程中，国家已经侵入到了人的个人资料信息等隐私范畴。不仅如此，由于人体基因的遗传属性所导致的同卵双生子有同样的基因以及有直接血缘关系的家庭成员之间有类似的基因，因而国家对一个人的血液进行DNA检测分析，侵犯的将不仅仅是被采样人的隐私，而且还包括与其有直接血缘关系的人的部分隐私。
当然，考虑到尽量减少对被采样人的隐私权之侵犯，各国在进行DNA分型检测时，一般不是以染色体的密码区为分析对象，而是用染色体的非密码区进行人身识别。《国际刑警组织DNA数据交换与操作手册》也明确指出：“现代DNA数据库所应用的信息来自DNA的非密码区”。在以DNA的非密码区为分析对象时，由于暴露出来的仅仅是类似于人的手指指纹特征的“中性”隐私，而不会暴露出一些诸如个人疾病、性取向、性格特征有好坏之分地容易引起就业、保险歧视的遗传基因，从而减少了对人的隐私权侵犯之程度。但是，减少了侵犯并不等于没有侵犯；而且，在DNA样本分析过程中，究竟是以密码区还是以非密码区为分析对象，当事人往往无从知晓。不仅如此，在国家建立DNA数据库后，如果从人体收集的DNA血液样本在分析完毕后不予销毁的话，一旦这些样本被有关组织或个人利用，则会进一步侵犯被采样人及与其有直接血缘关系的人的隐私。
（二）DNA数据库的建立有强迫被追诉人自证其罪之嫌
一般认为，任何人有权不被强迫自证其罪起源于英国17世纪中后期的李尔本案件。从300多年前李尔本案件产生的社会背景来看，该案的被追诉人李尔本反对的是被强迫宣誓作出对自己不利的供述。而且，由于当时的科学技术水平有限，根本没有今天的DNA人身识别鉴定技术，因而也就不会产生强制从被追诉人身上抽取血液等样品是否违反不被强迫自证其罪的问题。因此，从不被强迫自证其罪之历史起源来看，认为从被追诉人身上强制抽取血样不违反不被强迫自证其罪特权可以说是一种合理的解释。正是基于此，美国联邦最高法院在1966年的施默伯诉加利福尼亚州案（Schmerber V.California）、1983年的南达科塔州诉内维尔案（South Dakota V.Neville）中指出，强制从被告人身上抽取的血液属于物的证据，这并不违反宪法第五修正案规定的不被强迫自证其罪特权。
然而，正如加拿大学者所言：“反对自我归罪的原则在不同的时间、不同的地点、不同的环境会有不同的含义。”(15) 因此，如果我们从有利于被追诉人的角度出发，充分考虑不被强迫自证其罪特权所蕴涵的保障人权、个人自由以及被追诉人的主体性地位等因素，对不被强迫自证其罪作出一种超越其历史起源的扩大化解释，这从法律解释学的角度来看也是符合常理的。正是基于此，有许多西方学者认为，国家出于控制犯罪之目的从公民身上强制抽取血液进行DNA分析，违反了不被强迫自证其罪原则，如有美国学者就认为：“一束DNA说出了千言万语。即使被告人有权利保持沉默，DNA样本最终也会将被告人的内心想法说出来，这违背了宪法第五修正案反对强迫自证其罪之根基。”(16) 再如加拿大学者认为：“自我归罪的证据可以被用来指代从被告人身上获得的任何事物，如血液、呼出的气体，或身体上的其他东西。”(17) 因此，从公民身上强制抽取血液进行DNA分析以证明犯罪，从本质上来讲是国家强制利用公民自己反对自己，这在很大程度上也可以认为违背了不被强迫自证其罪原则，至少这是一个非常有争议的问题。
（三）DNA数据库的建立与对未成年人实施特别保护的刑事政策相冲突
现代法治国家对未成年人犯罪在刑事政策上更多地倾向于对未成年人进行特别保护。在诸多的特别保护措施中，未成年人有罪判决档案的及时撤销就是其中之一。为了防止和尽量减少未成年人出狱后受到以往犯罪记录的困扰，不少国家乃至国际人权公约都规定，国家在对未成年被告人定罪量刑后的一定时间内应当消除其犯罪记录，如联合国《保护被剥夺自由少年规则》第19条规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”(18) 对未成年人以往犯罪记录之销毁，既有利于减少社会对未成年犯的歧视，也有利于促进未成年犯从心理上悔过自新和奋发图强。
然而，考虑到实践中在再犯罪率方面未成年罪犯比成年罪犯高，以及如果将已决未成年罪犯的DNA信息输入数据库，将可能为国家未来的犯罪侦查节省大笔资金，美国目前已经有四分之一以上的州以及其他一些国家在建立DNA数据库时，要求未成年人在被定罪以后必须向国家提供DNA样本；而且立法也没有要求在永久地封存或销毁未成年犯的犯罪记录时应该一并销毁未成年犯的DNA样本。(19) 显然，在未成年人犯的DNA分型检测数据以及样本被国家基于控制犯罪之目的长期保存的情况下，即使未成年犯的书面犯罪档案和记录被永久地封存或销毁，未成年犯的“犯罪记录”事实上依然存在于国家DNA数据库，这与在适当的时候及时销毁未成年人的犯罪记录之刑事政策是相违背的。
（四）用保存的人体DNA样本进行科学研究违背了科研伦理原则
科研伦理的一个首要原则就是“受试者的知情并同意”。上个世纪90年代以来，国际社会关于人类基因的研究取得了飞速的发展，但是其面临的伦理问题也日益突出。为此，1996年3月国际人类基因组织发表了《关于遗传研究正当行为的声明》，1997年11月该组织的伦理委员会通过了《关于DNA取样：控制和获得的声明》，1999年3月该伦理委员会发表了《关于克隆的声明》。在这些声明中，国际人类基因组织及其伦理委员会多次重申：“在收集、储存和使用人类DNA中，尊重自由的知情的同意和选择以及尊重隐私和保密，是合乎伦理的研究行为的基石。”(20)
国家基于控制犯罪的目的而收集、储存和使用人的DNA样本建立DNA数据库，这本身不是一种研究行为，因此也就不存在违反科研伦理原则的问题。但是，目前一些国家DNA数据库的建立以及所呈现出来的种种迹象已经表明存在将收集的人体样本进行科研的重大嫌疑，这主要是因为在完成DNA分型检测数据的入库工作后，DNA样本并没有被销毁。而在保存DNA样本的情况下，这些样本的去向和用途无疑值得关注。解决此问题最简单的方法就是在DNA样本被检测分析、相关数据入库后就将其立即销毁。但是，由于目前科技的局限性以及为了确保将来数据库更新升级的需要，将DNA样本保存一定的期限又是必要的。如英国警方于1999年在一起盗窃案件中，将从犯罪现场收集的DNA分型检测数据与DNA数据库进行比对，据此确认了犯罪嫌疑人。但犯罪嫌疑人随后提出了自己不在犯罪现场的有力证据，随后警方放弃了第一次采用6个基因点的分析方法，而采用10个基因点进行DNA分析，结果是现场收集的DNA分型检测数据与DNA数据库中的个人DNA数据无法匹配，最终将犯罪嫌疑人释放。在本案中，当时英国DNA数据库中人体DNA分型检测数据为66万件，而采用6个基因点的分析方法耦合率仅为三点七亿分之一。此案发生后，英国警方决定对以前收集的样本采用10个基因点的方法重新检测，并根据新的检测结果对数据库进行升级。(21) 显然，DNA样本的保存有利于保证DNA数据库随着技术的进步而不断升级。正是基于此，已经建立DNA数据库的国家或地区在样本分析完毕后一般都不立即将其销毁。
在其被保存的情况下，这些。DNA样本是否会被用于犯罪行为与特定基因之间关系等方面的科学研究，无疑是一个让人关注和敏感的问题。事实上，尽管以意大利犯罪学家龙勃罗梭为代表的以天生犯罪人为核心的犯罪人类学理论早已被摈弃，但是有关人的生理特征与犯罪之间的关系的研究从未间断。目前，美国国家卫生研究院（National Institute of Heath）正在资助200多个临床研究项目，研究犯罪行为的基因基础；美国国家科学基金（National Science of Foundation）、疾病控制中心（Center for Disease Control）、国家精神健康研究院（National Institute of Mental Health）等也都在资助犯罪与基因关系的研究。尽管目前还没有确切的证据证明这些研究所需要的“犯罪基因”是否全部来源于建立DNA数据库时所遗留下来的DNA样本，但是有部分学者已经明确指出，这些遗留下来的DNA样本很可能会成为丰富的研究资源，用于研究反社会和犯罪行为的基因要素。(22) 如果说学者们的推断还只是一种猜想的话，美国阿拉巴马州（Alabama）2004年的立法则证实了这种猜想的客观存在。该州立法已经明确授权：在建立DNA数据库中获得的DNA样本在匿名的情况下，可以用于资助包括但不限于教育、医疗等方面的研究。(23)
三、法庭科学DNA数据库最大价值之实现：DNA数据库之法制化
面对建立和运用DNA数据库可能会出现的系列人权和伦理问题，基于法庭科学DNA数据库在刑事司法中的巨大功能之考虑，域外国家和地区并不是简单地禁止建立和运用法庭科学数据库，而是通过DNA数据库法制化的途径使其在人权和伦理上可能会出现的负面影响尽可能地得到抑制。为此下文拟就相关国家或地区DNA数据库法制化的立法模式和基本内容进行比较分析，并就我国DNA数据库的法制化问题略陈己见，以期实现DNA数据库价值的最大化。
（一）实现DNA数据库法制化的立法模式
综观已经建立DNA数据库的国家或地区，都已通过了相关的立法。如英国，早在1984年就制定了允许追诉方强制从嫌疑人身上提取样本的《警察与刑事证据法》，后又于1994年通过《刑事审判与公共秩序法》对其进行进一步的修改完善，随后于1995年4月由内政部颁布了《样本提取条例》，至此DNA数据库在英国开始正式运作。
美国的DNA数据库由联邦调查局联合各州和地方执法机关共同建立，并由三个子数据库组成，即国家级、州级和地区级DNA检索系统。相应的，美国关于DNA数据库的立法由联邦和州二级完成，即国会于1994年通过《联邦DNA鉴定法》，授权联邦调查局着手建立国家DNA检索系统；州一级的立法最早的是弗吉尼亚州，于1989年通过了相关法案，随后于1992年和1996年进行了两次修正。在弗吉尼亚州建立DNA数据库和通过相关立法后不到10年的时间里，其余的49个州也先后通过了相关立法，建立了DNA数据库。(24)
德国建立DNA数据库的立法工作经历了一个发展过程。尽管德国刑事诉讼法第81条a已经赋予了追诉方在满足一定条件的情况下，可以强制从被指控人身上抽取血液的权力，但是追诉方据此获取的血液能否用于DNA鉴定在实践中却引起了争议。争议的根源在于：抽取血液如仅为了单纯的血型识别之鉴定等（如ABO血型鉴定），则以第81条a为根据无可厚非；但是，由于DNA上记载了诸如疾病、遗传密码等高度敏感的个人隐私；而且最初制定第81条a授予追诉方强制抽取血液的权力时根本没有考虑到会出现可能高度侵犯个人隐私的DNA鉴定。因此，理论界逐渐认为，依据刑事诉讼法第81条a进行DNA鉴定欠缺法律根据，而有必要寻求新的法律依据。为此，德国联邦参议院于1997年1月通过了刑事诉讼法修正案，增加第81条e规定：“为确定现场遗留之物证是否源自被告、犯罪嫌疑人或被害人，对于依第81条a所得之资料，在此目的范围内，得实施分子遗传学之检查（即DNA鉴定）”。随后，德国又于1998年通过了《DNA身份确认法》，明确规定，基于预防犯罪之需要，警方可以收集和储存已决罪犯的DNA样本，并于同年将此项内容增补进刑事诉讼法中，即增加刑事诉讼法第81条g。(25)
加拿大议会于1997年通过了以“旨在建立国家DNA数据库”为立法宗旨的《DNA鉴定法》，并于1998年生效实施。(26) 我国台湾地区于2000年制定了《DNA采样条例》，并于2001年由“内政部”制定了《DNA采样条例施行细则》；随后又在2003年修正刑事诉讼法时增加了第205条之一、之二，对追诉机关收集DNA样本的权限和程序进行了规定。(27)
综观上述有关国家和地区关于建立DNA数据库的立法概况，我们可以发现：这些国家或地区建立DNA数据库的立法模式基本上都采取制定专门法和修正刑事诉讼法相结合的方式，而且专门法和刑事诉讼法两者相互呼应。如在有成文刑事诉讼法典的德国和我国台湾地区，一方面通过修正刑事诉讼法，就追诉方有关DNA样本的提取权限和程序问题作出规定，另一方面又通过制定专门法，就DNA数据库的使用用途等内容进行规定。属于普通法系国家的英国、美国以及加拿大，由于没有成文的刑事诉讼法典，因而有关ONA样本的提取程序等问题则通过发展判例或制定与刑事诉讼法紧密相关的单行法来解决，但同时也制定了建立DNA数据库的专门法。造成两大法系建立。DNA数据库均采用制定专门法与修正刑事诉讼法相结合的立法模式的可能原因在于：一方面DNA数据库建立之前提——DNA样本的收集主体与权限等问题，与刑事诉讼中其他人体样本的收集在程序上存在一些相似之处，因此在刑事诉讼法中对DNA数据库建立的若干问题进行相应的规定不仅显得必要，而且可行。但另一方面，由于DNA数据库的建立和运用是近年来科学技术发展的产物，因此有的大陆法系国家或地区基于立法速度和立法技术方面的考虑，制定了有关这方面的单行法律；对于没有成文刑事诉讼法典的国家通过制定专门法的形式，还有利于一揽子地解决所有的相关问题。
目前，我国刑事诉讼法的再修改工作正在进行。除了在刑事诉讼法中对DNA数据库的建立和运用问题进行规定以外，我国是否还有必要就DNA数据库的建立进行单独的立法呢？对此，笔者认为，尽管域外有关国家和地区就DNA数据库进行了单独的立法，但是我国没有必要采取这种立法模式，理由在于：首先，从立法的内容来看，域外有关这方面的单行立法内容都比较简单，如加拿大《DNA鉴定法》仅26条、我国台湾《DNA采样条例》仅14条，而这些内容中的绝大部分都可以在刑事诉讼法典中规定，个别条款可以在刑法中规定。其次，我国立法机关目前尚没有将建立DNA数据库的问题纳入近期的立法规划，而刑事诉讼法的修改目前正在研究之中，只要我们抓住这次刑事诉讼法的修改机遇，就建立DNA数据库的一些基本问题在刑事诉讼法中作出规定，就可以迅速有效地在我国立法上实现DNA数据库建立和运用的法制化。
（二）建立DNA数据库立法的基本内容
借鉴域外关于建立DNA数据库的立法规定、理论学说，考虑其在人权和伦理上面临的问题，笔者认为，我国建立DNA数据库的立法应当包括如下内容：
其一，明确限定DNA数据库的使用用途。各国DNA数据库建立之初衷，都是希望通过DNA进行人身识别，以准确地认定罪犯和排除犯罪嫌疑人。而且，有关DNA样本以及数据资料一旦被滥用，就会对被采样人的隐私等基本权利造成重大侵犯。因此，许多国家在立法时均明确地对DNA数据库的使用用途进行了规定。如加拿大《DNA鉴定法》规定，政府设立国家DNA数据库是“为刑事鉴定之目的”，“DNA指纹图和提取该指纹图的身体物质样本只可依本法用于法律的施行，不可用于任何未经授权的目的；以及为保护个人隐私及其相关的个人信息，必须保证：（1）使用、传播和接触国家DNA数据库的DNA指纹图及其他信息；以及（2）使用、接触加拿大皇家骑警队专员移送的身体物质，用于本法之目的。”根据德国刑事诉讼法第81条e的规定，实施：DNA鉴定之目的范围仅仅限于“为确定现场遗留之物证是否源自被告、犯罪嫌疑人或被害人”。相对于加拿大和德国而言，美国关于DNA数据库的使用用途之立法规定则显得含糊。如美国许多州立法规定，DNA数据库的使用用途为“执法目的”（lawenforcement purpose）。由于对“执法目的”既可以狭义地理解为“仅仅用于刑事诉讼中的人身识别”，也可以广义地解释为“为了永久地解决将来的犯罪”而通过DNA数据库进行研究以“寻找暴力基因”或“人种改良基因”等，因而遭到了理论界的强烈批评。基于此，美国许多州的立法机关以及一些组织正在考虑对“执法目的”作出明确的解释，以防止DNA数据库被滥用。(28) 因此，为了防止DNA数据库被不当滥用所可能出现的侵犯隐私和违背科研伦理原则等问题，我国在为DNA数据库立法时，应该避免采取模糊的用语，直接而明确地规定其用途仅仅限于“人身识别之目的”。
其二，规定DNA数据库的采样对象。关于DNA数据库的采样对象，各国或地区的立法存在较大的差异，而且同一个国家或地区的立法也在不断地修改。如美国弗吉尼亚州1989年的立法规定，DNA数据库的采样对象仅仅限于暴力犯罪和性犯罪案件，1992年的规定则要求所有的重罪案件的嫌疑人或被告人必须提供DNA样本，而1996年的规定则进一步扩充至要求所有的未成年人罪犯必须提供DNA样本；再如纽约州在建立数据库时采样的对象仅限于法律规定的21种特定的犯罪，然而几年以后这个数目就迅速上升到107种。目前，在采样的对象上，美国各州都要求所有暴力犯罪和性犯罪案件的犯罪人必须提供DNA样本，至于其他案件的犯罪人是否需要提供DNA样本，各州的规定则不尽一致；但是，总的发展趋势是要求提供：DNA样本的案件越来越广泛。(29) 与美国相比，台湾《DNA采样条例》规定的DNA数据库采样对象的范围则比较狭窄，仅仅限于“性犯罪或重大暴力犯罪”。不过，这一立法规定已经遭到了理论界的普遍反对，学者们认为，采样对象过于狭窄不利于DNA数据库功能的发挥。(30) 通过上述考察，尽管相关国家或地区关于DNA数据库采样对象的立法规定差异较大，但有两个基本的共同点：一是将性犯罪或暴力犯罪都纳入了建库的对象，而且建库的对象和范围呈不断扩充的趋势；二是所有进入DNA数据库的人体样本必须是来源于被法院判决认定有罪的人。考虑到相关国家和地区DNA数据库采样对象的两个共同点和发展趋势，以及实践中许多实施严重犯罪行为的罪犯都具有轻微犯罪前科的特点，结合我国现行控制犯罪面临的压力和人权保障的基本水平，笔者主张，我国立法关于建立DNA数据库采样对象的范围之规定不宜过于狭窄，除了我国刑法第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪、第八章和第九章规定的职务犯罪案件以及刑事诉讼法第170条规定的前两类自诉案件这四类以外，其余所有被人民法院生效判决确定有罪的人都可以成为我国DNA数据库的采样对象。之所以考虑上述例外，是因为在前三类案件中很少需要用DNA进行人身识别，而刑事诉讼法第170条规定的前两类自诉案件则非常轻微。
其三，规定DNA数据库的采样时间。关于DNA数据库的采样时间，主要存在以下两种情况：一是在被追诉人被法院定罪之前；二是在被追诉人被法院生效判决确定有罪之后。从目前有关国家或地区的立法情况来看，英国和美国的做法基本上是这两种情况兼而有之；加拿大《DNA鉴定法》则规定采样的对象是已决罪犯，因而采样的时间限定在法院生效判决确定有罪之后；台湾《DNA采样条例》规定采样的对象是嫌疑人和被告人，因而采样的时间限定在法院作出有罪判决之前。对此，笔者认为，在被追诉人被法院定罪之前进行采样的好处在于可以及时地将被追诉人的DNA分型检测结果在数据库中进行人与现场的检索比对，以期发现是否还有其他未决案件为该被追诉人所为，从而有利于及时解决积案和法院合并审理，提高诉讼效率；而且在有些案件当中，及时进行DNA鉴定本身就是指控该犯罪的有力证据；或者有利于尽快地免除其犯罪嫌疑或作出无罪判决。但是，这种做法存在的不足就在于：如果将来法院认定被追诉人无罪，则会不可避免地导致侵犯无辜的被追诉人的基本权利。而采取在被追诉人被定罪后采集DNA样本，则可以避免这种无故侵犯被追诉人基本权利的可能，但是其不足之处也是显而易见的，即不利于及时进行串案侦查和诉讼效率的提高。考虑到这两种做法各有利弊，笔者主张，我国DNA数据库采样的时间，应该依据刑事诉讼中的利益权衡原则，将这两种做法结合起来，即对于暴力犯罪、性犯罪以及其他指控该犯罪确需进行DNA鉴定的案件，应该在被追诉人被定罪之前采样；而对于其余犯罪案件，则应该在法院对其作出生效的有罪裁判之后采样。另外，在采样的时间上，我国还应该借鉴英、美等国家建库样本采集时间有追溯性的做法(31)，即在我国有关DNA数据库立法规定生效之前已被法院确定有罪、刑期尚未执行完毕、但相关犯罪已经被纳入了建库对象的罪犯，也应纳入DNA数据库的采样对象。
其四，规定DNA样本和DNA数据库资料的保存时限和销毁要求。对没有实施犯罪或国家专门机关认为不构成犯罪的人，追诉机关收集的DNA样本必须立即销毁，且DNA分型检测数据应该从DNA数据库中删除，这已为建立DNA数据库的所有国家及地区的立法所广泛认可。但是，如果被追诉人最终被法院判决认定有罪，对其样本和DNA分型检测数据究竟该保存多长时间呢？对此，英美等国家从立法上没有作出规定，但理论界认为，样本以及DNA数据资料无期限的长期保存增加了其被滥用的可能性，因而主张对保存期限进行一定的限制。(32) 加拿大《DNA鉴定法》第9条和第10条则规定，DNA样本以及相应的数据分型检测结果在以下几种情形下必须被销毁或删除：一是对未成年罪犯，在根据相应法令应该消除其犯罪记录的；二是通过再审程序改判无罪的；三是根据刑法典的规定，对无条件免除刑事处分满1年或附条件免除刑事处分满3年，且在这1年或3年内没有犯其他罪行的。对此，笔者认为，加拿大的这种立法规定具有相当的合理性：首先，明确了在对未成年犯犯罪档案和记录消除的同时，必须一并销毁DNA样本以及数据分型检测结果，这与在适当的时候彻底销毁未成年人的犯罪记录和档案的精神相吻合。其次，规定必须销毁通过再审改判无罪的人的DNA样本和记录，这符合DNA数据库采样对象的要求，也有利于人权保障。最后，关于附条件和期限销毁DNA样本和数据的规定体现了国家限制公民权利的比例原则。基于上述分析，笔者主张，我国有关DNA数据库的立法至少应该明确规定对那些没有实施犯罪、其行为不构成犯罪或经再审程序改判无罪的人的DNA样本应该立即销毁，其DNA分型检测结果应该从DNA数据库中永久地删除；至于未成年犯的DNA样本及DNA数据何时销毁和删除，由于我国相关立法还没有有关消除未成年犯犯罪记录的规定，因此这一问题在DNA数据库立法时如何处理还应该统筹考虑我国有关未成年人犯罪的其他立法，以确保相关法律之间协调一致。
但是，加拿大的立法没有对被法院认定有罪并判处刑罚的罪犯的DNA样本以及数据资料的保存时限作出规定，只是原则性地强调“如果专员认为DNA法庭分析不再需要这些保存的身体物质，专员可以随时销毁任何或者全部的这些保存的身体物质”。台湾《DNA采样条例》第12条也规定：“依本条例之采样、储存DNA样本、记录，前者至少应保存10年，后者至少应保存至被采样人死亡后10年”。显然，加拿大和我国台湾的这种立法规定将DNA样本及记录的无期限保存权赋予了追诉机关，这实质上是完全站在公共利益的立场上，而不是从人权保障的角度考虑保存期限问题。对此，笔者认为，从控制犯罪与保障人权平衡的角度出发，以及考虑到DNA样本及数据资料的保存需要耗费相当大的经济资源，因此对DNA样本的保存应该有一个最长期限的限制，譬如可以考虑规定20年；对个人DNA分型检测结果的保存，可以考虑规定至罪犯刑满释放之日起20年或30年，且该罪犯没有重新犯罪笔录，则应该将其DNA信息从数据库中删除。
其五，规定违法使用DNA数据库的制裁机制。对违法使用DNA数据库之制裁应当包括程序和实体两个方面。对违法使用DNA数据库的程序性制裁，主要是在刑事诉讼法中确立非法证据排除规则。笔者主张，对违法使用DNA数据库获取的证据排除，可以考虑采取绝对排除和相对排除相结合的方式。对于为了免除当前案件的犯罪嫌疑而自愿提供DNA样品的公民以及最终被认定无罪的人，根据前述的规定，这些人的DNA信息完全不应该输入DNA数据库或者应该将其从DNA数据库中删除；但是如果将这些人的DNA信息输入或继续保留在数据库并以此作为指控此人后来犯罪的证据的，则应该予以绝对排除；对于其他违法使用DNA数据库获取证据的，可以考虑由法院根据违法的情节、对公民权利侵害的严重程度以及案件的性质对由此取得的证据进行酌量排除。
对违法使用DNA数据库的实体制裁，主要是对相关人员根据其违法情节的轻重，分别予以追究行政乃至刑事责任。值得说明的是，美国以及加拿大等国对故意泄露DNA数据库信息以及滥用DNA数据库信息的相关人员，一般通过追究刑事责任的方式予以制裁，如美国大部分州立法都规定应以轻罪追究相关人员的刑事责任；亚拉巴马州以及怀俄明州等少数州立法甚至规定应以重罪追究相关人员的刑事责任；(33) 再如加拿大《DNA鉴定法》第11条则规定，对滥用DNA数据库的人员，应该被提起公诉，并且处以2年以下监禁等。笔者认为，我国的相关立法也应该吸收这些严厉的制裁措施，以确保DNA数据库不被滥用。具体来说，可以考虑规定对管理DNA数据库的工作人员泄露DNA数据信息的，依据刑法第398条的规定以故意或过失泄露国家秘密罪处罚；对管理DNA数据库的工作人员故意提供虚假的DNA鉴定结果的，根据刑法第305条的规定以伪证罪追究刑事责任。对于应该销毁、删除样本和DNA信息记录而没有销毁、删除，以及将不应该入库的人的DNA信息输入数据库等其他违法违规行为，则应该视情节严重情况予以相应的行政处分。
注释：
① see Rebecca Sasser Peterson,DNA Database:When Fear Does Too Far,37 Am.Crim.L.Rev.1210(2000),P1220.
② 参见李虎军：“DNA数据库：更有效地识别犯罪”，载《南方周末》2004年12月3日，第7版。
③ 参见姜先华：“法庭科学DNA数据库的建设与应用”，载《中国法医学杂志》2004年第1期。
④ See Allison Puri,An International DNA Database:Balancing Hope,Privacy,and Scientific Error,24 B.C.Int l & Comp.L.Rev.350(2001),P373.
⑤ 陈连康：“上海市公安局DNA数据库介绍”，载《刑事技术》2003年第5期。
⑥ 转引自李虎军：“DNA数据库：更有效地识别犯罪”，载《南方周末》2004年12月3日，第7版。
⑦ ［意］贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。
⑧ Jill C.Schaefer,Profiling at the Cellular Level:The Future of The New York state DNA Database,14 Alb.L.J.Sci.& Tech.550(2004).P561.
⑨ See Allison Puri,An International DNA Database：Balancing Hope,Privacy,and Scientific Error,24 B.C.Int 1 & comp.L.Rev.350 (2001)，P355.
⑩ See Eunyung Theresa,Innocence After Guilt':Postconviction DNA Relief for Innocent8 Who Pled Guilty,55 syracuse L.Rev160(2004.),P172.
(11) 甄贞等编译：《法律能还你清白吗？》，法律出版社2006年版，第2页。
(12) See Allison Purl,An International DNA Database:Balancing Hope,Privacy,and Scientific Error,24 B.C.Int 1 & Comp.L.Rev.350(2001),P357.
(13) See D.H.Kaye & Michae E.Smith,DNA Identification Database:Legality,Legitimacy,and the Case for Population-wide Coverage,2003Wis.L.Rev.402(2003),P413.
(14) 刘大洪：“基因技术与隐私权的保护”，载《中国法学》2002年第6期。
(15) David M.Paciocco and Lee Stuesser,Essential of Canadian Law:The Law of Evidence,Published in 1996 by Irwin Law,P154.转引自易延友著：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版，第7页。
(16) Jill C.Schaefer,Profiling at the Cellular The:The Future of The New York state DNA Database,14 Alb.L.J.Sci.& Tech.550(2004),P572.
(17) David M.Paciocco and Lee Stuesser,Essential of Canadian Law:The Law of Evidence,Published in 1996 by Irwin Law,P154.转引自易延友著：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。
(18) 程味秋等编：《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，中国法制出版社2000年版，第297页。
(19) See Allison Puri,An International DNA Database:Balancing Hope,Privacy,and scientific Error,24 B.C.Int 1 & Comp.L.Rev.350(2001),P578.
(20) HUGO伦理委员会：“关于DNA取样：控制和获得的声明”，邱仁宗译，载《自然辩证法研究》1999年第7期。
(21) See Richard Willing,Mismatch Calls DNA Tests Into Question,USA TODAY,Feb.8,2000.
(22) see Eric T.Juengst,DNA,Personal Privacy,and Social Justice,75 CHI.KENT.L.Rev.50(1999),P69.
(23) See Alabama Code 36—18—31(2004).
(24) See Allison Puri,An International DNA Database:Balancing Hope,PriVacy,and scientific Error,24 B.C.Int 1 & Comp.L.Rev.350(2001).P358.
(25) 本文有关德国的相关法律规定参见李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版；许恒达著：《科学证据的后设反省——以刑事程序上的DNA证据为例》，台湾大学2003年硕士论文。
(26) 本文有关加拿大的相关法律规定参见何家弘主编：《外国证据法选译》（增补卷），人民法院出版社2002年版。
(27) 本文有关我国台湾地区的相关法律规定参见李永然主编：《刑事诉讼法及相关法规》，台湾永然文化出版股份有限公司2003年版。
(28) See Allison Puri,An International DNA Database:Balancing Hope,Privacy,and Scientific Error,24 B.C.Int 1 & Comp.L.Rev.350 (2001),P365.
(29) See Marika R.Athens and Alyssa A.Rower,Practicum:Alaska's DNA Database:the Statute,Its Problem,and Proposed Solution,20 Alaska L.Rev.380(2003),P390.
(30) 参见高一书：“DNA采样条例之评析”，载《律师杂志》（台湾）2003年第5期。
(31) See Jill C.Schaefer,Profiling at the Cellular Level:The Future of the New York state DNA Database,14 Alb.L.J.Sci.& Tech.550(2004),P559.
(32) See Marika R.Athens and Alyssa A.Rower,Practicum:Alaska's DNA Database:the Statute,Its Problem,and Proposed Solution，20 Alaska L.Rev.380(2003).P390.
(33) See Rebecca Sasser Peterson,DNA Database:When Fear Does Too Far,37 Am.Crim.L.Rev.1210(2000),P1220.
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