迈入21世纪的中国法治与社会发展（笔谈）——演进的法治，本文主要内容关键词为：法治论文,笔谈论文,中国论文,社会发展论文,世纪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
美国法学家昂格尔曾把法治称为仅仅在“现代西方自由主义国家”才存在过的一种“罕见的历史现象”。这里的“罕见”在空间上以“西方自由主义国家”为界限，在时间上是发生在“现代”。而这种“现象”不是某个主体有目的创造的，而是社会运动的结果。用昂格尔的话说，法治是在社会的无目的的运行中“形成”的，即法治不是人为创造的，而是“自然”演进而成的；这种法治之所以是演进的，或许重要的原因是它由以形成的两种历史条件——“多元利益集团”和“一种广泛流传的信念”是演进而成的[1]。然而，法治这个词汇的含义与昂格尔的描述似乎并不一致。这也许正是昂格尔更喜欢用“法律秩序”而较少使用法治这个概念的原因。法治，从某种动态的意义上讲是一种“治”(rule)，即治理，而治是一个过程，甚至可以直截了当地说是一个政治过程。政治的决定者或者参与者（姑且称之为治者）可以做出不同的选择而走过这个过程，法治不过是不同选择中的一种。选择的法治只有经过一个演进的过程才能成为稳定的、良好的法治。
法治或者实行法治如果只是治者的偶然的选择，那么，这种选择多半会带有某种功利的性质，而为功利的目的所做的选择会因功利的原因被放弃。法律工具主义与功利主义的法治是近亲。在工具主义的指导下，法律的命运操之于制造和掌握工具的人之手，它是被动的，是被决定的；在功利主义的驱使下，法治是治者的一种方法，它也是被动的，是被采纳的。这样的法治难以稳定，不能成为政治的正常运行状态。要使被选择的法治变成稳定的政治运行状态，必须经过一个演进的过程。这个过程就是选择者和全社会对法治的习惯过程，就是把法治这个本来出于选择、甚至是偶然的选择变成人们心目中的不容怀疑的真理和无须证明的必须过程。从这个意义上来说，可选择的法治，首先是历史“形成”的。对这种由历史的发展所“形成”的法治如果要使用选择的概念，那么，它是历史的选择，不是某个具体的治者的选择。在后来的历史上，它之所以是可以选择的，那是因为它已经成为人类历史上“形成”的一种生活模式，这种模式与其他曾经“形成”过的模式可供人们比较优劣。
法治，作为一种选择，在选择之初，不会立即进入一个良好的过程。这是因为法治需要立法、实施法律的若干制度等要件，需要用法律制约政府、评价政府行为和法律制度本身的习惯等，而这些要件不可能一下子就尽善尽美，这类习惯也不可能一下子就形成。如果再考虑到评价政府行为和法律制度本身还需要一定的能力、一定的制度保障的话，那么，这种能力更不是短期内可以修得来的，这种制度保障也不是可以通过一次谈判或协商就能建立的。亚里士多德曾给法治提出过“良好的法律”的要求，然而，古希腊的立法家难以给国家提供足够良好的法律。近现代的立法者也无法保证所有由他们率先建立的法律都完美无缺。美国宪法是经过认真的起草、严格的审查通过和复杂的批准等程序才完成的法律文件，但它的历史性缺憾不久就被发现，那就是没有对公民权利的明确规定。法国宪法经历过频繁的修改、重新制定等磨难，这种情况不好仅归罪于推翻宪法的人们，先后制定通过的几部宪法或许都存在这样那样的不足。因为完善的宪法不会被抛弃，至少不会长期被抛弃。因此，我们向往的是良好的法治，而良好的法治也是长期演进的结果。
法治对今天的中国是选择的结果，不是中国文化演进的自然结果。当中国共产党提出的“依法治国，建设社会主义法治国家”这项修宪建议经全国人大通过并被写进宪法之后，我们完成了这个选择过程。接下来我们面临的任务是，使法治具有稳定性和创造良好的法治。
在昂格尔所称的现代西方自由主义国家中，法治稳定的基本支撑之一是“广泛流传”的自然法观念。在中国，我们无法复制这样的文化。这也许是历史上我们的制度无法演进出法治的重要原因，但却不能成为我们今天迎来稳定的法治所不可克服的障碍。所谓“广泛流传”的观念的重要特性是广泛，而广泛流传的意义在于使法治取得社会的广泛支持。只要法治获得全社会广泛的支持，成为全社会普遍的选择，换言之，只要公民能做到普遍信从法律，并在管理国家、参与政治生活中处处以法律为准则，国家就会有稳定的法治。
如何使法治获得全社会的广泛支持，让每一个公民都信从法律呢？这恐怕需要一个漫长的过程。市场经济的发展把越来越多的人卷进市场的大潮，这些人渐渐认识到法律的作用和把法律作为交往遵循的价值；我们的政府逐渐放弃纯粹命令性的管理而实行法律性的管理，这使越来越多的官员和公民习惯于法律的管理模式并体会到法律管理的优长；我国的对外开放和即将加入世界贸易组织，使不少人在同外国人打交道时感受到要走进更大的世界，要维护自己的权益，就必须寻求法律的保护。这一切，都使法律为越来越多的人所接受，都使越来越多的人认识到了法治的好处。但是，这些距离我们所需要的广泛和普遍还有很大的距离。
我们或许并不犯愁创立良好的法律，但要创造良好的法治却决非易事。宪法是法律之源，宪法运行的好坏是法治好坏的关键。我们的宪法不仅很少引起普通公民的注意，也很少成为人民代表大会研究决策、政府机关讨论行动方案的立论或驳论依据。我国公民对宪法的不甚热切的态度显然不利于早日迎来良好的法治。权利主体积极主张权利对保证“已公布的法律得到普遍的遵守”（亚里士多德语）是一种保证力量。然而直到今天，法院每年办案数量的急剧增加仍不足以说明厌讼、贱讼的传统已经消失。
在选择法治时，我们使用了“建设”这个概念，但上述问题及与之相关的问题却不是政权机关的“建设”活动所能完全解决的。如果一定要用建设这个词汇，那么，我们更需要的也许是一场文化建设；如果说为了建立社会主义法律体系我们需要开展一项法制工程，那么，为了创造良好的法治，我们更需要开展一项社会工程。文化建设，主要是指消除传统文化中不利于实现法治的那些因素的影响，建立与法治相适应的习惯、道德、价值观念等；社会工程，也不像法制工程那样总能按照设计者的要求产生新产品，总能如期产生权力机关追求的结果。在新的世纪里，在我们已经初步走上法治道路之后，我们面临的更艰巨的任务却恰恰是开展那不易出结果的文化建设，实施那常常为设计者所难以左右的社会工程。