审理商品房买卖纠纷的调研报告之九：商品房预售合同效力的法义探析，本文主要内容关键词为：商品房论文,探析论文,效力论文,调研报告论文,纠纷论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
最高人民法院《解释》第2条、第6条对商品房预售合同的效力进行了规范，统一了法 律的适用。本文试就该条司法解释的法义逐一探讨。
《解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预 售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
在适用该条解释时，我们认为应当注意以下两个方面的问题：
一、本规定与城市房地产管理法第四十四条规定商品房预售所应具备条件的关系。该 条规定：“商品房预售必须具备四个条件：(1)已交付全部土地使用权出让金，取得土 地使用权证书；(2)持有建设工程规划许可证；(3)按提供预售的商品房计算，投入开发 建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；(4)向 县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”而本条解 释仅提到商品房预售许可证。那么，是具备城市房地产管理法第四十四条规定的4个条 件，才可以认定商品房预售合同效力，还是仅需具备商品房预售许可证明，就可以认定 商品房预售合同有效呢?我们认为只需具备商品房预售许可证明，就可以认定预售合同 的效力。城市房地产管理办法第四十四条规定的其他三个条件与商品房预售许可证明非 并存关系，仅作为商品房预售合同中开发商承担商品房权利瑕疵责任的事由。国务院19 98年7月20日发布的城市房地产开发经营管理条例第二十四条明确列举了办理预售许可 证的必备条件，其中就包括了城市房地产管理法第四十四条规定的前三个条件。2001年 8月15日修订的城市商品房预售管理办法也对预售许可证所需的上述三个条件再次进行 了肯定，这说明上述三个条件只是取得预售许可证的必要条件，对于房地产开发商来说 ，欲取得预售许可证必须履行上述三个条件产生的义务，而对于房地产行政管理部门来 说，其必须对开发商是否具备上述三个条件进行审查，即对开发商申请商品房预售许可 证进行实质性审查。可见，前三个条件直接属于行政审查的范畴，行政机关经实质审查 后颁发的许可证，是开发商赖以对外从事民事行为的凭证。正是由于这个原因，法院只 对预售许可证进行形式审查。
二、商品房预售合同的效力补正在起诉前还是一审辩论终结前?《解释》将取得商品房 预售合同许可证明的最迟时间规定为起诉前，但《最高人民法院<关于适用中华人民共 和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第9条规定：“依照 合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办 理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者 仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”据此，预售许可证 明若在一审辩论终结前提交，那么商品房预售合同在符合其他要件的情况下，应为生效 的合同。
实践中应以哪个解释规定的时限为准呢?我们认为应以商品房买卖的解释为准，因为： 1.法的渊源理论认为，在法的位阶相同的情况下，后生效的司法解释优先于前生效的司 法解释。《合同法解释(一)》于1999年12月29日起生效施行，而本司法解释于2003年6 月1日起生效施行。显然，应优先适用后者即商品房预售许可证明只有在起诉前办理并 取得，方为生效合同。2.从一般法和特别法的关系分析，《合同法解释(一)》与商品房 买卖的解释可归为广义上的“法律”，二者的关系为一般法和特别法，根据特别法优先 于一般法的法理原则，在合同效力补正规定上，《解释》优先于《合同法解释(一)》。 3.诉讼应当处于管辖恒定、当事人恒定、诉讼请求恒定、诉讼标的恒定的状态，禁止诉 讼后擅自变更上述要素。《解释》规定效力补正时间为起诉前符合民事诉讼法法理，便 于当事人起诉前预先知晓双方的诉讼行为，从而增加诉讼的可预见性，保障当事人诉权 的行使。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定，当事人应 当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举 证权利。如果开发商在举证期限内提供了商品房预售许可证明，但是该证明是在起诉后 取得的，那么是否应当承认商品房预售合同有效呢?我们认为可以认定商品房预售合同 有效，因为在程序上，当事人在举证期限内有权提出支持事实主张的证据，这是当事人 固有的一项重要的诉讼权利，也是民事诉讼辩论原则的体现；在实体上，也有利于案件 事实的查明，实现实体公正，这样也才能实现程序公正与实体公正的统一。
《解释》第6条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记 备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商 品房预售合同生效条件的，从其约定，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外 。”
该条主要规范了商品房预售合同登记的性质。那么，商品房预售合同的登记是合同的 有效要件，还是对抗要件呢?我们认为登记为合同的对抗要件。首先，从法的体系来看 ，城市商品房预售管理办法规定：“当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国 家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。” 该办法亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售 人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地 管理部门办理登记备案手续。”结合《合同法解释(一)》第9条的规定，可以认定预售 合同登记为对抗要件，而非生效要件，本条解释对此也给予了肯定。其次，如果登记为 合同的生效要件，那么在商品房预售合同中，预购方处于比较弱的地位，面临的风险比 预售方要大得多，一旦商品房预售合同没有登记，预售方就不会受合同的约束，则可以 任意将商品房再预售给第三人，预购方又无法追究预售方的违约责任，这极不利于保护 预购方的利益。因此，商品房预售合同的登记性质上属于预告登记，即保全一项以将来 不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。预告登记的权利是请求权，该请求权的内 容是将来请求发生物权变动，一经预告登记，预购人的请求权便取得了对抗第三人的效 力。它将物权法上的规则准用于债权法上，给予属于债权法的请求权以排他的物权效力 ，其本质属于物权法向债权法的扩张。商品房预售合同中，商品房尚未为“物”，不可 能产生商品房的物权变更登记问题，而只能是进行预售合同的登记，预购方为此取得的 是在建商品房的所有权的请求权，而不是一种物权。预购方根据该权利实现两项权能： 1.在商品房为“物”时，请求预售方交付房屋，并协助办理房屋的相关物权变动手续。 2.在没有交付房屋前，预售方将该商品房转让给第三人，对预购方无效，预购方享有对 抗第三人的权利。
该条解释第2款从私法自治的角度出发，充分尊重了双方当事人的意思自治，允许当事 人以商品房买卖合同的登记为合同的生效条件。在这种情况下，商品房预售合同应注意 适用民法通则等相关法律对附生效条件合同的规定。如开发商发现房价飙升，故意拖延 不去办理预售登记备案手续，实际上是想阻止条件的成就，审理此类案件时，法院应认 定恶意阻止条件成就的附生效条件的合同视为条件已经成就，即合同生效。
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