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中图分类号：DF961文献标识码：A文章编号：1001-9839(2006)02-0111-05
一、《伯德修正案》的来龙去脉
2000年初，美国民主党参议员罗伯特·伯德就美国2001年度的拨款问题向美国国会提交了一份议案，其正式名称是《2000年持续倾销与补贴抵消法案》(the" Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000" ,英文缩写为CDSOA)。由于该法案修改了美国1930年《关税法》(Tariff Act of 1930)第四篇，使其新增了名为“补偿持续倾销及补贴”的第1675(c)节，并适用于所有2000年10月1日以后征收的反倾销税和反补贴税，因此被称为“伯德修正案”(Byrd Amendment)。该议案于2000年10月28日在美国国会获得通过，成为正式法案。
《伯德修正案》规定，美国海关应将上一年度依据反倾销令、反补贴令或根据《1921年美国反倾销法》作出的裁决而向外国公司征收的反倾销和反补贴税款存入一个特别账户，并以年度为基础按比例直接分配给提起和支持反倾销和反补贴诉讼、利益受损的美国公司，而不是上缴财政部，以弥补其合理的费用(qualifying expenditures)并作为对持续倾销与补贴的抵消。①
该法案一出台，即遭到众多国家的反对。2000年12月21日，以欧盟和日本为首的WTO九个成员方指控《伯德修正案》与美国的WTO义务不一致，要求根据WTO《关于争端解决的规则与程序的谅解书》(以下称DSU)与美国进行磋商。由于磋商未成功，2001年6月12日，澳大利亚、巴西、智利、欧盟、印度、印度尼西亚、日本、韩国以及泰国要求WTO争端解决机构(以下称DSB)成立专家组，审查该法是否与WTO的规定相一致。2001年8月23日，专家组成立(WT/DS217)。2001年8月10日，加拿大和墨西哥就同一争议也提出了设立专家组的要求。2001年9月10日，DSB决定由同一专家组合并审理。这是世贸组织1995年成立以来起诉方最多的一起法律纠纷。
2002年9月16日，争端解决机构专家组作出裁决，认定《伯德修正案》的规定构成了“不被允许的反倾销或反补贴的特定行为”，违背了世贸组织《反倾销协议》和《补贴与反补贴措施协议》中的相关条款。2002年10月28日，美国向DSB提出了上诉。2003年1月16日，世贸组织上诉机构作出终裁，支持专家组裁决，要求美国在2003年12月27日前废除《伯德修正案》。
2004年1月15日，因美国未能按期废除该法案，欧盟、加拿大、韩国、日本、巴西、印度、墨西哥、智利等8成员要求世贸组织授权它们对美国进行贸易制裁。2004年11月26日，世贸组织争端解决机构正式授权欧盟等7成员对美实施贸易制裁。目前，欧盟、日本、印度、韩国等4成员已列出制裁清单。欧盟还确定于2005年初开始对进口的美国产品征收高达5000万美元的报复性关税。②
二、《伯德修正案》对WTO有关协议的违反
《伯德修正案》之所以引起如此轩然大波，就在于该修正案严重违反了WTO的有关协议。首先，它违反了WTO《反倾销协议》的有关规定，其中主要是违反了该协议18.1条和5.4条的规定。
按照《反倾销协议》第18.1条的规定，除依照由《反倾销协议》解释的《1994年关贸总协定》的条款外，“不得针对来自另一成员方的倾销出口产品采取特定措施”(specific action against dumping)。为了保障公平竞争并同时防止各国反倾销措施的滥用，《1994年关贸总协定》对倾销行为规定了成员国可以采取的三项措施，即临时措施、价格承诺和最终反倾销税。除了这三项措施之外的措施均属针对倾销的特定措施，是违反WTO协议的。
应申诉方的请求，WTO争端解决机构(DSB)专门成立了审查《伯德修正案》的专家组。专家组认为，WTO《反倾销协议》所不允许采用的针对倾销的特定措施，是对倾销因素存在的情况下做出反应所采取的措施，从其构成要件上而言包括两个方面：一是只在构成倾销的因素存在时才采取该措施，因此是对倾销做出反应的特定措施；二是它“针对”(against)倾销而采取，并且具有“负面作用”(adverse bearing)。
从第一个方面看，针对倾销的“特定措施”具有“特定性”(specific)，即仅在倾销因素存在的情况下做出反应所采取的措施，而《伯德修正案》正好符合这一要件，因为按照《伯德修正案》的规定，只有在反倾销税或反补贴税已被征收的情况下，补偿性支付(offsetting payment)才可进行；该税款只能依据反倾销税令或反补贴税令才可征收；该反倾销税令或反补贴税令只有在确认存在倾销或补贴的情况下才可做出。既然《伯德修正案》所规定的补偿性支付只能在已认定倾销或补贴的因素存在的情况下才可采取，那理所当然具有“特定性”，是针对倾销的“特定措施”。
从第二个方面看，《伯德修正案》不仅是针对倾销而采取，而且会产生“负面作用”。按照《伯德修正案》的规定，美国海关应把在反倾销和反补贴案中征收的惩罚性税款直接补贴给提出反倾销或反补贴诉讼的美国公司。这一做法不仅构成了对外国公司的双重惩罚，而且直接导致反倾销、反补贴案件的大量增加。一方面，针对外国的倾销产品，通过征收反倾销税，使得被扭曲的竞争关系得以恢复。但如果再把征收的反倾销税作为补偿提供给国内生产商，就使得美国生产商能够确立对外国生产商的竞争优势。反倾销税与金钱补偿的结合，不仅没有如美国所言平整了竞技场(level the playing field)，反而将竞争优势转移到了受影响的美国国内生产商，因而再次扭曲了竞争关系。另一方面，由于《伯德修正案》对国内生产商提出或支持反倾销调查提供了财政激励(financial incentive)，鼓励国内生产商更多地提起或支持由他人提起的反倾销调查申请，这必将导致反倾销调查数量的急剧增加。因为受影响的国内生产商，无论是自己提出反倾销调查申请，还是支持由他人提出的反倾销调查.都将获得同样的补偿金额。这样，即使对倾销产品没有真正利害关系的生产商，也可能支持反倾销调查，以便使自己不处于由于没有分享补偿性支付而形成的相对于其他生产商的竞争劣势。由于反倾销调查数量的急剧增加，因而更加重了补偿性支付造成的对外国生产商的不利关系。
《伯德修正案》不仅明显违反了《反倾销协议》18.1条的规定，而且也违反了该协议5.4条的规定。该条所规定的内容是：除非主管机关根据对国内同类产品生产者对申请(反倾销调查)表示的支持或反对程度的审查确定申请是由国内产业或代表国内产业提出的，否则不得发起调查，如申请得到总产量构成国内产业中表示支持或反对申请的国内同类产品生产者生产的同类产品总产量的50％以上，则该申请应被视为由国内产业或代表国内产业提出。但是，如表示支持申请的国内生产者的产量不足国内产业生产的同类产品总产量的25％，则不得发起调查。《反倾销协议》第5.4条作这样的规定，是要求成员方对调查申请的支持水平进行客观公正和善意的审查。而《伯德修正案》有关补偿性支付的规定不适当地(unduly)影响了行政当局的客观公正的审查，使得《反倾销协议》第5.4条所规定的门槛要求失去价值。因为《伯德修正案》所规定的补偿性支付只是提供给那些支持反倾销调查申请的国内生产商，因此它实际上对于反倾销调查申请的提出或支持提供了财政上的激励，这种激励将导致反倾销调查申请数量的增加。事实上，鉴于支持调查申请的成本很低，并且国内生产商也不愿意因未获补偿性支付而丧失竞争优势，因此它们支持申请的积极性是很高的，可以想像大多数申请都能获得第5.4条所要求的支持水平。因此，《伯德修正案》在其实施效果上损害了第5.4条的价值，这也说明美国未能善意地履行其WTO义务。
《反补贴措施协议》第11.4条对提起反补贴调查申请也提出了与反倾销调查同样的门槛要求，因此，《伯德修正案》也构成了对《反补贴措施协议》第11.4条的违反。
《反倾销协议》第18.4条还规定：“每一成员应采取所有必要的一般或特殊步骤，以保证在不迟于《WTO协定》对其生效之日，使其法律、法规和行政程序符合可能对所涉成员适用的本协定的规定。”《马拉喀什建立世界贸易组织协议》第16.4条也规定：“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协议对其规定的义务相一致。”美国作为WTO的成员国，理所当然应使其国内立法符合WTO各项协议的规定。但我们所看到的是，美国《伯德修正案》构成了对WTO多项协议的违反。
三、《伯德修正案》的本质
(一)《伯德修正案》构成了反倾销措施的滥用
倾销是指一国生产者或者出口商以低于正常的价值或公平价值的价格，向另一国大量出口某种产品，对进口国同类产品产业造成严重损害或有严重损害威胁的一种不正当竞争行为。反倾销是指进口国主管当局依法对给进口国产业造成了损害的倾销行为采取征收反倾销税等措施以抵销损害后果的法律行为。反倾销法是对倾销采取反倾销措施的法律依据。世界各国进行反倾销立法已有上百年的历史，世界上第一次以国内法的形式建立一整套系统的反倾销法律制度的是1904年加拿大的《海关法》(Custom Act)；后来美国在其1916年的《税收法》(Revenue Act)中首次规定了对进口产品可以采取反倾销措施，后经过多次重大修改，逐步形成了美国的反倾销法律体系。就欧洲国家看，在欧共体成立之前，欧洲各主要发达国家都制定了自己的反倾销法。欧共体成立初期，各成员国仍然根据自己的反倾销法对来自欧共体以外国家的倾销进口产品采取反倾销措施，只是在欧共体内部各成员国之间需要运用反倾销措施时，则需要事先进行共同磋商。直到1968年4月，欧共体才通过了第一部统一适用于各成员国的反倾销条例。自此之后，欧共体反倾销条例进行过多次修改，现行的是欧盟384/96号条例及905/98号条例。[1] (第41页)而有关反倾销的国际法规则是由GATT/WTO来制定和修订的。为了使各国反倾销法的内容趋于统一，更为了防止各国滥用反倾销措施、阻碍自由贸易，《1947年关税与贸易总协定》第6条对反倾销问题作了一些原则性规定，确立了反倾销法的一些基本概念。1967年关贸总协定肯尼迪回合谈判期间，各成员国达成了《关于实施关贸总协定第6条的协定》(即1967年《国际反倾销守则》)，该守则对总协定第6条进行了修改，使有关内容进一步细化与完善。1979年关贸总协定东京回合谈判期间，又重新修订了反倾销规则，使其内容更为明确，并首次在反倾销守则中对发展中国家作了特别规定。在1994年12月关贸总协定乌拉圭回合各方达成的“一揽子协议”中，通过对以往反倾销规则的修改，又达成了更为详尽的《关于实施1994年关贸总协定第六条的协议》即《反倾销协议》。
WTO制定统一的多边国际反倾销规则的目的并不是简单地禁止倾销，而是旨在限制各国将反倾销法和反倾销措施作为贸易保护手段而过分使用或滥用，从而保证和促进国际贸易的正常发展。因此，《1994年关贸总协定》第6条所确立的各国实施反倾销措施的一般原则是：一个进口国家对某种进口产品实施反倾销措施、征收反倾销税时，必须同时满足三个条件：(1)倾销条件，即必须证明进口产品的出口价格是低于其正常价值，确有倾销的存在；(2)损害条件，即必须证明进口产品的倾销对进口国同类产品造成了实质性的损害；(3)倾销与损害之间的因果关系，即必须证明损害是因进口产品的倾销所致，而非由其他因素所致。只有具备这三个条件，才可以谈得上反倾销并采取反倾销措施。
当反倾销调查结果表明，进口产品确实存在倾销，产品的倾销对进口国同类产业确实造成了损害，且倾销与损害之间存在因果关系时，各国可以针对倾销产品采取反倾销措施。WTO反倾销规则规定了三种救济措施，即临时措施、价格承诺和征收最终反倾销税。所谓临时措施是指当初步调查结果表明存在倾销和损害的情况下，为阻止在调查期间损害的继续产生，反倾销当局可以在初裁中根据临时估计的倾销幅度计算临时反倾销税，并进行临时征收的措施。临时措施包括征收临时反倾销税和收取保证金等方式。临时反倾销税或保证金金额不可高于临时估计的倾销幅度。临时措施必须在反倾销案件正式立案调查起60日后才能实施。其目的在于防止进口国滥用临时措施。不仅如此，WTO反倾销规则还对临时措施的期限作了明确规定：临时措施的期限越短越好，一般不应超过4个月，可延至6个月，特别情况下不得超过9个月。所谓价格承诺是指进口国政府对倾销产品的进口不征收反倾销税，而是通过与出口商达成提价协议的办法来消除倾销的幅度。但是《反倾销协议》规定只要价格增加幅度足以消除对国内工业的损害，该幅度可以低于倾销幅度。WTO规则还要求必须在进口国主管当局作出倾销和损害的肯定裁决之后，才能谈判、缔结价格承诺协议，其目的在于防止进口国不调查取证便利用价格承诺的方法达到限制进口的贸易保护目的。第三项措施即征收最终反倾销税，它是指当倾销产品导致进口国工业损害时，由进口国政府对倾销产品征收的除正常关税和费用以外的一种附加税。最终反倾销税是在终裁时最终确定的反倾销税，其税额应以倾销幅度为限，但可以低于倾销幅度。关于最终反倾销税的征收问题，WTO反倾销规则一个突出的修改就是引进了“日落条款”[2] (第304页)。所谓“日落条款”，是指反倾销税征收一般自征税之日起或最后一次复审之日起不得超过5年时间，除非能证明终止征税还可能对进口国国内工业造成损害。引进“日落条款”的目的在于限制进口国长时间地滥用反倾销措施。
WTO《反倾销协议》的这些规定反映了WTO各成员方希望以公平合理的方式采取反倾销措施的愿望，以及将反倾销措施严格限定在WTO反倾销规则许可的范围内的价值取向。事实上，规范反倾销的多边纪律自产生之日起就不断致力于约束、限制反倾销措施的滥用，乌拉圭回合谈判对1979年东京回合反倾销守则的修改也体现了这一点，例如在倾销和损害之间的因果关系、国内申诉人的资格、反倾销调查程序的启动、行政复审和司法复审等方面，现有WTO《反倾销协议》均加强了多边纪律对于各成员方反倾销程序的约束，总的趋势是限制或消除反倾销措施的滥用。[3] (第265页)任何WTO反倾销规则许可的三项措施之外的针对倾销的特定措施，均属反倾销措施的滥用。因此，美国《伯德修正案》所规定的内容，构成了反倾销措施的滥用，已超出了公平贸易政策的范畴，并破坏了多边贸易体制的稳定性。针对《伯德修正案》，WTO专家组和上诉机构的裁决进一步澄清了WTO反倾销规则的调整范围，即只要是“针对倾销的特定措施”，无论该措施是多么具有隐蔽性，如果有关措施超出了WTO反倾销规则所允许的范围，那么该措施就与WTO规则不符。如果《伯德修正案》的内容被认定为合法的话，那么其他国家将纷纷效仿，制定类似的法律，这将损害WTO规则所构建的各成员方权利义务的平衡，对国际自由贸易构成不合理障碍，最终必将对全球贸易活动造成消极影响。
(二)《伯德修正案》反映了美国贸易保护主义的倾向
在《伯德修正案》中显现出的反倾销措施的滥用，在本质上反映了美国立法者的贸易保护主义倾向。
本来，反倾销是民族工业成长过程中的自然伴随产物。从反倾销法最初的立法本意来看，反倾销规则针对的是国际贸易中的不法行为，宗旨是推动自由贸易，维护公平有序的国际贸易体系，因此，反倾销措施对外国商品而言并不是一种惩罚或壁垒，而仅仅是维护本国市场公平竞争的“救济措施”，即通过反倾销税、价格承诺等办法，使得外国商品在本国市场以公平的方式参与竞争。正是在这个意义上，许多国家将反倾销法称为“贸易救济法”或“公平贸易法”。但是，由于反倾销以国内立法为主，有片面强调保护国内工业的倾向，因此引起了各国的担心，即进口国利用这一手段来限制进口，推行贸易保护政策，破坏现有的国际贸易秩序。这样，WTO《反倾销协议》必须平衡以下两种潜在的利益冲突：一是进口国要求采取反倾销措施，以防止国内产业受到损害；二是出口国要求反倾销措施本身不应成为对公平贸易和正当竞争的阻碍。WTO反倾销规则承袭了各国反倾销法的公平性、救济性，并致力于维护公平贸易秩序，确保外国产品与本国产品之间的公平竞争。从严格意义上讲，完全自由放任、不加任何限制的贸易政策并非为WTO所倡导，WTO所主张的是公平、无市场扭曲基础上的自由贸易。虽然贯彻WTO各协议的最惠国待遇、国民待遇等非歧视原则皆以促进自由贸易和生产要素的自由流动、优化全球范围内的资源配置为终极目标，但确保各国产品之间的公平竞争却是实现这一目标的必经之路。同时，非歧视原则也有助于取消WTO成员方之间在贸易政策上的差别待遇，确保所有成员方享有同等的贸易机会和条件，进行公平贸易竞争。
反倾销作为保护国内产业的一种合法手段，与反补贴、反托拉斯、保障措施等相比较有着其独特的不可替代的作用，世界上许多国家将反倾销措施作为保护国内产业措施的第一选择。这主要是因为反倾销更加容易、有效地达到保护国内的产业的目的：第一，根据WTO有关规定，反补贴法所抵制的对象是政府行为，而反倾销法所针对的直接对象是企业的贸易行为；在程序上，要征收反补贴税，必须证明补贴出口产品对国内相关产业造成损害，而要证明这些损害要比确立反倾销条件难得多。第二，保障措施是指在正常贸易条件下，当进口产品大量涌进来，造成国内产业的“严重”损害的特殊情况下，进口成员可以限制进口，暂时背离WTO义务的一种制度。然而援引保障措施条款的成员要负有与出口国协商以及事后向出口国赔偿的义务。显然上述两种措施的构成标准都较反倾销措施更为严格。第三，反托拉斯法在适用对象上一般仅仅适用于国内对象。但是反倾销措施的隐蔽性常常使一些国家把它作为一种有效的贸易保护主义工具加以利用，甚至出现滥用反倾销措施的行为。[4] (第62页)
《伯德修正案》就是滥用反倾销措施的一种新的表现形式，它通过为国内生产商提供补偿性支付，不仅再次扭曲了外国倾销产品与美国国内产品之间的竞争关系，而且通过补偿性支付的“双重救济”，实现了贸易保护主义的目的。本来，外国生产商与出口商的倾销行为导致了外国产品与本国产品之间的不公平竞争，本国政府通过征收相当于倾销幅度的反倾销税消除了这种不公平竞争，即“平整了竞技场”，但通过向本国生产商提供补偿性支付，再次扭曲了外国产品与本国产品的竞争关系，只不过竞争优势已转移至本国生产者。这与反倾销规则的公平性、救济性当然是不吻合的，充分反映了其贸易保护主义的本质。因此无论是从立法角度，还是从实施过程看，反倾销法是抵制或制裁造成损害或损害威胁的倾销行为的一种合法手段，但反倾销法的实施必须限定在消除损害这样一个合理范围之内，超出这一范围，反倾销法就会成为推行贸易保护主义的工具，成为正常国际贸易秩序的法律障碍，所以WTO《反倾销协议》的目标就是通过为各成员提供一个反倾销立法和执法的标准，协调各国国内反倾销措施，抑制或避免贸易保护主义者滥用反倾销措施而对国际贸易产生的消极影响。最终减少贸易壁垒，维护正常的公平的贸易环境。
注释：
①《伯德修正案》的主要内容规定，See" US CODE COLLECTION" ,http://www.law.cornell.edu
②资料来源：http://finance.sina.com.cn/roll/20050104/11071268971.shtml