刑法立法政策评估指标体系解析,本文主要内容关键词为:指标体系论文,刑法论文,政策论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
一、刑法立法政策评估指标体系
(一)刑法立法政策
“刑事政策是一个国家政治文明在刑事领域的集中反映,它不仅是治罪方略,也是治国之道。”①其虽然是国家政治文明在刑事领域的集中反映,是一个集中体,但是却并非混沌一体,而是“由不同层次、不同结构的具体刑事政策的系统相互作用、相互依存、相互制约形成的一个有机整体。”②依据不同的标准可以对刑事政策系统进行分解,细化出更为具体细致的刑事政策种类。其中根据刑事政策横向的运行过程将刑事政策分为刑事立法政策、刑事司法政策和刑事执行政策的分类方式颇具意义,“它反映了刑事政策的动态性特点,立法、司法与行刑各阶段的政策各有侧重而又相互顺承与衔接,体现了刑事政策体系与内容的完整性”。③
刑事立法政策即指为控制和预防犯罪,在刑事立法过程中所采用的策略、方针和原则,而刑事法包括刑事实体法、刑事程序法和刑事执行法,所以刑事立法政策又可进一步细分为刑事实体法立法政策、刑事程序法立法政策以及刑事执行法立法政策三个部分。刑事立法政策作为刑事政策横向运行过程的第一阶段,具有十分重要的作用,具体表现为以下几个方面:第一,刑事立法政策决定刑事立法。作为刑事立法的策略、方针和原则,有什么样的刑事立法政策,必然会产生什么样的刑事立法,严厉的刑事立法政策将会导致严厉的刑事立法,宽缓的刑事立法政策则产生宽缓的刑事立法;第二,刑事立法政策是刑事司法政策、刑事执行政策的基础。刑事司法和刑事执行都必须以刑事法为依据,刑事司法或刑事执行再灵活,也不能够超出刑事立法所划定的范围,突破法律的界限。由于我国采取的是成文刑法典的实体法立法模式,所以所谓的刑事实体法也就特指刑法典,即本文所说的刑法立法政策实际上也就是刑事实体法立法政策。结合刑事政策的内涵,简而言之,刑法立法政策是指为了预防和控制犯罪,刑法立法过程中,进行刑法制定、修改等活动时所依据的指导思想。刑法立法政策指导刑法立法,也即指导刑法设置犯罪与刑罚,所以刑法立法政策主要包括两个部分:制罪政策和制刑政策,前者是刑法设置犯罪行为,设计罪状的指导思想;后者则是指导刑法安排针对犯罪行为的刑罚处罚后果的主要思想。换言之,刑法立法政策,是对刑法立法活动具有指引功能的观念。
(二)刑法立法政策评估指标体系的概念及特征
在实践中,不仅仅是刑法,各个部门法的“立法质量不高及立法效益欠佳是法律治理和推进法治进程所面临的一个共同问题,人们在分析原因的同时也在寻找解决问题的方法和途径”④。对作为指导刑法立法的刑法立法政策进行评估,正是判断刑法立法政策运行的效果,判断刑法立法质量以及其中所存在的问题,进而分析其原因,针对性地提出解决方法和途径的重要手段。
刑法立法政策评估指标体系是指为了判断刑法立法政策的效果,具体而言,为了判断刑法立法政策指导下刑法立法设置犯罪行为和刑罚处罚的效果,将客观上存在联系的能够反映刑法立法政策运行效果的若干个指标,科学地加以分类和组合而形成的指标体系。刑法立法政策评估指标体系具有以下特点:
1.全局性(纵向性)指标体系
全局性指标体系与局部性指标体系相对,是指刑法立法政策评估指标体系是一种适用于全国范围的指标体系,不同的地区之间在刑法立法政策运行上没有什么不同之处。因为作为可以剥夺公民自由和生命的最为严厉的制裁手段,刑法立法权只能属于国家,只有国家才能够设定犯罪和刑罚,任何地方性法规都不可以通过设立犯罪和刑罚来剥夺公民的自由和生命。而刑事司法政策则不同,不同的地区在司法中会出现不同的状况,“城市和城市之间碰到的犯罪问题不同,同样的政策在不同的环境下实施会产生不同的效果”,⑤几乎不可能出现两个刑事司法政策执行状况完全相同的两个地区,也即具有极强的区域性。所以并不存在同一时期内对不同地区的刑法立法政策进行评价的可能性,即刑法立法政策评估指标体系不能进行横向评价;只能是对不同时期全国所实施的刑法立法政策进行纵向评价,所以刑法立法政策评估指标体系亦是一种纵向性指标体系。
2.独立性指标体系
正如上文所述,刑法立法政策是刑事政策下刑事立法政策的一个组成部分,所以在对刑事政策进行评估的整个庞大的刑事政策评估指标体系中,刑法立法政策评估指标体系只是其中一个细小的组成部分。但是这并不意味着刑法立法政策评估指标体系必须依附于整个刑事政策评估指标体系或必须与刑事政策评估指标体系中的其他部分相配合才有意义,相反其是一个独立的指标体系,有其自己独特的适用对象和解决的问题。
3.稳定性指标体系
随着社会状况的变化,犯罪态势亦并非一成不变,而是同样处于运动变化中,为了有效应对变化的犯罪,刑事司法具有极强的波动性。虽然古语有云“刑新国用轻典,刑平国用中典,刑乱国用重典”,国家状况的不同需要使用的刑法轻重就应当有所不同,刑法亦应具有一定的灵活性,但是“从法理上来说,保持立法的相对稳定性是维护法律权威的一个基本要求,也是我国立法过程中所理应遵循的一个重要原则。立法的稳定程度直接影响着社会公众的法律理念,并进而影响到其对法律的整体信仰”。⑥刑法亦应如此,应当以稳定性为主,灵活性为辅,只有在通过刑法解释等手段无法解决的情况下,才能够对刑法进行修改,“实质上改变既有法律规范的内容”。⑦作为刑法立法政策运行结果的刑法立法具有稳定性,也就决定了作为对其进行评估的工具,刑法立法政策评估指标体系同样具有稳定性。
(三)刑法立法政策评估指标体系的指标组成
根据上文中所述刑法立法政策的内涵,结合指标体系中指标挑选的联系性、独立性以及数据易得性等原则,⑧我们选取了3个一级指标,5个二级指标,9个三级指标,18个四级指标来组成刑法立法政策评估指标体系。一级指标为犯罪圈指标、刑罚量指标以及其他方面指标。犯罪圈指标下设犯罪化指标和非犯罪化指标,犯罪化指标下设总则犯罪化指标、分则犯罪化指标,非犯罪化指标下设总则非犯罪化指标、分则非犯罪化指标;刑罚量指标下设重刑化指标和轻刑化指标,重刑化指标下设总则重刑化指标、分则重刑化指标,轻刑化指标下设总则轻刑化指标、分则轻刑化指标。四级指标为合理总则犯罪化、不合理总则犯罪化、合理分则犯罪化、不合理分则犯罪化、合理总则非犯罪化、不合理总则非犯罪化、合理分则非犯罪化、不合理分则非犯罪化、合理总则重刑化、不合理总则重刑化、合理分则重刑化、不合理分则重刑化、合理总则轻刑化、不合理总则轻刑化、合理分则轻刑化、不合理分则轻刑化、合理其他规定变化和不合理其他规定变化。
二、刑法立法政策评估指标解析
(一)犯罪圈指标
犯罪圈是一个较为形象化的称呼,即以某一标准作为一个密闭的圈,用这个圈来区分社会上的各式各样的行为,圈内的是犯罪行为,圈外的是非犯罪行为。根据“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则,这个圈就是刑法,故所谓的犯罪圈就是指刑法所划定的犯罪行为的范围和界限。社会状况瞬息万变,不断地有新的行为出现或者是原有的行为发生变化,“刑法作为调整社会的有效手段,有必要对界限清楚的严重危害社会的行为作出反应”,⑨而刑法一旦发生变化,刑法所划定的犯罪圈的范围也势必有所改变,势必存在一个“吐故纳新”的过程。“吐故”即将原本属于圈内的行为“吐出”圈外,该行为由犯罪行为转为非犯罪行为,即非犯罪化;“纳新”则恰好相反,原本属于圈外的非犯罪行为被“纳入”圈内,成为犯罪行为,也即犯罪化。所以,犯罪圈指标下包含犯罪化指标和非犯罪化指标两个二级指标。
犯罪圈的变化,或者说犯罪化和非犯罪化,一般来说能够通过两种方式实现,一是通过立法手段直接修改刑法条文的相关规定;二是并不修改刑法条文,而是通过解释现有条文的方法。前者一般被称为立法上的犯罪化、立法上的非犯罪化,后者则被称为司法上的犯罪化和司法上的非犯罪化。由于刑法立法政策评估指标体系所评估的对象是刑法立法政策,涉及的是刑法立法的变化,所以此处的犯罪化和非犯罪化分别指的是立法上的犯罪化和立法上的非犯罪化。
1.犯罪化指标
(1)总则犯罪化指标
总则犯罪化是指,刑法总则进行修改,使得某些原本非犯罪行为成为犯罪行为。这种对刑法总则的修改主要集中在对刑法总则第二章犯罪的修改。如有学者主张,对我国《刑法》第17条第2款进行修改,适当扩大未成年人相对负刑事责任的范围,增加规定决水罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、劫持航空器罪、劫持船只汽车罪、盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,绑架罪为相对负刑事责任年龄人承担罪责的犯罪。⑩又如有学者认为基于我国出现了未成年人犯罪低龄化的趋势以及世界上其他国家的立法例等理由,应当将我国《刑法》中负刑事责任年龄的下限降低至13岁。(11)在《刑法修正案(八)》之前,刑法修改的对象往往仅限于《刑法》分则规范,但是《刑法修正案(八)》的出台,改变了这种传统的修改模式,可以预见的是,以后的刑法修改,总则规范的适时修改可能会成为一种必要的修法措施,所以在指标体系中有必要也必须设置针对总则规范变化的相关指标。
总则犯罪化指标下设两个指标,即合理总则犯罪化指标和不合理总则犯罪化指标。前者是指通过对刑法总则的修改将应当进行犯罪化的行为犯罪化,后者指某行为的社会危害性未达到需要运用刑事处罚来制裁的程度,却通过刑法总则的修改而被纳入了犯罪圈中。
(2)分则犯罪化指标
分则犯罪化是指刑法分则通过修改原有罪名的构成要件、增加某种罪名等方式,使得原本的非犯罪行为成为犯罪行为。如随着社会发展,“工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会”,(12)交通事故频发,在这种背景下,《刑法修正案(八)》第22条增设了危险驾驶罪,规定“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。”即将原本只是作为行政处罚对象的驾驶机动车追逐竞驶和醉酒驾驶机动车的行为纳入刑法之中,成为刑罚处罚的对象。本指标下设合理分则犯罪化指标和不合理分则犯罪化指标两个四级指标,合理分则犯罪化是指应当被犯罪化,进行刑罚处罚的行为通过刑法分则的修改被犯罪化;不合理分则犯罪化则指刑法分则进行修改将某行为纳入犯罪圈是没有必要的。如有的学者认为危险驾驶入罪是刑法加强对民生保护的表现,能够弥补刑法规范的不足,具有重要的立法意义,(13)所以在该学者看来,《刑法修正案(八)》第22条的规定应当属于合理分则犯罪化;而有的学者则持相反观点,认为危险驾驶行为的社会危害性并未达到应受刑罚处罚的程度,运用刑法手段治理危险驾驶不符合刑法谦抑性,且会增加社会成本,与现行刑法规定亦不协调,(14)依其观点,《刑法修正案(八)》第22条应为不合理分则犯罪化。
2.非犯罪化指标
(1)总则非犯罪化指标
与上述总则犯罪化相反,总则非犯罪化则是指通过修改刑法总则的某些规定,使得原本是犯罪的行为不再为刑法所规制,成为行政不法行为、民事不法行为或者合法行为,这种总则非犯罪化也主要是通过对《刑法》总则第二章犯罪的修改来实现的。同样以我国《刑法》第17条第2款未成年人相对负刑事责任的范围为例,有学者认为因为贩卖毒品罪是法定犯,认定这种犯罪需要熟悉相关法规,而相对负刑事责任年龄人主要是以家庭、学校传授给他们的社会伦理道德以及一般社会常识作为判断事物是非曲直的标准,所以我国刑法规定的相对负刑事责任年龄人很难说能够对贩卖毒品行为的社会危害性有足够的认识;此外,贩卖毒品行为虽然也具有很高的社会危害性,但是严重性同本款中规定的其他七种行为相比还是有一定的差别的,综合上述两点理由,应当将贩卖毒品罪排除出未成年人相对负刑事责任的范围。(15)总则非犯罪化指标下设合理总则非犯罪化指标和不合理总则非犯罪化指标,前者指需要被非犯罪化的行为通过刑法总则的修改而被非犯罪化;后者指仍然需要使用刑罚手段进行处罚的行为却通过刑法总则的修改而被非犯罪化了。
(2)分则非犯罪化指标
分则非犯罪化亦与分则犯罪化相对应,通过删去或者修改刑法分则条文某些罪名规定,使得原本的犯罪行为成为非犯罪行为。如有学者认为“从法益侵害理论、刑法谦抑性原则、罪刑法定原则、刑法价值论等角度衡量,将聚众淫乱行为犯罪化缺乏合理性基础,在一定程度上呈现了国家刑罚权的滥用,是刑法对道德领域的入侵,易导致刑罚的负价值”,(16)所以应当删除我国《刑法》第301条第1款的聚众淫乱罪。本指标下设用以评价通过修改刑法分则,将需要被非犯罪化行为进行非犯罪化的合理分则非犯罪化指标,以及用以评价错误地修改刑法分则,使得无须被非犯罪化的行为实际上被非犯罪化的不合理分则非犯罪化指标。
(二)刑罚量指标
犯罪圈涉及的是罪与非罪的问题,是罪刑法定原则的体现,除此之外,刑法立法中还有另一个十分重要的方面,其是另一刑法基本原则——罪责刑相适应原则的体现,那就是刑罚量。对于某一具有严重社会危害性的行为,不仅应当将其纳入犯罪圈作为刑罚处罚的对象,而且刑罚处罚必须与其社会危害性相符合,做到罚当其罪,这样才能有效地实现刑罚的预防目的。
虽然“从各国刑事政策的发展状况来看,刑事政策轻缓化成为当今刑事政策发展的世界性趋势和主流”,(17)由此导致的刑罚轻缓化也是世界各国刑法的变化趋势和主流。但是不可否认的是,虽然轻刑化是主流趋势,但同犯罪圈一样,刑罚量实践中也存在一个双向变化的问题,社会状况的快速变化不仅影响到犯罪圈的范围,也还影响到犯罪行为的社会危害性的大小,犯罪行为的社会危害性大小的变化进而影响刑法所设定的与犯罪行为相适应的刑罚量,而不同的犯罪行为有着不同的社会危害性的变化方向,有的变得更加严重,有的则变得轻微。所以,刑罚量的变化也应存在两种趋势:对于社会危害性愈发严重的行为,需要加大刑罚量,也即重刑化;对于社会危害性趋轻的行为,则应当减轻对其的处罚,也即轻刑化。
同犯罪圈的变化可以通过立法和司法两种手段一样,刑罚量的变化亦同样可以通过立法和司法两种方式实现。同上文所述的理由,刑法立法政策评估指标体系中的重刑化和轻刑化仅仅指的是立法上的重刑化和立法上的轻刑化。
1.重刑化指标
(1)总则重刑化指标
总则重刑化是指通过对刑法总则的修改使得对某些犯罪或者某类犯罪人的处罚更为严厉,总则重刑化中刑法总则的修改主要集中在对刑法总则第三章刑罚的修改。如针对经济犯罪,有学者认为“在我国《刑法》所规定的经济犯罪中,除了因经济犯罪被判处死刑或者无期徒刑,应当剥夺政治权利终身的以外,资格刑基本上与经济犯罪无缘。我国《刑法》所规定的经济犯罪各章中,根本没有规定剥夺政治权利刑。我国现行《刑法》中这种资格刑的设置状况,根本就不可能适应遏制经济犯罪的需要”(18)。于是提出在刑罚体系中增设资格刑种类,加强对经济犯罪的处罚力度。又如《刑法修正案(八)》第2条对《刑法》第38条进行了修订,其中第2款修订后规定“判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人”,也即对被判处管制的犯罪人增设了禁止令的处罚后果,很明显修改后加重了对被判处管制的犯罪人的处罚。
(2)分则重刑化指标
分则重刑化是指通过对刑法分则条文的修改加重对某具体犯罪的处罚后果。如《刑法修正案(八)》第42条对《刑法》第293条的修改中增加了一款“纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以下十年以上有期徒刑,可以并处罚金”,修改前寻衅滋事罪的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制,修改后对纠集他人多次实施寻衅滋事行为,严重破坏社会秩序的刑罚可以达到五年以上十年以下,还可并处罚金。
2.轻刑化指标
(1)总则轻刑化指标
总则轻刑化是指通过对刑法总则条文进行修改或者增加、删除等,使得刑法对某些犯罪或者某类犯罪人的刑罚处罚趋于轻缓。如《刑法修正案(八)》第3条规定在《刑法》第49条中增加一款“审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外”,即除了特别残忍手段致人死亡的外,“只要被告人在人民法院判决前,已年满75周岁的,都应适用本款规定,不得判处死刑”(19)。通过本款的增设,使得刑法对审判时年满75周岁的人的处罚趋于轻缓。
(2)分则轻刑化指标
分则轻刑化是指通过对刑法分则的修改、增加或删除,使得刑法对某具体犯罪的处罚力度有所下降。如《刑法修正案(八)》第44条将《刑法》第295条修改为“传授犯罪方法的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”,与之前的条文相比,删去了本罪的死刑规定,无期徒刑成为本罪的法定最高刑,处罚力度明显下降。
同犯罪圈变化存在合理和不合理两种趋势一样,重刑化和轻刑化亦存在合理和不合理两种变化趋势,合理重刑化或轻刑化趋势是指某犯罪行为社会危害性加重或减轻,需要刑罚作出更为严厉或轻缓的回应时,刑法适时地进行了相应的修改,加重或减轻了对该犯罪行为的处罚;而不合理重刑化或轻刑化趋势则指刑法经过修改加重了不应加重或者减轻了不应减轻的犯罪行为的刑罚处罚。所以,刑罚量指标下设的四级指标包括:总则重刑化指标下的合理总则重刑化指标、不合理总则重刑化指标;分则重刑化指标下的合理分则重刑化指标、不合理分则重刑化指标;总则轻刑化指标下的合理总则轻刑化指标和不合理总则轻刑化指标,如有学者认为从体现刑法价值的需要、实现刑罚目的的需要等角度考虑,应当对老年人从宽处罚,(20)那么在该学者看来,《刑法修正案(八)》增设除特别残忍手段致人死亡的外,对审判时已满七十五周岁的人不得适用死刑的规定,就应当是合理总则轻刑化;分则轻刑化指标下的合理分则轻刑化指标和不合理分则轻刑化指标。分则轻刑化在《刑法修正案(八)》中表现最为明显的就是13个经济类犯罪的死刑规定的废除,虽然“在应否削减、削减的罪名是多是少等问题上争议如潮”,(21)但大部分学者还是认为“死刑的废止应遵循先易后难的法治变革之规律,以罪责刑严重失衡、长期备而不用、社会心理反应不大的死刑条款为起点,分阶段、分步骤地废止死刑”,(22)在这种观点下,《刑法修正案(八)》对于13个经济类、非暴力犯罪的死刑规定的废除应当视为合理分则轻刑化。
(三)其他方面指标
虽然刑法立法主要的对象是犯罪和刑罚,但是除此之外,还存有一些涉及罪刑设置以外的规定,由于数量较少,我们笼统将其称之为其他方面。具体而言,所谓其他方面是指对刑法某些条文的修改、增设或删除,既不能反映犯罪圈的变化趋势,亦不能体现对某类犯罪或某类犯罪人的刑罚量的变化,但是却可反映刑事处罚给犯罪人带来的其他附随后果的变化。如《刑法修正案(八)》第19条规定在《刑法》第100条中增加一款作为第2款:“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年以下有期徒刑以下刑罚的人,免除前款规定的报告义务”。免除犯罪时候不满18周岁被判处5年以下有期徒刑刑罚的人的前科报告义务,既不涉及犯罪化和非犯罪化等犯罪圈的变化趋势,也不能反映重刑化、轻刑化等刑罚量的变动,但是能够减轻其因为犯罪所承担的其他义务或不利后果。其他方面指标下的四级指标同样包括两类,即合理其他方面变化指标和不合理其他方面变化指标。如有学者认为附条件地免除未成年人罪犯的前科报告义务,能够“促使其改过自新,以清白的面目重新做人”,(23)有利于其复归社会,在这种观点下,《刑法修正案(八)》第19条对刑法所作修改就应当属于合理其他方面变化。
(四)指标其他内容解析
除指标含义外,对刑法立法政策评估指标体系中各指标的解析还包括单位、指标性质、测评方式、计算方法以及数据来源等内容。由于刑法立法政策评估指标体系各指标涉及的主要是刑法条文变化数,这可以通过自己统计得出,并不需要其他机构、组织提供数据,所以刑法立法政策评估指标体系不存在数据来源的问题。故在此本文主要就刑法立法政策指标的单位、指标性质、测评方式以及计算方法等四个方面的内容进行解析。
1.单位
由上文论述中可以看出,刑法立法政策评估指标体系考察的各项内容均是刑法条文变化的结果,但是笔者并未设计使用刑法条文变化数这种绝对数值作为指标的量化数据,笔者设计使用的是刑法条文变化数占刑法条文总数之比例,笔者将其称之为刑法修改率(具体内容在后文中介绍)作为指标的量化数据,故刑法立法政策评估指标体系中指标的单位为百分比(%)。
2.指标性质
首先,显而易见,刑法立法政策评估指标体系中的各指标均是客观地反映刑法立法之变化的指标,不涉及任何的主观意愿的内容,所以刑法立法政策评估指标体系中各指标均为客观指标。其次,四级指标中的合理总则犯罪化、合理分则犯罪化、合理总则非犯罪化、合理分则非犯罪化、合理总则重刑化、合理分则重刑化、合理总则轻刑化、合理分则轻刑化、合理其他规定变化等9个指标为正向指标,即这种指标反映的是一种合理的、正确的立法变化,这种变化越多表明刑法立法变化越合理,在赋分环节(24)中得分也就应当越高;而不合理总则犯罪化、不合理分则犯罪化、不合理总则非犯罪化、不合理分则非犯罪化、不合理总则重刑化、不合理分则重刑化、不合理总则轻刑化、不合理分则轻刑化、不合理其他规定变化等9个指标为逆向指标,同正向指标相反,这种逆向指标反映的是一种不合理的、错误的立法变化,这种变化越多也就表明刑法立法变化越不合理,赋分也就应当越低。
3.测评方式
刑法立法政策评估指标体系中的各指标的测评方式均为统计和计算,即对相应的刑法条文变化数进行统计,然后进行计算,算出其所占整个刑法条文总数之比例。
4.计算方法
刑法修改率=刑法条文变化数/刑法条文总数×100%
三、刑法立法政策指标数据量化——刑法修改率
正如上文所述,刑法立法政策评估指标体系考察的各项内容均是刑法条文变化的结果,本应使用刑法条文变化数这个绝对数值作为指标数据量化的工具,但是笔者拟采用刑法修改率这个相对比例数值。之所以能够采用刑法修改率,主要是与我国刑法修改模式的特殊性有关。
“根据我国至今的立法实践,法律修改时的条文序号整理模式可分为两种,即全部条文重排式和固化序号删加式。”(25)全部条文重排式即法律一旦发生修改,便对该法律条文进行重新编排,重构完整的条文序目;固化序号删加式则指法律发生修改,不论出现删除或是新增条文,均不对原有的条文序目进行重排,而是标注“已删除”或“第××条之一”。我国刑法修改,除《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》之外,采取的是刑法修正案模式,1997年《刑法》出台后至今已经陆续出台了8个刑法修正案,8个修正案对我国《刑法》的修改可以总结为三个方面:“新罪种的增设,对某些犯罪构成要件的修改补充和对某些犯罪法定刑的调整”(26)。显而易见,其中对犯罪构成要件的修改补充和对某些犯罪法定刑的调整均是某刑法条文的内部调整,均不会导致刑法条文数的变化。而我国《刑法》增设罪名采取的方式有两种,一是增设新的一条,即采用将新罪名作为《刑法》“第某条之一或之二”的方式,如《刑法修正案(八)》第22条规定“在《刑法》第133条后增加一条,作为第133条之一……”;二是增设新的一款,即在《刑法》现有条文中增设一款用以增设新罪名,如《刑法修正案(四)》第8条在《刑法》第399条增设一款作为该条第三款,即增设了执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪。可以看出,我国刑法修正案增设新罪所采取的方式亦未改变刑法原有条文总数,即我国对刑法修改,不论是增设新罪还是修改某些犯罪构成要件或对某些犯罪法定刑进行调整均不会使刑法总条文数发生改变,也即我国刑法修改对于刑法条文序号整理采取的是固化序号删加式,在现阶段我国法律体系中,暂时仅有刑法修改采取的是固化序号删加式模式。这种刑法修改模式不仅“有利于识别和检索修改后刑法中不同条文的制定时间与生效时间”(27),也决定了我们可以采取刑法修改率这种指标量化方式来实现不同时期刑法立法修改的比较。
因为“刑法修改率=刑法条文变化数/刑法条文总数×100%”,而不论刑法修正案对刑法作出何种修改,刑法条文总数均不会发生变化,也即该数学表达式的分母为固定值(452条),这使得不同的刑法修改率之间具有了可比性,所以从本质上而言,刑法修改率之间的比较仍然是刑法条文变化数之间的比较。
但是,虽然刑法修改率之间的比较从本质上而言仍然是刑法条文变化数之间的比较,相比较于使用绝对数值条文变化数,采用刑法修改率有着更大的优势。与使用刑法条文变化数仅能够单纯地显示有多少条文发生了变化相比,使用刑法修改率可以反映出刑法修改范围和程度,给人的感觉更为直观、形象。以《刑法修正案(八)》为例,如果使用刑法条文变化数来量化,可以得出,《刑法修正案(八)》共导致刑法条文变化49条;而如果使用的是刑法修改率,可以得出,《刑法修正案(八)》对刑法的修正达到了49条/452条×100%=10.84%,49条和10.84%虽然本质上指代的都是一件事物,但是10.84%给人带来的感受显然要更为直观,《刑法修正案(八)》对刑法的修改范围幅度超过了10%,修改幅度之大为历次所不及。
此外,不仅仅是刑法条文总数是固定值,《刑法》总则条文数(113条)和《刑法》分则条文数(338条)亦同样是固定值,所以刑法修改率还可有若干变化形式,如刑法总则修改率=刑法总则条文变化数/刑法总则条文总数;以及刑法分则修改率=刑法分则条文变化数/刑法分则条文总数。我们仍以《刑法修正案(八)》为例,《刑法修正案(八)》对总则的修正条文为19条,刑法总则修改率达到19条/113条=16.81%;分则修正条文数为30条,刑法分则修改率达到30条/338条=8.87%,可以看出,虽然是第一次对刑法总则进行修正,但是《刑法修正案(八)》的修改幅度接近五分之一,相比较于刑法分则的修改幅度的近10%,说明此次刑法修正案更加偏重于对刑法总则的修正,这些内容都是19条和30条这些绝对数值所无法体现出来的。
注释:
①彭凤莲:《刑事政策的精神:惩治犯罪与促进社会发展的统一》,载《法学杂志》2012年第6期。
②严励:《中国刑事政策的建构理性》,中国政法大学出版社2010年版,第84页。
③卢建平主编:《刑事政策学》,中国人民大学出版社2007年版,第235页。
④王称心:《立法后评估标准的概念、维度及影响因素分析》,载《法学杂志》2012年第11期。
⑤[法]雷纳尔德·奥唐诺夫、维吉妮·戈特龙:《法国的刑事政策评估:进步的假象?》,朱琳译,何秉松点评,载《法学杂志》2011年第7期。
⑥刘长秋:《浅论法律的变动性权威瑕疵及其矫正》,载《同济大学学报(社会科学版)》2004年第6期。
⑦陈甦:《法律修改时条文序号整理模式分析》,载《法学杂志》2012年第4期。
⑧具体可参见黄京平、王烁:《论刑事政策的评估》,载《中国刑事法杂志》2013年第7期。
⑨曾粤兴、刘阳阳:《欠薪入罪应当慎行》,载《法学杂志》2010年第9期。
⑩参见韩轶:《未成年人犯罪立法之反思》,载《法学》2006年第1期。
(11)参见赵秉志主编:《刑法争议问题研究(上卷)》,河南人民出版社1996年版,第229页。
(12)张心向、王强军:《社会风险控制视域下的危险驾驶罪研究》,载《法学杂志》2011年第S1期。
(13)参见张磊:《危险驾驶入罪评析——以〈刑法修正案八(草案)〉为视角》,载《法学杂志》2011年第3期。
(14)参见骆福林:《质疑“危险驾驶罪”的设立》,载《常州大学学报(社会科学版)》2011年第4期。
(15)参见韩轶:《未成年人犯罪立法之反思》,载《法学》2006年第1期。
(16)何柏松:《论聚众淫乱行为不应纳入犯罪圈》,载《河南政法干部管理学院学报》2009年第5期。
(17)田兴洪、刘师群:《轻罪刑事政策论纲》,载《法学杂志》2010年第4期。
(18)黄烨:《论经济犯罪资格刑的设置》,载《法学杂志》2011年第9期。
(19)全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《中华人民共和国刑法修正案(八)条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2011年版,第11页。
(20)参见郭晓红:《老年犯罪从宽处罚论》,载《法学杂志》2010年第10期。
(21)高铭暄、黄晓亮:《削减死刑罪名的价值考量》,载《法学杂志》2010年第12期。
(22)王水明、王春萍:《当代国际死刑发展趋势及其对我国的启示》,载《法学杂志》2011年第8期。
(23)卢建平:《加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡》,载《法学杂志》2010年第12期。
(24)赋分是指标体系的无量纲化处理中的重要步骤,原始数据只有经过无量纲化处理,成为评价体系中的赋分才能在评价体系中发挥作用,与相应的指标权重相匹配,从而使整个评价体系具有可操作性。参见王称心、蒋立山主编:《现代化法治城市评价》,知识产权出版社2008年版,第128页。
(25)陈甦:《法律修改时条文序号整理模式分析》,载《法学杂志》2012年第4期。
(26)高铭暄、吕华红:《论刑法修正案对刑法典的修订》,载《河南省政法干部管理学院学报》2009年第1期。
(27)陈甦:《法律修改时条文序号整理模式分析》,载《法学杂志》2012年第4期。