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引起社会广泛关注的“ST中源公司高管职务侵占案”终于作出了终审判决。
被告律师在收到判决书后的第一时间遗憾地告诉本刊记者，二审维持了一审的判决。这天是2011年10月11日，距离公安介入案件的2009年10月29日已过了近两年。
这个被喻为“中国上市公司职业经理人第一案”的案件，从第一次开庭就被习惯性地“拖延”。最初确定的开庭时间是2010年9月2日，远远超过了诉讼法对于审判时效的规定，而实际的开庭时间更是被推到2011年1月22日。之后的长达半年，审理毫无进展，因为天津市高级人民法院将其作为疑难案件从基层法院报送到最高人民法院刑二厅请示。
记者是从一位始终关注此案的教授手里看到的判决书。作为母公司董事长和子公司董事长兼总裁的何平，在任职期间从所在公司领取的871946.25元绩效工资被最终认定为“职务侵占”，要求退回“赃款”，并判处五年有期徒刑。
这位学者对记者表达了自己的困惑。其所谓的“侵占”标的的绩效工资，是依据公司总裁办公会通过的决议发放的，而这一决议又是在董事长的授权后作出的，何以裁定其有罪？
“何平案”引发了学界权威们的关注，其中包括中国刑法学会会长赵秉志、刑法学权威北京大学法学院陈兴良、中国政法大学刑事司法学院的院长曲新久。
法院的判决为何让学界权威们集体大跌眼镜？难道是又一次“欲加之罪何患无辞”？法院给出的理由是：根据我国《公司法》规定，高管的薪酬制定权在董事会而非董事长或总裁。
单单因为这一过错，就足以引来五年牢狱之灾？
也正因为“第一案”的另类，记者对本案进行了长达半年的追踪，数次接触到了双方律师和事件的当事人。从他们那里，法律之外的另一条脉络在记者眼前日渐清晰。
正如发生在中国的众多商事案件，罪与非罪不是0和1那样非此即彼，而法庭上双方争议的焦点，也很容易让旁观者忽视案件背后当事人之间的恩恩怨怨。显然，后者才是从道德上审视是非曲直的正确视角。
如果从这个视角去观察“职业经理人第一案”，留给我们的教训就远不是“董事长没有权利给自己定薪酬”这么简单。
案例重现：董事长另立山头
事件的导火索，始于2009年的秋天。
在此之前，何平还是ST中源的董事长以及其控股子公司协和于细胞基因工程有限公司（以下简称：协和干细胞公司）的董事长兼总裁。尽管身为董事长，但他的准确身份却是职业经理人。ST中源的大股东是天津市永泰红磡房地产公司，实际控制人是后者的董事长李德福。
该年7月，何平接到了ST中源实际控制人李德福提出的离职要求。但这次离职早在何平的意料之中，他也早早安排好了自己的“后路”。几个月前，他已将协和干细胞公司的资源进行了初期转移，而7月之后的两个月，更是加快了将16名核心管理和技术人员、资金、设备以及技术转移到“天津滨海协和基因科技有限公司”的进度（以下简称：滨海协和）。两个月后，连同何平在内的协和干细胞公司17名管理人员在获得高额补偿后，入职到滨海协和。而彼时，这家公司距其成立还不足半年。
何平既不担任滨海协和的董事长，也不是这家公司的总经理，但揭开这家公司的面纱，很容易觉察到何平正是这家公司的实际控制人。
根据天津市公安局后来在调查取证中获取的工商资料显示，滨海协和公司的股东共有三家，即协和滨海公司出资350万元，协和干细胞公司17名高管人员以现金入股，南京微宇基因工程有限公司（以下简称：南京微宇）以专利入股，持股比例分别是35%、35%、30%。
而作为滨海协和股东之一的协和滨海公司，在入股滨海协和时刚刚只成立有两个月，它是协和干细胞公司的全资子公司、ST中源的孙公司，全称“天津协和滨海基因工程有限公司”，其法定代表人是何平。不但如此，这家公司也是何平提议成立的。而以35%“干股”入股的南京微宇，其法定代表人是何平的同学，个人持股20%，其他股份均由何平等协和干细胞公司16名核心管理和技术人员的家属或其他关联人代持。
仅从“协和滨海”同“滨海协和”如出一辙的公司名称，以及前后不到两个月的注册时间来分析，很容易就能联想到这是何平打出的一套组合拳。而17名协和干细胞公司在滨海协和中的持股，以及随后不久的集体“转会”，也不免让旁观者顿生疑虑，何平难道早就准备掏空ST中源，另立山头？
糟糠兄弟分道扬镳
从事件发展的逻辑来看，有一个明显的疑点：作为ST中源实际控制人的李德福为何不亲自担任董事长？
事实上，李德福2001年成立了“华银投资控股有限公司”，随后以1亿元代价入主上市公司ST望春花（系ST中源前身），获得望春花29.17%股份，成为第一大股东，后来ST望春花经历了大规模重组。2002年初，李德福因挪用上市公司上亿元资金被天津和上海警方联合调查，并被拘留半年。当年6月，李德福被证监会处罚，责令其不得担任上市公司的任何职务。
既然自己不能出任上市公司职务，他就只能通过寻找代表担任ST中源的董事长，而这个代表当然也一定能够充分代表自己。
何平不仅是李德福南开大学的同窗，在事业上的合作也堪称莫逆之交。
1993年3月，时任天津市委党史办主任的李德福，被任命为天津开发区永泰房地产开发有限公司董事长。后来李德福下海，永泰房地产公司也转制成为其个人名下的企业。1997年，何平从部队复员，应李德福之邀加盟永泰出任副总经理，并在永泰红磡集团的创业中为李德福立下了汗马功劳，成为这家公司的元老之一。
2007年初，李德福重新获得了对ST望春花的控制权。经李德福多次相劝，何平于2007年6月出任ST望春花（后更名为ST中源）董事长和协和干细胞公司的董事长兼总裁。
李德福力邀何平出任ST中源的董事长，从公司运营上看是“最优”选择。据ST中源公司公告显示，何平在上市公司任职的第一个年度，销售盈利1.8亿元，利润增长达135%，是ST中源成立以来利润增长最大的年份。
恰恰就是这个连李德福都没有预料到的业绩，引发了后来的“第一案”。
“何平的案件，同时给中国企业界提出了一个沉重而急切的前沿课题。”
2008年的元旦之后，何平向公司高管提出了制定《行政管理人员绩效考核管理办法》。因为在2007年，中源协和公司一连三次收到证监会上海证监局下发的整改通知，要求其建立绩效考核评价体系。而当时，这家公司只是在《2004年董事会决议》中确定了管理人员（包括总裁）薪酬计算标准。在之后的长达三年里，公司再没有对管理人员的薪酬做出任何规定。
在证监会的要求下，2008年4月何平召开总裁办公会，时任协和公司副总裁兼财务总监叶新起草了新的《行政管理人员绩效考核管理办法》获得通过。依据这个《办法》，在其后的2008年1月～2009年9月，何平从公司获得的绩效工资871946.25元。
就案件本身而言，仅仅因为董事长代替董事会为高管制定了薪酬就锒铛入狱，未免让人觉得荒唐可笑。即使是在终审判决已经做出之后的今天，法律界依然存在泾渭分明的两派声音。
支持方：
许兰亭
北京炜衡律师事务所资深律师、副教授
如果高管有权自己为自己设定薪酬，那么公司财产就没有任何安全可言，高管完全可以将公司所有财产都列为自己的报酬，这显然是很荒唐的。因此，为了保障公司的财产安全，《公司法》将公司高管人员的薪酬决定权赋予了董事会，《公司法》第47条规定董事会“决定聘任或者解除公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人员及其报酬事项”。
协和公司的《章程》也规定，总裁、副总裁等高管人员的薪酬由董事会决定。何平等人作为协和公司的高管，在没有经董事会同意的情况下，擅自给自己发放自立名目的高额月绩效工资，其非法占有协和公司财产的故意非常明显。
此外2004年度的奖励方案也应仅适用于2004年度，不能适用于此后的其他年份。而且，从绩效考核角度来说，任何一个思维正常的人都不会把2004年确定的600万元作为协和公司长久不变的净利润的任务指标和年终奖励的计算基数，协和公司董事会更不会做出这样荒唐的“原则性”规定。
反对方：
高子程
北京市康达律师事务所合伙人
职务侵占行为构成犯罪要求同时具备“利用职务便利”、“侵占本单位财物”、“占有行为属于非法”这三个客观因素，缺一不可。
本案中，公司《董事会规则》有明确表明，经董事会授权总裁可以决定本公司职工的奖惩、升降级、加减薪。根据这一规定，何平作为公司总裁有权通过制定绩效考核制度对员工进行加减薪。
况且何平等高管根据《办法》所领取的月度绩效奖金已由协和公司会计计入公司财务账册，并记录在提交股东审阅的财务报表中，大股东并未提出反对。而且，何平领取的绩效奖金已经计入公司2008年度审计报告，经公司股东审议通过。可见，何平等人按照领取奖金的情况实际上在事后得到了公司大股东的认可。
此外从经营管理上讲，绩效考核制度的制定是集体决策的结果，是公司管理机构行为，绩效工资发放程序是由财务部计算出每个行政人员的绩效工资额，然后公司主管领导签字后发放。所以，无论是绩效制度的制定还是绩效工资的发放均系公司管理机构实施，不是个人行为。退一步讲，如果公司管理机构的行为损害了公司利益，根据《公司法》的规定，则参与管理机构决策的人也仅因过错承担对公司民事赔偿责任，而不应承担刑事责任。所以何平等自然人不是实施上述行为的主体，不符合职务侵占罪的主体要件。
记者手记：
未尽的『第一案』
撇开事件背后的故事，单看案件本身，“董事长无权给高管制定薪酬”的规定确实存在于我国《公司法》中。这一规则之所以被企业界所忽视，甚至成为盲点，是因为在我们周遭的绝大多数公司中，董事长就是出资人，或是出资人中的大股东，董事长的意见决定着董事会的意愿。
本案之所以还只是孤案，是因为何平尽管身为董事长，也实质地行使着董事长的职权，但他毕竟不是大股东，所以，他无权以董事长的名义去代行董事会的职权。
当然，何平的案件不会成为孤案。
对西方公司史的考察中，我们发现具有寡头当量的巨型公司正是在不断并购、多层控股的过程中成长起来的。近十几年来，央企的整合正是这一过程在中国的重复上演。即便是在当今的中国民营企业界，也出现了不少类似的控股公司，它们不但直接控制着子公司的大部分股份，还通过其子公司控股孙公司……起初，控股人可能身兼数家、数十家公司的董事长，而当他的控股企业成几何级增加之后，必然无法贪恋每个董事长的职位。于是，我们身边会出现许多董事长，他们并非公司的大股东，甚至没有任何股份，却是实际控股人在这家企业中的最高代表。但是，他能代表的仅仅是董事长，而不是董事会。属于董事会的权限边界，他不能越雷池一步。
仅仅因为忽视“制定薪酬权”属董事会而不属于董事长，而承受五年牢狱之灾，何平的确有点冤。但回忆起李德福和何平二人当年的情同手足，以及何平后来的“另立山头”，何平身负的阴影却又是中国企业界挥之不去的悲哀。
就在何平案还在审理过程中时，南京又发生了何平案另一面的再版。
某当地知名集团两年时间内被部分高管“掏空”。这些高管联合他人通过低价贱卖、一房两卖、阴阳合同、造假账等方式侵占公司钱财，使这家企业近20亿元的巨额财富人间蒸发，2000多名员工面临失业，700余名业主被套。20亿元牵涉太多的利益关系，仅凭耳闻难以妄言其中的是非曲直，但所凸显的法律困境却显而易见。
近些年，随着民营企业的壮大，职业经理人的任用已越来越普遍，也不断曝出各种企业与职业经理人纷争的丑闻。无论是税收还是招聘，无论是环保还是产品责任，当下的法律和法规总倾向于从更高的标准来要求企业主，而对职业经理人的规定却一直几乎空白。《刑法》第168条和169条保护的也只是国有企业和事业单位的财产，而对民营企业管理层的失职，并没有条款。《公司法》第148条甚至用了经理人“对公司负有忠实义务和勤勉义务”这样极其模棱两可的宣示性语句对职业经理人的职责进行表述。
而何平的案件，同时给中国企业界提出了一个沉重而急切的前沿课题。
当我们还在呼唤职业经理人责、权、利意识时，却忽略了出资者和经营者之间的关系，忽略了董事会在公司架构中的地位；当我们还没有完全建立起“董事长一总经理”分离的制度时，“董事会”又马不停蹄地半路“杀”进来，董事会与董事长之间，董事会与总经理之间又衍生出一系列责、权、利关系需要中国企业去“恶补”。当然，同样应该补习的还有“监事会”、“股东大会”……
完善的公司治理是公司持续盈利的保障。既然我们已经决定全面引入现代企业制度，那么就应该意识到，现代企业是多个机构组成的有机整体，各个部门的作用无可替代，其权力边界同样也不容混淆。
如此看来，有“职业经理人第一案”之称的ST中源案将不是孤案，而只是第一案。
而依据《2004年的董事会决议》，董事会奖励基金的认定是2004年以净利润600万元为基数，超出200万元以内，按超出部分的40%奖励；超出201万～400万元以内，按超出部分30%奖励；超出400万～700万元以内，按超出部分的25%奖励；超出700万～1000万元以内，按超出部分的20%奖励。根据上市公报，仅在何平任职的2008年，协和公司的利润就达到73769944.96元，即便都按照20%的最低奖励系数，何平2008年应该获得超过440万元绩效工资。由于871946.25元远低于440万元，新的《行政管理人员绩效考核管理办法》并没有报董事会通过。
时间转到2009年，何平与李德福决裂，其原因不可而知，但何平将协和干细胞公司的业务、管理人员和资金均转移到由自己控制的滨海协和，这一事件最终惹火了李德福。原本属于自己的技术、设备以及人才被挖空，还横空增加了个强大的竞争对手。是可忍，孰不可忍？
2009年10月27日，接替何平出任ST中源董事长的王勇，代表ST中源正式向天津市公安局经侦总队举报，以“何平等四位高管2008年制定的《行政管理人员绩效考核管理办法》没有通报董事会，涉嫌经济犯罪”为由，将何平推上了被告席。10月29日，此案由天津市公安局正式立案调查。次日，包括何平在内的三位嫌疑人被抓获归案。
《公司法》第47条规定董事会“决定聘任或者解除公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人员及其报酬事项”。从最苛刻的角度解释这条规定，无论是作为董事长的何平，还是通过《办法》的总裁办公会的确都无权给高管人员制定薪酬。那笔871946.25元的绩效工资，成为法院最终认定何平侵占ST中源的公司资产的依据，他在全额退还这笔薪酬之后依然被判处五年徒刑。