人格伦理价值的民法保护——以体系化视角界定人格权的内涵,本文主要内容关键词为:人格权论文,民法论文,伦理论文,视角论文,人格论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 “一百年前瑞士法首创一般人格权,所以会变成瑞士民法的特色,还是因为它在内涵上的突破,人格权的规定会不会变成中国大陆民法的特色,也要从这个角度来检验。”①事实上,1912年《瑞士民法典》并没有确认针对人格的一般权利,而只是规定对人格进行概括性保护。②我们认为,我国人格权立法的科学性、前瞻性或者说“特色”应该体现在关于人格权内涵的界定上。在近现代民法体系下,人格的权利化保护已经成为共识,法典中未明确规定人格权的国家也多经由法院造法活动保护各项人格权利,如德国法院“援引《基本法》第1条和第2条,强调人的尊严和人性的发展是法律的最高价值,把所谓‘一般的人格权’作为被现行法合理承认了的,并将之等同于第823条第1款所指的‘其他权利’,从而填补了重大的空白”。③在此背景下,我们提出单独制定人格权法或者在民法典中专门规定人格权,都算不上是立法上的创新。值得注意的是,经由法官造法发展出来的人格权,以个案的具体情况为依据,内涵和范围都具有不确定性,难以满足立法的明确性和可预见性要求;其他国家民法典关于人格权的规定,也都未能明确人格权的内涵和范围。事实上,人格权的内涵和范围难以准确界定是当初《德国民法典》未就人格权进行规定的原因之一。但是法律概念内涵的具体明确才是法律规定确定性和人们行为后果可预见性的来源,内涵的确定性和可甄别性是民事权利的应有之义,人格权亦是如此。④人格权经过半个多世纪的实践和理论发展,如今界定人格权的内涵虽仍然很难,但不应是不能完成的任务。相较于人格权法在民法典中的位置编排、是否独立成编等议题,人格权内涵的界定才应该是我国人格权立法的首要特色及对民法理论的贡献。 人格权是保护人格的权利,人格权内涵的界定取决于对人格的理解。一般认为,“人格”起源于罗马法上以身份构造法律主体的立法技术。⑤自《法国民法典》伊始所有人只因为生而为人便享有权利能力,这与罗马法以特定身份确定人格状态有本质区别。事实上,人格“原来并不是法律上的概念,而是伦理中的概念,是康德把这一概念引入到哲学中”,⑥并借由影响《德国民法典》制定者的“精神世界”而深刻影响着大陆法系民法典的精神基础。“对我们的整个法律制度来说,伦理学上的人的概念须臾也不可或缺……在伦理人格主义哲学看来,人正因为是伦理学意义上的‘人’,因此他本身具有一种价值,即人不能作为其他人达到目的的手段,人具有其‘尊严’。”⑦人生而为人,但这种自然意义、生物意义上的人,要成为道德意义、伦理意义上的人,就必须具备特定的品质——平等、独立、自主、有尊严。人类社会经过几千年的发展,终于打破了束缚在自然人身上的身份枷锁,在法治和宪政秩序内实现了人与人之间法律地位的平等。在所有生而为人的人都能够成为法律主体的近现代社会,民法把对人的保护上升到更高层次,确保每一个生而为人的人都能够成为独立、自主、有尊严的个体,在法治框架内充分实现自我意志、发挥自我潜能,过上幸福、体面的生活。民法对人格伦理价值的保护体现、渗透在各项具体制度和规范条文之中,如以权利能力表彰的主体制度保护人格独立和人格平等,财产权利和契约自由保护人格自由,这些价值在私法框架内无法以保护绝对权的方式进行保护,因此也就无法纳入人格权的保护范围。人格权的内涵解决的是人格权究竟保护人格的哪些伦理价值的问题,与人格权的范围属于问题的一体两面,共同决定了人格权的权利边界。从规范体系角度考察民法对人格的保护,将能够以绝对权的方式保护的人格的伦理内涵纳入人格权的保护范围,不能够纳入、会与民法其他制度产生扦格的伦理价值交由其他制度来保护,是理清人格权内涵的一种体系化思考路径。 二、人的主体地位的法律确认:权利能力制度 如何看待人,如何处理人与外在于人的物、人与自身、人与他人之间的关系,不仅仅是哲学、伦理学或政治学的任务,法律作为调整人与人之间社会关系的规范体系,也无时无刻不在处理“人”的问题。对于人的假设,则成为法律调整社会关系的前提。“各国法律多以一定之人的形象(Menschbild)为规范基准。不同的时代、不同的国家常以不同的‘人的形象’建构不同的私法制度。”⑧ 在等级社会,并非所有的人都能够成为法律主体,如罗马法通过“人格”技术将法律主体资格赋予拥有特定身份的人,奴隶根本不是“人”而只能是客体。人作为人本身的属性和价值并未被认知和发觉,有意义的只是由其出身所决定的人的阶级、身份、社会地位等外在于人的品质。在等级社会的法律秩序中,人与人之间并非一律平等,人与人之间可能存在人身依附关系,作为客体的奴隶的人格是不独立的。 随着资产阶级革命的胜利,人人平等、独立的观念深入人心。1804年《法国民法典》首次宣告所有的法国人都得享有民事权利,在民族国家的范围内实现人人得拥有法律主体资格,这种主体资格以拥有法国国籍为前提,以得享有民事权利为表现。《法国民法典》直接赋予人以法律主体地位,法典具体简洁、通俗易懂的语言风格决定了法律概念的具体化,人的形象直接从古典自然法对人的假设而来,这里的人是生而自由、平等的,人人享有天赋的各种政治、财产权利,这些权利不受限制,不被剥夺。至此,人人得成为法律主体的观念被确定下来,以至于在19世纪末《德国民法典》制定时,所有的人都得成为法律主体、参与法律关系、构造法律生活已经成为不容置疑和无需辩论的信条,此时有意义的不再是谁有资格成为法律主体的问题,而是在人人都有资格成为法律主体的前提下,如何将具体的、有着充分个体差异的人抽象为一般的、拥有同质性并进而可得以规范加以调整的法律上的人。“法律上的人,并非指有具体经验的人,与其说是一个蕴藏着无限内容、具有某种细微差别的个性的具体的人,不如说是从社会法律生活的秩序这张布裁下的一小块布而已。”⑨《德国民法典》通过权利能力制度完成了这一抽象。《德国民法典》在第一章“人格人”之后,规定了自然人和法人;其中,“人的权利能力,始于出生完成之时”。在这里,法典已不再要求成为法律主体者必须是“德国人”,而隐含着“所有的自然人都是人”的命题。《德国民法典》所描述的人像,“乃是根植于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人,是兼容市民及商人的感受力的经济人”。⑩日本学者星野英一将近代私法中的人之地位进一步归纳为:“承认所有的人的法律人格完全平等”,由此所肯认的法律人格虽是“可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”,但它却是不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人,并且在其背后的是“在理性、意思方面强而智的人像”。(11)因为人人都可成为法律主体,所以近代私法上的人是抽象的、拥有形式上的平等和均等机会的人。 及至资本主义从自由竞争阶段发展到垄断阶段,人与人之间此种形式上的平等地位已经无法消解因为垄断资本的存在而造成的实质上的不平等。大型企业借助自身的优势地位,滥用契约自由侵害弱势的消费者等合法权益的现象屡见不鲜,私法领域的意思自治和契约自由甚至挑战宪法上的平等自由原则和对基本权利的保护。第二次世界大战中纳粹政权无视和践踏人权的现象,更促使立法者重新审视对人的预设,第二次世界大战后《德国基本法》对于人性尊严和人格自由发展的强调正是对这一人的形象进行重新审视的结果。“基本法的人性观,系指平等、自由之个人,在人格自由发展下,自由决定其生活方式、未来及行为。”(12)这一表述看似与近代民法对人的预设一致,但事实上并非如此。《德国基本法》将人性尊严当作宪法的基本价值,要求国家的立法、行政和司法机关予以保障;第二次世界大战后宪法基本权利的第三人效力理论快速发展,使这种以人的尊严为最终目的的法秩序价值渗透到私法中。此时,私法上的人不再是抽象的、形式上平等的经济人,而毋宁是一个个具体的、有着人性尊严、能够自主发展、与他人紧密联系的社会人。需要指出的是,这里的“具体”已不是前资本主义时期界定人的各种身份、地位特征,也不应是现代社会经济生活中人的“消费者”等身份,(13)而只是强调法律主体的个体性,他们不再作为一个个面相模糊、形式意义上的人,而恢复为有血有肉、有主体意识、有独立人格的伦理意义上的人。现代民法以“人”为本位,“其伦理基础是‘人的互相尊重’:即每个人得要求他人尊重其存在及尊严,而此更须以尊重他人为前提”。(14)因此,现代民法上的人,与其说相较于近代民法“强而智”的形象,表现出“弱而愚”的特征,不如说是彰显了人的主体地位、有着人格尊严和自主意识的更为鲜活饱满的人之形象。 三、人格自由的实现:财产权利的赋予及自由行使 (一)赋予财产权利,从法律上奠定保障人格自由的物质基础 人因为拥有理性和自由意志,始终被认为与其他的动物有着本质的区别,但人毕竟摆脱不了自身的生物属性,即为了生存和发展,必须依赖于一定的物质条件。人与外界事物之间的依存关系在相当长的时间内被认为是决定人之成为法律主体的重要因素之一。“考察古代希腊、罗马的政治国家的建立过程,可以看出,奴隶制国家为了打破氏族血缘的纽带,乃将地域作为确定社会(国家)成员资格的条件;与此同时,在国家成员的内部,则根据公民的财产状况,将其划分为不同的阶级,而不同的阶级则享有、承担着不同的权利与义务。”(15)不仅如此,以出身、身份、财产状况等决定的法律主体地位的有无或高低,反过来又决定了其所能够拥有和处分的财产权利的状况,如罗马法上处于父权或夫权之下的家子或妻子是不能拥有财产权的。(16) 这种以外在于人的非伦理因素决定人能否成为法律主体的状况,在《法国民法典》宣告所有的法国人都得享有民事权利之后,逐渐地退出历史舞台;相应地,在人人得成为法律主体的私法体制下,人人也得享有平等的财产权利,以维持自身的生存和发展。《法国民法典》第544条确立的所有权绝对原则在法典制定当时甚至起到了重新调整社会分配和巩固分配成果的作用:“在1804年,确认所有权并不仅仅是罗马法影响的表现,或者说,并不仅仅是波梯耶的著名格言的表现,它首先是对新的所有权人给予的一种保证:保证不会走回头路,保证他们在‘国民财产中所占的份额’已为他们最终取得,他们有任意处分这些财产份额的自由”。(17)各国随后制定的民法典以该条规范为蓝本,陆续确认了所有人对自己所有之物的财产权利,如《德国民法典》第903条第1款、《意大利民法典》第823条。 当然,“法律或条例禁止的使用”、“不与法律或第三人的权利相抵触”等规定都表明,所有权并非绝对不受限制。但这是法律在权利和他人自由之间进行平衡的结果,本质上不影响权利范围内的绝对享用和处分。除所有权之外,民法还确认和保护其他各项物权、债权以及知识产权等。人所拥有的财产状况不再能够决定法律主体地位的有无,但却依然客观地影响着人们能否过上体面、幸福的生活。所有这些财产权利的确认和保护最终都是为了维持人的生存和发展,使权利人可以无障碍地使用自己拥有或创造的物,改善和提高自身的物质生活。赋予人所拥有或创造的物以财产权利,是对人的劳动价值的肯认,同时也是维持人的生存和发展所必需的,体现着人格的尊严;根据这些财产权利人们可以自由地享用和处分物质财富,又是人格自由的表现。因此,“人格自由经由所有权得以彰显和界定,社会成员个人人格的自我实现和发展以所有权为基础,所有权由此构成现代民法权利体系的核心,进而成为宪法层面的一项基本人权”。(18)“事实上人格权和财产权有共同的理念基础,也就是人性尊严和人格的自由发展,不论宪法或民法上的保护,都兼有静态的‘现状’保护,与动态的‘发展’保护两个面向,也都包含了精神和物质的利益。”(19)值得注意的是,宪法上的所有权强调的是国家在确认和保障所有权方面的义务,规范的是国家公权力如何规定、保护和限制所有权,调整的是所有权人与国家之间的公法法律关系,而民法上的所有权调整的是在排除了国家公权力之后的私的生活领域内、所有权人与其他私法主体之间的民事法律关系。 (二)经由契约自由的赋予,实现人格自由并自负其责 契约自由以意思自治为基础,源自于人所拥有的自由意志,是私法自治在契约领域的集中体现。契约自由也是经由《法国民法典》第1134条确定的私法原则之一。 契约自由的目的在于确保人格自由,即在私法的范围内,通过合同自主地安排自己的社会生活,最大限度地实现人格的自由发展。对于契约自由,人们往往强调其与自由价值之间的关系,(20)而忽略其所包含的承担合同义务、自负其责的一面。通过赋予当事人之间依法订立的合同以效力,一方面是为了实现当事人的意思自治,发生当事人所期望实现的法律效果;另一方面,依法成立并生效的合同在当事人之间即有了拘束力,当事人应当按照合同规定履行自己的义务,否则就要承担违约的法律后果。这样,“自治”即有了“自主”和“自负其责”的双重内涵。一个自主并自负其责的人格形象通过私法自治原则塑造出来,这既是近现代民法对于私法上人的形象的基本预设,也是私法自治原则所欲保护的人格的伦理内涵。“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定的范围内,通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称作‘私法自治’……每个人都需要私法自治制度,只有这样他才能在自己的切身事务方面自由地作出决定,并以自己的责任处理这些事情……伦理学上的人格主义以每个人都具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点,将尊重每一个人的尊严上升为最高的道德命令。”(21) 四、人之本体的保护:赋予法律主体侵权救济手段 私法对人格的保护,除了赋予所有人以法律人格确认和保护财产权利、在私法领域实行意思自治以外,更直接地表现为给权利主体提供侵害救济。《法国民法典》第1382条规定:“人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害”。这一著名的一般条款同时确立了侵权法上的过错责任原则,行为人只对自己因为故意或过失给他人造成的损害承担赔偿责任,这同样是对人的行为自由的保护,以免人们谨小慎微,动辄得咎。《法国民法典》这一大的侵权行为一般条款,将所有因过错给他人造成损害的行为都纳入到需要承担损害赔偿责任的范围。因此,尽管《法国民法典》未对人格权进行规定,但根据这一条款,法国一直通过司法判例保护个人的各种人格利益不受侵犯,包括生命、身体、贞操、名誉、肖像、信用等。(22) 康德的伦理人格主义通过影响其奠基人和起草者的法律思想而深刻地反映在《德国民法典》中:“人只能作为目的,而不能成为自己或他人达到目的的手段”。这一道德戒律不仅是权利能力制度所隐含的伦理基础,而且也是《德国民法典》对于人格保护采取保守态度的根源。受康德的权利体系的影响,萨维尼认为,权利只分为对人的权利和对物的权利,由于人只能作为目的而不能成为手段,对人的权利只能具有相对性,因此具有绝对性能够对抗任何人的“人格权”只能是对物的权利。如此一来,则必然把人降低到物的地位,造成人格物化和客体异化,因此萨维尼拒绝承认一项针对人自身的权利。《德国民法典》的起草者继承了这一思想,对于人格保护采取保守的态度,与《法国民法典》一脉相承地采用了“人之本体的保护模式”,如《德国民法典》第12条、第823条第1项。另外,《德国民法典》还通过另外两个小的一般条款给予人格保护以侵害救济,分别是第823条第2款和第826条。对于人格损害的财产救济,《德国民法典》第253条、第848条第1项规定在身体或健康受侵害以及剥夺自由的情形,被害人得就非财产损害请求金钱赔偿。(23) 值得注意的是,在权利侵害的类型中,《德国民法典》除所有权外还列示了生命、身体、健康、自由等人格法益,这是对人格进行保护的最为直接的体现。但这里的生命、身体、健康、自由等并非人格权。事实上,《德国民法典》并未规定人格权,主要出于以下三个方面的考虑:“第一,不肯承认一项‘对自身的权利’,否则就会得出存在一项‘自杀权’的结论;第二,债的产生以财产价值受到侵害为前提;第三,人格权的内容和范围无法予以充分明确的确定”。(24)关于第一个原因,《德国民法典》的主体制度以康德的伦理人格主义为理论依据。康德认为没有理性的东西仅具有相对的价值,只能作为手段,叫做物;而“人”是有理性的生灵,人依其本质即为目的本身,而不能仅仅作为手段来使用。(25)伦理人格主义哲学所秉持的“人”与“外在于人的物”、“主体”与“客体”二元对立的世界观,决定了以此为依据的《德国民法典》不可能承认一种“对自身的原始权利”。关于第二个原因,在当时的立法者看来,损害赔偿之债的产生以财产价值受到侵害为前提。对人格权的侵害多表现为受害人精神利益的损害,而当时对于此种损害尚缺乏适当的救济手段,一则该损害不易量度,二则立法者担心物质性赔偿反而会玷污人格的无价性,因此不愿意承认对人格损害以财产补偿。关于第三个原因,“人格权的内容和范围无法予以充分明确的确定”,这是至今很多学者反对“人格权”所坚持的理由。正是基于以上顾虑,《德国民法典》并没有关于人格权的规定。《德国民法典》第823条第1款将“生命、身体、健康和自由”等同于“所有权或其他权利”加以侵权法保护,只是认为“这种权力是一切真正的权利(如所有权和债权)的基础和前提”,(26)“这样并不是说,有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利”。(27)在当时的立法者看来,对生命、身体、健康和自由等法益进行保护已足以保护主体的人格,未被列举的法益可以通过其他具有典型性的侵权行为得到救济。而《德国民法典》之所以规定“姓名权”,并非将其作为具体人格权意义上的姓名权来加以保护,而只是将其作为自然人主体地位的一种标志,使其在社会交往中得以相互识别。 受《德国民法典》的影响,大陆法系其他国家的民法典也都没有关于人格权的规定,而主要是通过对自然人人格的保护来达到对人格权的确以和保护的目的,如《瑞士民法典》第28条第1项。《瑞士民法典》关于人格保护的最大特色即设概括性的规定,并在1982年修正时将“人格关系”修改为“人格”,学说和判例上更是将其称之为“人格权”。(28) 五、人格伦理价值的间接保护:非权利化的体系性保护 事实上,民法上人格的伦理内涵是不断被发现并获得保护的。在刚刚摆脱封建枷锁和身份束缚的资产阶级革命家看来,赋予所有的人以平等的法律主体地位,使人人得以自己的理性和自由意志参与和构建法律生活,是最为迫切和至关重要的,是实现人之为人的根本所在。当时,民法上的人被认为不能脱离外部世界而存在,民法所规范的也都是人与人、人与财产之间的外部联结,人作为人本身所具有的尊严和价值尚未被充分认知。因此,民法对人格的保护,也即对于使人成为人的资格的保护,是通过赋予其主体地位、各项财产权利、契约自由和侵害救济来实现的。随着人作为人本身所具有的尊严和自由发展价值的发现,人格的伦理价值被民法关注,人不仅仅被看作是与外部世界的连结而存在,更被看作是目的本身而受到保护。并且现代科技的发展进步尤其是互联网技术的出现,使得对人的侵犯变得更加可能和可欲。因此,各国对于人格保护的权利化几乎是同步进行的,以往民法理论中认为的人不可对自身拥有权利的障碍,随着对人格尊严和自由发展的重视而不攻自破。人格权先是在司法实践和理论学说中得到承认和发展,随后成为各国制定法上明确承认的权利类型。时至今日,“人格权何以可能”的问题似乎已不需要讨论,真正的问题是在人格权已经获得广泛承认的情况下如何在立法和实践中更加全面和完善地对其进行保护的问题。 人格的伦理内涵,体现为人之独立、平等、尊严、自由、自主、完整等伦理价值,受到现代私法的系统性保护。首先,民法确认所有人的法律主体地位,这种主体地位通过权利能力制度来彰显,人自出生之日起便获得享受权利和承担义务的主体资格,除了人的伦理存在之外的任何身份、地位、民族、种族、性别、宗教信仰等因素都不能影响人的法律主体地位。以权利能力表彰的人的法律主体地位,以人的伦理存在,也即人所具有的一般理性和自由意志为依据,体现为一种可得享受权利或承担义务的可能性。由于人人具有权利能力,因此人人平等、独立,人格的平等和独立通过法律主体制度予以彰显和保护。其次,民法确认和保护法律主体的财产权利、契约自由,并为人格和财产权利的侵害提供救济。这些制度的存在和构建最终都是为了实现人的尊严和自由发展,对于人格的保护而言,这些制度的保护是间接的和体系性的。尤其值得注意的是民法所确立的侵权责任制度。一般认为,私法是私人自治的场域,在其中排除国家公权力的参与,所有的平等主体通过享有民事权利和承担民事义务自主地构建私人生活、自由地发展人格,人人享有一般的行为自由,依据私法自治原则,“法无明文禁止即自由”,赋予人们一项权利则意味着对他人的行动自由的限制。近现代民法以权利的行使和保护为主线安排法典结构,为避免对人们一般的行为自由影响过甚,严格限制了侵权责任的承担范围,一般只有在侵害他人的法定权利或者其他特定的情形如违反保护他人的法律或者以违反善良风俗的方式加害他人的情况下,才令行为人承担侵权责任。在民法规范框架下的人格权保护,除确认人格权利、给权利人提供明确的行为指引外,最重要的保护方式即侵害救济,也就是人格权的侵权保护。侵权责任试图在权利人的权利和行为人的行为自由之间寻求平衡,在保护权利的同时不过分侵害其他人的行为自由才符合私法自治理念。这就要求权利的行使必须有明确的界限、权利的侵害必须有明确的行为类型。以名誉权的保护为例,如若认为人们对自己的名誉拥有一项绝对的权利,不仅可得支配,还得排除其他一切人的侵害,那将意味着除了权利人以外的其他人将负有一项不得侵犯他人名誉的一般义务。很难想象这样一项对于权利行使的边界和侵害行为的类型不加限制的权利将如何钳制人们的言论自由、限制人们的行动自由,因为人们将无从得知权利人将于何时在何种情况下主张名誉权的侵害,更无从得知自己的何种行为会导致对他人名誉权的侵犯,以至于在合理范围内的正常的文学评论都可能因导致他人的社会评价降低而侵害他人的名誉权,或者正常商业活动中对竞争对手商品的评价也可能会被要求承担侵权责任。也正因如此,各国对名誉权的侵害一般要求以侮辱、诽谤等方式为之,且要求主观上有过错。这就反过来要求人格权的赋予要与侵权责任体系相协调,不管是权利的类型、权利的内容、权利行使的方式还是权利侵害的行为类型等都要具体明确,不符合这一要求的人格的伦理价值则不适合通过权利化的方式进行保护,典型的如人格自由。总之,人格的权利化保护是现代民法对人格的伦理内涵进行保护的规范体系之一,是人格保护的重要但非唯一环节,人格权立法要考虑与民法其他规范制度的协调和衔接,其中最关键的要求就是权利的赋予需要具体明确,不侵害民事主体一般的行为自由。 六、人格伦理价值的直接保护:以人格权及其重塑为中心 人格的伦理内涵是极其丰富的,在现代人格主义哲学下,宪法和法律对人格的保护旨在塑造一个以自身为目的、有尊严、完整、自主、自由、自负其责的人格形象,使人不仅能够创造和享用物质财富、与他人和谐共处,还能够享有精神生活的自由,并最终作为有尊严的个体获得自由发展。人格的这一丰富的伦理内涵是通过宪法和法律构成的多层次规范体系所共同保护的,人格的权利化保护,即宪法上的人格权和民法上的人格权只是这一规范体系的组成部分。民法上的人格权,又要与民法本身的规范体系相协调,尤其是要与其中的权利侵害救济制度、也即侵权行为规则相协调,如此才能最大限度地发挥规范的系统效用,更加全面地保护人格。因此,人格权的内涵,不能与人格的内涵相混淆。同时,人格权内涵的界定,又与人格权的立法体系密切相关。笔者认为,一般人格权制度是德国民法没有规定人格权、现有规范体系又不能给予人格以充分保护的情况下的无奈选择,一般人格权的内涵和外延极不确定,是依靠法院判决和法教义学的归纳和总结而创设的,缺乏内涵的明确性和法律后果的可预见性。在我国当前的人格权立法背景下,不应借鉴一般人格权制度。(29)在法定化的立法模式下,我国人格权立法应建立一般条款加具体人格权的体系结构,明确人格权的内涵有助于构建内容相对具体明确的人格权一般条款。 关于人格权的内涵,有学者概括为人格平等、人格尊严和人身自由,(30)有学者概括为人格独立、人格自由和人格尊严,(31)有学者概括为人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严。(32)还有学者分析人格权类型,认为人格权包括人身完整、人格标识、人格尊严、人格自由等。(33)从人格保护的规范体系和人格权利化保护的规范体系的角度来分析,上述概括人格权内涵的观点都是值得推敲的。 1.关于人格独立和人格平等 人格独立,即不相依附;人格平等,即法律面前人人平等。人格平等和独立事实上是由法律主体制度所确认和保护的。近现代民法以人作为法律主体,通过权利能力制度确认所有人的法律主体资格:因为人人得拥有权利能力,所以人人独立,不再会有等级社会中人身依附现象的发生;因为人人得拥有权利能力,所以人人平等,所有的人,无论性别、年龄、出身、宗教信仰、财产状况、职业状况等在法律面前都是平等的。现代民法对近代民法中的抽象人格进行修正,也只是使人的形象更为丰满、具体,使抽象的、同质的人成为具体的、有尊严的个体,强调对在经济上或信息获取上处于劣势的人进行特别保护,恢复实质上的平等,但所有这些都不否认人们平等独立的法律地位。认为人格权的内涵包括人格独立和人格平等,是我国民法理论长期将人格权中的人格等同于作为民事主体的人格的必然逻辑结果。事实上,人格只是法律主体资格的内在伦理依据,人格固然包涵独立和平等的内涵,但人格权作为人们对自己人格享有的绝对、排他的权利,却无法在民法的体系框架内完成保护人格独立和人格平等的任务。以人格独立为例,在主体制度废除了人身依附之后,对于人格独立的要求主要体现为服从本人的意志而不受他人制约,如同自由权的行使一样,民法不可能承认行为人对于自己的独断意志拥有一项不受干涉的绝对权利,否则那将意味着只要一个人愿意,违反合同、侵害他人等都将成为他的一项权利,这是无法想象的。人格平等也是一样,除了主体制度所保护的人人平等地享有参与法律关系的资格之外,我们很难要求所有的人都获得平等的对待,如获得同等的交易条件等,因为交易相对人拥有契约上的自由,为维护私法自治的根基,应该认为对平等对待的限制只要不超出合理的限度,也是被允许的。总之,人格独立和人格平等在私法上只能由法律主体制度所保护,且只能保护到确认所有的人具有平等、独立的法律主体资格的程度,不能认为人们对于自己的独立人格和平等对待拥有绝对的权利。 2.关于人格自由 学界普遍认为人格权的内涵包括人格自由。有学者还据此认为人格权包括各项自由权利,如身体自由权、迁徙自由权与居住自由权、住宅自由权、工作自由权、意思决定自由权、通信自由权、表达自由权、创造自由权、信仰自由权、思想自由权等。(34)此种观点相当值得怀疑。例如,我们很难想象私人之间会侵犯迁徙与居住的自由:“对住宅自由权的侵害主要表现为非法入侵,即没有征得主人同意而擅自进入他人住宅”,(35)这里所谓对“住宅自由权”的侵犯,事实上是对个人私生活安宁、隐私甚至财产权利的侵犯,“没有征得主人同意而擅自进入他人住宅”并不会侵犯他人决定在或者不在何处定居的自由;意思决定自由是指“自然人享有根据自己的主观意愿作出意思决定的权利,他人不得进行非法干涉或限制”,将意思自由原则上升为一项权利,对他人意思自由的干涉或限制构成侵权,则因欺诈、胁迫所为的民事法律行为,不但可以撤销,要求行为人承担合同被撤销的法律后果,同时还要承担人格权受到侵害的侵权责任,如此固然可以在一定程度上防范欺诈、胁迫行为,但要求行为人负担的法律后果是否过于严重?思想自由(36)就更为可疑,在他人头脑中不具有外在表现的思想自由,如何认定是否被侵犯?这些学者的良苦用心不难体谅,所有这些自由权利,要么没有得到我国宪法的确认,要么虽然得到确认但也形同具文。因此,在尚未构建起有效的违宪审查机制之前,不得不承认基本权利有对抗国家公权力的效力,不得不承认基本权利能够对私法产生影响,不得不承认宪法上存在人格权利。但是,如果无视民法自身的特性和规范体系,硬将这些自由权利纳入人格权体系,轻则仍然只起到宣示作用,因为这些自由在私人之间一般不具有侵害的可能性或者即便遭到侵害也不如国家公权力的侵害影响巨大,重则造成民法自身体系的崩溃,因为承认一项范围过宽的自由权利必然对他人的行动自由造成巨大的限制,行为人动辄得咎、滥诉成风,民事活动将无法展开。唯人身自由权属于例外,对人身自由的限制不仅侵犯人格尊严和自由发展,造成对人格完整性的侵害,同时存在有形的侵害形态,赋予权利人人身自由权利,一般不会对他人的行动自由构成限制。其他自由权利虽然不能通过立法进入一般民事法律,尤其是不能通过人格权的通道进入,但并不妨碍在具体的个案中对私人相互之间侵犯这些自由权利的行为进行合宪性审查,通过比例原则审查对自由权利的限制或剥夺是否逾越必要的限度,进而是否损及基本权利所欲实现的价值目标。在民法上,私法自治、意思自由是贯穿始终的基本原则,法律主体拥有一项一般的行为自由,尽管并没有被立法明确确认,但只有法律有明确禁止性规定的时候才是不自由的,对于权利的确认反而是对他人行动自由的限制。因此,人格自由虽然是人格的伦理内涵,但是不能得到人格权的保护。宪法上各项具体的自由权利也无法通过一般的民事立法适用于私法关系。“如宗教自由引申出国家不得扶持特定宗教的义务,若用于私法关系,而主张某大企业捐助特定宗教对信仰不同宗教者构成宗教自由的侵害,反将使‘宪法’保障的宗教自由受到严重侵害。”(37) 3.关于人格尊严和人身自由 人格尊严和人身自由作为人格权的内涵,被人格权保护似乎也是我国民法学界的共识。现代立宪主义对人的尊严和自由发展的保护,也使得人格尊严上升到前所未有的高度。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》把人格尊严和人身自由直接规定为得就精神损害请求赔偿的人格权利——人格尊严权和人身自由权。事实上,在现代立宪主义以人的尊严和自由发展为客观价值秩序的情况下,有关人格尊严和自由的保护早已渗透入法律秩序的各个方面,如宪法上关于各种自由权利的规定和民法上的财产权利等,最终都是为了实现人格尊严和自由发展,但单纯依靠人格权,尚不足以保护人格尊严和自由发展。同时,在采一般条款和具体人格权的立法模式下,有关人格尊严的保护是通过名誉权来实现的,人身自由的内涵和范围也已具体明确到足以确认为一项具体的人格权,而无需将其囊括进人格权的一般条款中,因此人格尊严和人身自由不适合作为人格权的内涵规定在一般条款中。 剥离了不适宜通过绝对权方式进行保护的人格伦理内涵之后,适合作为人格权的内涵规定在一般条款中的,是人格的自主和完整。人格自主,强调人们对涉及自己人格发展事项的自主决定,体现的是以自身为目的的主体意识。人格自主不同于人格自由,它包含自主决定和自负其责两个层面,使人们对于涉及自身的事项享有绝对的控制权利,并对自己的决定承担相应的法律责任。在人格自主中,还隐含着对于人格商业化利用的权利;对人格商业化利用而取得的利益,不同于基于财产权利而取得利益,仍需要保护人格的尊严和完整,如不得因财产权利放弃人格尊严和人格自由、人格权利不能脱离权利主体而转让等。人格完整,强调的是人格的不可侵犯性,着重保护人们的私生活安宁。在这方面,已有类型化的具体人格权,如生命权、身体权、健康权和隐私权等,在人格权一般条款中规定的人格完整着重保护这些具体人格利益之外的私生活安宁,包括住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密等。“人格权系在保护人格法益的完整(完整保护),主要在于以消极或静态的方法要求他人尊重,不侵害他人的生命、身体、健康、自由等人格利益,不侵入他人私的领域,不妨害他人自主的自我决定及自我表现。”(38)从人格自主和人格完整中,可以发现没有被具体人格权予以保护的新型人格法益,从而为人格提供更完善的保护。 总之,民法从人所具有的一般理性和自由意志中抽象出人格,确认人的法律主体地位,使之以抽象的、平等的、自负其责的人格形象参与法律关系,型塑法律生活;赋予人以财产权利、契约自由,彰显人格自由和人格发展的要求,所有这些民法上的制度规范从伦理人格主义的角度来观察,都是为了对人格的伦理价值即自由、平等、尊严和发展进行保护。人格权的确认和发展赋予人们一项针对自己人格的绝对权利,更进一步保护人格的自主性和内在完整性,完善了民法上人格保护的规范体系。从体系化的视角分析以权利化方式保护的人格的伦理内涵,厘清能够用绝对权方式保护的人格伦理价值,是笔者试图准确界定人格权内涵的一种尝试。在此基础上,我国的人格权立法应采用一般条款加具体人格权的立法体例,一般条款应是概括性、补充性的规定,囊括未能被具体化的人格法益,为将来可能出现的新型的人格法益的保护提供规范依据。 ①苏永钦:《寻找新民法》,台湾元照出版有限公司2008年版,第94页。 ②(28)参见[瑞士]贝蒂娜·许莉蔓、狄安娜·奥斯瓦尔德:《瑞士民法上的人格权保护》,金可可译,《东方法学》2013年第3期。 ③⑦(21)(25)(27)参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第171页,第45-47页,第54-55页,第46页,第170页。 ④参见温世扬:《略论人格权的类型体系》,《现代法学》2012年第4期;李永军:《论我国人格权的立法模式》,《当代法学》2005年第6期;曹险峰:《论一般人格权的立法模式——以德国与瑞士立法例之对比考察为中心》,《当代法学》2006年第3期。 ⑤参见马俊驹、刘卉:《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展——从民法中的人出发》,《法学评论》2002年第1期。 ⑥[德]汉斯·哈腾鲍尔:《民法上的人》,孙宪忠译,《环球法律评论》2001年第4期。 ⑧王泽鉴:《民法总论》,中国政法大学出版社2001年版,第35页。 ⑨[日]田中耕太郎:《作为法律学中“经济人”的商人》,《田中耕太郎文集》第7卷,春秋社,昭和39年,第327页。转引自马俊驹、刘卉:《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展——从民法中的人出发》,《法学评论》2002年第1期。 ⑩(11)[日]星野英一:《私法中的人——以民法财产法为中心》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷,法律出版社2003年版,第154页,第155页。 (12)李震山:《人性尊严与人格保障》,台湾元照出版有限公司2001年版,第13-14页。 (13)《德国民法典》修正时在民法总则权利主体的章节加入了消费者和企业,试图对处于弱势地位的消费者进行主体性的保护,使之成为具备特定身份的权利主体。这样的做法招致学者的反对。参见苏永钦:《寻找新民法》,台湾元照出版有限公司2008年版,第56页。 (14)王泽鉴:《民法总论》,中国政法大学出版社2001年版,第35页。 (15)马俊驹:《人格与财产的关系——兼论法国民法的“总体财产”理论》,《法制与社会发展》2006年第1期。 (16)参见[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第13页。 (17)[法]罗贝尔·巴丹戴尔:《最伟大的财产》(中译本代序),载《法国民法典》,罗结珍译,法律出版社2005年版,第20页。 (18)徐涤宇:《所有权的类型及其立法结构》,《中外法学》2006年第1期。 (19)(37)苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第202-287页,第145-146页。 (20)参见[法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第6页。 (22)参见龙卫球:《民法总论》(第2版),中国法制出版社2002年版,第266页。 (23)(38)参见王泽鉴:《人格权法:法释义学、比较法、案例研究》,台湾新学林出版股份有限公司2012年版,第25页。 (24)(26)[德]霍尔斯特·埃曼:《德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变》,邵建东等译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第23卷,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第413页,第414页。 (29)针对人格权立法体例的选择问题,越来越多的学者对于借鉴一般人格权制度提出了反对意见。参见谢怀栻:《论民事权利体系》,《法学研究》1996年第2期;薛军:《人格权的两种理论模式与中国人格权立法》,《法商研究》2004年第4期;李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第262页;马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第199页;温世扬:《略论人格权的类型体系》,《现代法学》2012年第4期。 (30)参见王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第162页。 (31)参见杨立新:《人格权法》,法律出版社2011年版,第303-307页。 (32)参见曹险峰:《人格、人格权与中国民法典》,科学出版社2009年版,第74-79页。 (33)(35)参见马俊驹:《人格与人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第249-250页,第275页。 (34)参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由》,法律出版社2005年版,第139-140页。 (36)参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由》,法律出版社2005年版,第139-140页;徐国栋主持:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第87页。标签:人格权论文; 法国民法典论文; 法律论文; 法律主体论文; 立法原则论文; 法律救济论文; 民法论文; 独立人格论文;