著作权合理使用中 “转换性使用 ”原则的再界定
——美国“KinderGuides案”及其启示
种晓明
(安徽大学 新闻传播学院，安徽 合肥 230001)
摘 要 ：本文结合美国2017年7月判决的“KinderGuides版权案”，分析“转换性使用”这一规则在合理使用案件中应该如何界定和厘清。近年来，从美国版权法的“合理使用四项规则”中发展出的“转换性使用”因素已经成为美国版权案件中关键性的判决因素。然而，由于美国遵循判例法，一案一判，造成美国司法界对“转换性使用”理解和使用的混乱。而我国在立法和司法中都开始融合使用了“四项规则”和“转换性使用”的相关理论。因此，研究“KinderGuides案”中对“转换性使用”拨乱反正的再界定，对我国出版业和版权业都有一定的启迪。
关键词 ：转换性使用；合理使用；著作权法
“著作权限制与例外”在国际上有若干判定标准，美国采用“合理使用四项规则”( fair-use doctrine，以下简称“四项规则”)，其中由第一项规则逐渐发展出的“转换性使用”(transformative use) 规则。最早提出“转换性使用”的是Pierre N. Leval法官，他于1990年在《论合理使用标准》一文中阐述其概念：“转换性使用”必须具有生产性，其对所援引(使用)的版权作品内容的使用方式必须或者与原作品对该内容的使用方式不同，或者与原作品对该内容的使用目的不同。历经十多年发展，“转换性使用”规则已经成为美国合理使用案件审判中压倒性的因素。我国近年来的司法实践中有一些判决予以借鉴,以弥补我国立法上的不足。然而，这一规则在美国若干判案中被认为界定得过于宽泛，架空了著作权人的演绎权，在业界受到很多指责。
2017年7月28日，一项关于儿童导读书籍Kinder Guides被判定侵犯著作权人权利的判决引起美国出版界和版权界的热议，被认为是对“转换性使用”规则拨乱反正的再界定的经典判决。本文结合Kinder Guides案(全称Penguin Random House LLC v. Colting案)，分析“转换性使用”作为合理使用判案标准的界定问题，及其对我国版权界和出版界的启迪。
一、KinderGuides案始末及其影响
KinderGuides是美国Moppet Books公司对一系列经典作品的进行改编的儿童导读类丛书，内容包括名著缩写、插图等。2016年该公司出版了由美国现当代小说改编而来的四本新作，包括《蒂凡尼的早餐》等，但这四本书籍仍在美国版权法的版权保护时限之内。2017年，版权持有者企鹅兰登书屋等各方共同起诉该公司的侵权行为，称以上四部书都是“未经授权的衍生品”。而Moppet Books公司则辩称涉案书籍的使用目的与原作不同，出于儿童教育的公益性目的；使用方式也因为对原作缩写、删除等改变而符合“转换性使用”规则。
2017年7月，纽约地方法院宣布被告侵权，永久禁止销售侵权作品，并在判词中着重分析了涉案作品不符合“转换性使用”本应具有的要素。
这一判决被美国版权界认为是一项经典判决，美国出版社协会认为它明确指出了合理使用和“转换性使用”的界限。美国版权联盟赞扬这一判决“对于图书出版商、版权所有者以及平衡现有的版权制度都是一个明显的胜利”。华盛顿特区版权联盟的专家认为“此案给转换还是衍生画了一条清晰的界线”。
由此分析，作品天然是人类的智力成果，绝大部分作品哪怕是侵权作品都多少推动着社会发展，却又要通过商业等使用来实现其经济权利，因此公心和私利常常就混杂在一起。合理使用规则并不能仅仅因为公益这种转换性目的，就放任使用者任意使用权利人(虽没使用)却可能使用的权利。Kinder Guides案的被告一再强调为儿童教育服务的目的，就是在钻法律漏洞。
二 、KinderGuides案的背景 ：美国司法近年来对 “转换性使用 ”的过分扩张和误读
“转换性使用”这一判定标准是美国司法界在近年来的合理使用案件的实践中，由“四项规则”逐步发展出来的，并逐渐成为多数案件中压倒性的判定因素。
用户通过检索原来基于Web端的数据库来获取相关信息，如课表、成绩、教师、教室占用、视频等信息，如果是基于 Wi-Fi的终端，则通过 WLAN进行数据传输，如果是基于3G的用户则通过管理系统平台与之进行信息交流，获得数据并经过处理然后经由电信网关进行回执，进而发送到3G终端。为提高性能、防范灾难可采用分布式的数据库设计。
法官厘清Campbell案最初的判决词是“四项规则是被均衡地设计为一个整体，服务于宪法版权保护的基本目的(为了促进科学和艺术进步)”， 强调该案中认为批评和评论被认为是合理的“转换性使用”是因为如果批评和评论需要被作者许可，则人们只能听到对作品的赞美，从而不利于百家争鸣的思想进步，由批评扩展到戏仿，同样出于使公众受益的目的。KinderGuides案的核心问题就是，Campbell案相同的原则和保护是否能扩张到成人小说被改编成儿童指南的情况。法官明确表示否定，认为这是国会保留给版权所有者的权利。
1976年，美国版权法在第107条对合理使用做出规定：为了批评、评论、新闻报道、教学、学术或研究之目的而使用版权作品的，……均系合理使用，不视为侵犯版权的行为。任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应考虑的因素包括：1.该使用的目的与特性；2.该版权作品的性质；3.所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；4.该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。以上四条被称为合理使用的“四项规则”，但是107条这种的原则式要素主义立法的主观性太强。随着美国司法实践的发展，“转换性使用”原则被逐步抽离出来，成为整个案件中第一项原则乃至合理使用成立与否的关键性因素。
Campbell案后，美国法院出现一系列判决，把符合转换性使用的涉案作品的范围进一步扩大。更为引起出版界抗议的是，转换性使用的目的解释也被过分强调，即使没有内容上的创新，仅仅目的不同也可构成转换性使用。在Field 案和 perfect10案等一些后继案件中，法官进一步认为涉案作品出于公益性的目的会增强这种转换性，进而不构成侵权。
法官Neil Weinstock Netanel统计发现：美国1996年到2010年间合理使用案件中，85%的地区法院判决理由和93.75%的上诉意见都在分析是否构成“转换性使用”。由此可见，“转换性使用”在美国已经成为构成合理使用的最关键的因素。
在当今网络时代，著作权保护的边界本来已经被新科技冲击地溃不成军，“转换性使用”规则却赋予新科技更多的理由和自由。美国出版界认为最不能接受的案例就是2013年和2015年美国谷歌数字图书馆案的两份判决，其中均大幅论证涉案作品在使用方式和目的上符合转换性使用。纽约南区联邦地方法院和第二巡回法院提出：涉案作品的使用越有转换性目的，就越服务于版权法促进公共知识的目标，从而越少可能性地形成对原始作品的替代。谷歌“让公众仅凭任意字段即可上网检索图书的相关片段，具有极高的创新性”，符合美国宪法和版权法的推动公众智识的最终目的，具有极大的社会公益性。谷歌图书馆对原作品的全文复制和片段性显示是有转换性的新作。美国作家协会和出版商等其他一些权利人因此败诉。
对“转换性使用”的扩大化解释，毫无疑问将造成著作权人权利的过分让渡，加剧了著作权人和使用人、公共利益的矛盾。版权专家Terrica Carrington认为：近年来，几家法院严重误用了合理使用原则，模糊了“转换性使用”与衍生作品之间的差异。每天似乎都有人或公司声称“转换”了一项创造性的作品，而实际上他们所做的一切只是重新包装而已，试图利用未开发的市场。
除了把“转换性使用”等同于合理使用过分并扩张之外，还有一些法官混淆了“转换性使用”和演绎使用的推定。如Clean Flicks v. Soderbergh 案判定被告的使用行为不具有转换性进而不构成演绎使用，所以不侵权。
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因此，对“转换性使用”究竟如何界定以平衡矛盾，美国司法界出现很多争议。如对Cariou 案的涉案拼贴画是否构成合理使用，3个法院做出不同的判决。最后，第七巡回法院认为，原审判定被告使用具有“转换性进”而构成合理使用的解释路径是错误的，并指出这样的解释路径架空了版权法规赋予权利人的演绎权。
三 、分析 KinderGuides案对 “转换性使用 ”界定的拨乱反正
在上述大背景下，KinderGuides案法官引经据典，对合理使用和“转换性使用”进行了拨乱反正的再界定，被一些版权专家认为是作者、出版商和版权界的重大胜利。
判决后不久，法官撰写文章解释判决原因。法官的观点和本文分析如下：
第一，KinderGuides案的判决重申了合理使用和“转换性使用”规则在设计之初就具有局限性，在裁判中应该慎用。
判决引用H.Ball在1944《版权和知识产权法》的观点：虽然合理使用本身混杂了法律和事实，但如果法庭没有发现可以作为法律规定的关键事实的实质问题，则受质疑的使用不能符合合理使用的保护条件。同样的观点可见于Wright v. Warner Books案的判决：合理使用的问题的决定需要根据每一案件的具体情况来审查判断，也许这里有某个事实，但这未必意味着每一个涉及合理使用的案件都有实际的问题需要审理。
由此分析，著作权法是平衡之法，既要保护著作人的权利，又要兼顾公共利益，不能偏废。合理使用的设置是着重保护后者，所以过分强调“转换性使用”会违背著作权法平衡保护的初衷。尤其是使用原作者演绎权对原作品进行改编、整理等行为，其中必然有与“转换性使用”类似的行为，但如果认为只要有转换行为就是合理使用，无疑在逻辑上本末倒置。
2.5 影响心衰患者预后的多因素Cox比例回归分析 多因素Cox回归分析(表5)显示：托伐普坦的使用与心衰患者的预后(心衰再入院率与全因死亡率复合终点事件)有明显相关性(P=0.000)；NT-proBNP与预后有较弱的相关性(P=0.017)，其数值越高，预后越差；eGFR与预后有中等强度的相关性(P=0.003)，其数值越高，预后越好；血清渗透压与预后有很弱的相关性(P=0.001)。
第二，KinderGuides案认为“转换性使用”不能从 “四项规则””的整体中被孤立出来，一家独大。
Pierre N. Leval法官1990年最初提出“转换性使用”的概念和内涵是相对模糊的，美国版权界不断在理论和实践上对其丰富和发展。美国最高法院在1994年经典判例Campbell案中把“四项规则”的第一项“使用的目的和性质”分为转换性使用和非转换性使用。“转换性使用”被描述为: “新的作品是通过更进一步的目的或不同性质来增加某些新的东西，以新的表达方式、含义或信息改变原作品；换而言之，新作品是否以及在何种程度上具有转换性。……新作品的使用越具有转换性，越不会对作品市场产生影响。著作权人不应对转换性使用进行许可收费，作品的潜在市场不属于著作权人所拥有的市场。”法院据此认为Campbell 案中涉及的戏仿作品是一种“具有转换性”的新作品。
锂离子电池我们可根据其组成，将其结构看作电极、薄膜、电解液3部分。锂离子电池工作是由锂离子在两个电极间来回转移完成的，通常有圆柱形和方形。锂离子电池阴极一般采用碳材料，充电时阳极生成的锂离子穿过电解液到达负极，从负极材料的微孔中进入，镶嵌在微孔深处[2]。放电时过程相反，锂离子从负极孔中挣脱，再次穿过电解液回到正极。在这个过程中，放电回到阳极的锂离子的量越大，电池容纳电量就越大。一般充电电流过大时，电池反而不能充满，温度也会升高，而电流过小充电时间又太长，这就要求蓄电池电极材料要有良好的接受充电能力。
本文认为，转换性使用作为“四项规则”抽象出的规则之一，在美国一系列判案中被过分强调和抬高。其中对近年来忽视的第四项市场因素的趋向，是矫枉过正的。这种倾向显然在KinderGuides案中被否定。转换性使用的目的要放在“四项规则”中被综合评估，必须兼顾其他三项。
第三， KinderGuides案强调不是任何新内容都是能符合“转换性使用”的要求的目的和特性，要看其给新作赋予的使用结果“是微不足道还是富有成效”。
法官重申了1990年Pierre N. Leval 法官列举的版权作品的“转换性使用”可能包括的只有“批评引用的作品，揭露原作者的品格，证明事实，以捍卫或反驳方式总结原文中的想法”。
法官进一步否定被告辩称的三个新改变是“转换性使用”：缩写原作；删除成人主题；增加了几页作品分析、测验问题和背景资料。他认为第一种缩写原作本来是美国版权法赋予著作人的权利；第二种删除成人主题没有产生新的见解和理解；第三种增加几页资料是微不足道的，不属于批评和评论。所以，“KinderGuides丛书仅是向小孩传达原作品的故事和观点的一个载体”。
由此分析，“转换性使用”对新内容的使用结果应该有相对较高的标准，虽然不能具体界定，但由一般公众就可以判定的增删等行为显然不应该被许可。微不足道的转换就构成合理使用，和早期版权界认为“额头流汗”就构成创作一样，都是应该被否定的。
（1）当发电机出现定子绕组单相接地故障时，需要对其进行深入的分析，如果发电机电压网络接地电容电流≥5A时，需要装设动作于跳闸的零序电流保护；反之接地电容电流＜5A时，需要装设作用于信号的接地保护。由于发电机外壳都是接地的，定子绕组绝缘破坏引起的单相接地故障出现的频率较高，基于此发电机容量在100MW以上的，往往应该转设保护区为100%的定子接地保护。
第四，KinderGuides案否认了仅仅有公益性的目的就可以构成“转换性使用”的错误认识，认为这并不符合美国版权法设立合理使用机制的原意。
基督教在中国的传播一般认为自唐朝始，《圣经》汉译活动可分为四个阶段：唐代635-845年，景教士译述期；17-19世纪初，耶稣会士摘译期；1819-1919年，新教士全译期；20世纪30年代至今，《圣经》汉译多元化时期。（任东升 2015：106）以上四个阶段翻译主体更迭大致如下：第一阶段，传教士口授、中国文人笔录；第二阶段，传教士主译、中国文人润笔；第三阶段，传教士与中国学者合作翻译；第四阶段，中国翻译家独立翻译。（任东升2006：16）
合理使用设计的初衷是使得那些本来作者不常用的权利被他人无偿使用，从而更好地发挥这些作品的作用。法官再次回顾Campbell案，强调“国会不是把合理使用制度作为版权保护失去的机制……事实上，任何给定作者决定不利用某些权利的事实并不意味着别人有权利利用这些权利”。有公益性的目的就可以构成“转换性使用”的潜在风险就是造成版权法本身是违宪的。
由于美国法律遵循判例法，因此，这项判决对今后美国合理使用的判案也将产生持久影响。
四 、KinderGuides案对我国版权界和出版界的启迪
近年来，我国司法实践在有些案件的判决也开始引入“转换性使用”规则作为弹性判断的参考，以弥补立法上的不足。因此，辨析合理使用“四项规则”和“转换性使用”的界定问题，对我国的版权界和出版界有一定的启迪。
第一,法官在KinderGuides案中对“转换性使用”引经据典的论证，表明“转换性使用”是当下世界较为先进和成熟的合理使用理论。同时，国内确实已经有判案予以借鉴。所以，进一步深入分析“转换性使用”的界定问题是我国著作权法发展中必然要面对的问题，出版业界也要对这种现状和趋势做好相应的准备，不应简单回避。尤其是做版权贸易的同仁，更应该充分了解这一规则。
当下，我国立法对合理使用的规定确实有一定局限性，仅仅在《中华人民共和国著作权法》第22条中列举了12种情形。但是随着新科技的不断发展，出现了很多无法被22条涵盖的新情况。同时，我国在《著作权法实施条例》第21条还借鉴了《伯尔尼公约》中“三步检验法”，但“三步检验法”由很多抽象的逻辑元素构成。因此，我国法官在司法实践中也产生多种解读甚至误读。
继电保护通道的故障将直接影响电网的安全稳定。快速查找通道的故障点是排除故障的关键。通信运维人员必须理顺故障定位的思路和方法，在实践中不断积累经验，并对定位方法细化改良，才能将继电保护通道的运维工作做得更好。
2014年6月，我国国务院法制办公布了《著作权法(修订草案送审稿)》，被一些学者认为实际上糅合入了美国的合理使用“四项规则”的规范方法。其中来源于原22条的第43条增设了兜底条款，同时吸收了《著作权法实施条例》第21条的具体内容。如此一来，“转换性使用”也就成为我国著作权法理论和实践不可忽视的研究对象，我们应该以开放的态度来合理地吸收借鉴它。
第二，“转换性使用”在KinderGuides案中的再界定，显示了其内涵的复杂性，对引入这一标准用于我国的著作权判案应该在开放性上要持慎重态度。我们要结合历史原因、国情原因等问题对“转换性使用”进一步考量评估。同时，对于KinderGuides案中指出的美国司法界对“转换性使用”的过分扩大和误读，我们也应该吸取经验和教训，避免犯同样的错误。
本课题正是在此背景下提出的，课题组力求在国内外相关的先进理论的指导下，在对我院计算机专业该门课程现状进行调查的基础上开展研究，开发基于android的数据库移动学习交互平台。
雨量传感器主要的工作对象就是降水的数值收集与传递，然而在发生降水时雨量传感器如果没有显示出数值，并且并无降水记录，就证明雨量传感器出现了故障。在降水量较小时，如果雨量传感器没有降水记录，可能还犹豫雨量传感器的精度不足以计量降水，或者是集水装置在安装和使用的过当中，翻斗的灵活性不足。如果在降水量较大时，雨量传感器仍旧没有降水记录，那么就是由于传感器的内部产生堵塞或者是信号系统出现了问题。针对这一现象，雨量传感器需要及时进行排查，在堵塞的位置进行疏通。如果问题出在线路上，则需要检查各个线路是否正常，如果存在有问题需要及时维修或者更换。
笔者认为在我国谷歌数字图书馆案的判决中，法院对“转换性使用”的理解就采取谨慎的态度。判决就注意平衡了著作权人权利和公共利益的矛盾。毕竟，我国的著作权起步较晚，要留给法律界、出版界、著作权人更多的时间来成长。
2.会说。这里的“会”就是学生说话的方法，不仅包括“说”的感情色彩，还包括“说”的智慧和技巧。比如，我们在给同伴提意见时，我们就要充分照顾到同伴的感受，必须发自内心的、真诚地表达，同时考虑到同伴接受的可能性，我们可以委婉地甚至可以迂回地把自己的意见告诉他，从而既照顾到同伴的面子，又能够让他比较愿意地接受我们的意见。这个表达的过程，就需要我们事先的一个预设，通过不断锻炼，就有助于我们的“思维发展与提升”。
参考文献 ：
[1] KinderGuides案的判决,卷宗号 17-cv-386 (JSR).
[2] Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105 (1990).
[3] http://copyrightalliance.org/news-events/copyright-news-newsletters/kinderguides-case/.
[4] A TALE OF TWO CASES: FAIR USE IN WHO’S HOLIDAY! AND KINDERGUIDES,Authors Alliance,2017-9-28,http://www.authorsalliance.org/2017/09/28/a-tale-of-two-cases-fair-use-in-whos-holiday-and-kinderguides/.
[5] Judge Crotty Grants TRO Halting Suspension of Cowboys Running Back Ezekiel Elliott, Charles Michae, 2017-10-17,http://www.sdnyblog.com/.
[6] KinderGuides & Copyright: A Tale of Wishful Thinking, David Newhoff,2017-9-14,http://illusionofmore.com/kinderguides-copyright-tale-wishful-thinking/.
[7] US Copyright Ruling Opinion: The Moppet Books’ KinderGuide，Porter Anderson，2017-9-13，https://publishingperspectives.com/2017/09/kinderguides-copyright-case-us-court-opinion/.
[8] 余训培.合理引用:原则、方法和实践[J].中国出版,2005(5):43-45.
[9] 谢琳.论著作权合理使用的扩展适用——回归以市场为中心的判定路径[J].中山大学学报(社会科学版),2017,57(4):162-174.
[10] 祁温瑶.“转换性使用”原则的分析及在我国法律体系中的生存空间探索[J].法制与社会,2017(4):277-278.
[11] 晏凌煜.美国司法实践中的“转换性使用”规则及其启示[J].知识产权,2016(6):123-128.
[12] Netanel N W. Making Sense of Fair Use[J]. Social Science Electronic Publishing, 2011:141-182.
[13] 美国谷歌数字图书馆案一审判决,卷宗号 05 Civ．8136(DC);美国谷歌数字图书馆案二审判决,卷宗号13-4829-cv.
[14] Transformative or Derivative? KinderGuides Case Draws a Clear Line，Terrica Carrington,http://copyrightalliance.org/ca_post/transformative-derivative-kinderguides/.
中图分类号 ：D923.4
文献标识码： A
文章编号： 1672-8122(2019)02-0021-05
收稿日期 ：2018-12-15
作者简介 ：种晓明，女，安徽大学新闻传播学院编辑出版系讲师，硕士，主要从事版权研究和外国出版研究。
[责任编辑 ：武典 ]
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