德日共犯制度实践思维当中的“主体间”与“单方化”——我国共犯制度思维合理性的域外视角审视，本文主要内容关键词为：思维论文,共犯论文,制度论文,日共论文,域外论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2013)06-0159-(010)
一、问题的提出
在区分制共犯制度模式之下，参与犯处罚条件的制度设定和解释思维无非有相互对应的两种类型：第一种就是“主体间”制度实践思维，其特点在于以主体间“共犯关系”，也即经验常识意义上的“合同共犯”这一现象结构的存在作为犯罪参与人处罚的前提条件；第二种是所谓的“单方化”制度实践思维，即不以追问主体间“合同共犯”这一现象结构是否存在作为参与犯处罚的前提条件，也不以共犯关系何以存在为前提来解释参与犯的处罚条件，而是直接将问题引向“单个的犯罪参与人在何种情况下应该受处罚，应受何种处罚”。
我国共犯制度实践思维典型地具有“主体间”色彩：《刑法》第25条第1款为所有类型的参与犯设定了以“共犯关系”为核心的统括式处罚条件，司法实践中则从“共同犯罪故意”和“共同犯罪行为”两个方面对“共犯关系”进行解释。然而，立足于主体间“共犯关系”来思考参与犯处罚条件问题并非我国共犯制度实践所独有，这一在中国共犯制度史上一直占据主导地位并且被《唐律》发扬光大的思维模式，在日本共犯制度实践当中也发挥着重要的作用：在日本当代共犯理论当中，牧野英一博士首先提出了“共犯以什么为其‘共同’呢?”这一问题，[1]85而主导这一问题提出的，正是以主体间的“共犯关系”作为参与犯处罚前提这样一种思维方式，而且到目前日本刑法学界仍然将此问题视为广义的共犯(包括共同正犯、教唆犯和帮助犯)之共通议题。[2]150有所不同的是，日本共犯制度实践当中的“主体间思维”更多地体现在对参与犯处罚条件的司法解释过程中，不似我国直接将其作为一种具有完全统括意义的制度设定思维。对于我们正在进行的，反思我国共犯制度之“主体间思维”的研究计划而言，这一现象可能起到两个方面的作用：从积极意义上说，日本共犯制度实践中的这种主体间思维特点可能对我国共犯制度的合理性起到佐证作用；从消极的意义上讲，如果主体间思维在日本共犯制度实践中的作用并不理想，那么它就可能起到反面的批判性作用。
从比较法学研究的一般原则而言，当特定的制度实践思维被多法域同时采用时，我们首先应当推定其具有较为普世的合理性。但如果将视线转向与日本刑法同样具有传承关系，且制度设定模式和条文逻辑均与其无原则差异的德国共犯制度实践，并且进行比较的话，我们就会发现这种推断是非常值得推敲的。从共犯制度设定模式角度上讲，德、日共犯制度应被归类于同样的制度模式之下，即所谓“区别参与犯样态规定处罚条件，对应规定个别化处罚原则”的区分制制度模式。[3]11相比于我国的共犯制度，这种制度模式的特点在于：根据参与行为的不同类型分别规定处罚条件，并且根据不同参与犯样态对犯罪事实的加功性质，个别化地规定不同参与犯样态的处罚原则。除了制度的设定理念的共同，德日两国共犯制度设定在具体的法条逻辑表述上也非常相似。然而，在这些表面的共性背后我们注意到，日本共犯理论和制度实践当中一直存在着的“何为共犯之‘共同’”这一提问方式，以及由此产生的，对于诸多争议问题的解决具有相当的影响的犯罪共同说、行为共同说和所谓共同意思主体说等共同犯罪本质观念，在德国根本不曾见到。这种隐藏在制度设计共性背后的巨大实践思维差异，一方面说明德国共犯制度的实践思维更接近于单方化的思维，另一方面也让我们对主体间制度实践思维的合理性产生了进一步的怀疑。至少我们有必要对德日共犯制度实践的“主体间”思维与“单方化”思维的践行状况进行一番细致的比较研究，然后才能对主体间思维的合理性做出正确的评估。
针对这一问题，我们首先需要讨论的问题是日本共犯理论的“主体间”思维在理论上是如何得以呈现的；然后需要借助比较的方法去分析这种主体间思维对于解决争议问题是否存在助益，存在多大的助益；最终思考这种作为思考前提的“主体间思维”的合理性问题。
二、日本共犯制度实践中的“主体间思维”概观
我们把存在于日本刑法理论中的“何为共犯之‘共同’”这一提问方式解读为其“主体间思维”的一个重要标志，并非为了个人的写作目的而进行的导向性解读，而是来自于这样的问题求解：追问何为“共同”的意义何在?对于这一前提性问题，日本刑法学界鲜有涉及。对此，唯一合理的解释就是某种默认，即作为解释参与犯处罚条件的前提，主体间的共犯关系存在与否的意义是不言而喻的，不再需要做什么说明。而目前仍然继续的犯罪共同说、行为共同说、共同意思主体说等观点的争论，则是对主体间共犯关系的内容作不同理解的结果。这一当然的态度和与规范思维交织在一起的常识思维有一定的关系，正如有日本学者在说明犯罪共同说与行为共同说的时候所指出的，共犯论乃对于数人协力遂行犯罪之社会心理学现象，在刑法上如何规制之问题。有关如何理解此种社会心理现象，学说上首先形成了犯罪共同说与行为共同说之对立。[4]358论者在这里把共犯解释为数人协力的整体性社会心理学现象，是一种典型的常识性共犯认知。从这一视角切入犯罪参与人的刑事责任问题，共犯关系的存在与否往往会成为一个不可跨越的问题。
目前，日本刑法学界对于“主体间共犯关系”这一前提性要求的适用范围，存在两种不同的见解。一种观点认为“何为共犯之‘共同’”仅仅是共同正犯之固有问题——固有问题论；另一种观点则认为其在广义的共犯之共同问题——共通问题论。仅从刑法条文的逻辑上来看，这种提问方式及其代表的主体间思维似乎应当作为共同正犯的固有问题，但从我们所掌握的资料来看，后一种观点显然属于通说观点，如日本刑法学家大塚仁曾指出，这种理论的对立，被认为只是共同正犯的固有问题，但是其思考也可以及于教唆犯和从犯的理解。[5]241大谷实教授则更为明确地指出，正如教唆盗窃，但在被教唆人实行抢劫的场合，是否成立共犯一样，这种学说的对立在教唆犯以及从犯方面也成为问题，因此，后说妥当。[6]302对于如何理解共犯之“共同”，主要存在以下几种对立的学说：
(一)犯罪共同说
对于主体间共犯关系内容的理解，犯罪共同说一直占据着最为有力的地位。在犯罪共同说的内部，又有完全犯罪共同说与部分犯罪共同说之分。完全犯罪共同说一般认为，数人共同实施特定的故意犯罪是共犯。这种观点客观地预想了构成要件上特定的犯罪，由数人共同实施时可以认为存在共犯关系，即是共犯。[5]240“数人一罪”可以说是对犯罪共同说的最好总结。与此相适应，完全犯罪共同说认为共犯乃共同实行完全相同之犯罪，共犯之罪名须与正犯相同。[4]359在日本刑法学界，犯罪共同说的主张一般被认为与古典学派的立场，即客观主义的立场相适应。[5]240而更为具体地，犯罪共同说的基本理由包括以下三个方面：首先，根据罪刑法定原则，成立犯罪首先要求行为具有构成要件符合性；共同犯罪的成立必须受构成要件的制约。其次，犯罪共同说有利于严格划定共同犯罪的成立范围，从而有利于实现刑法的自由保障机能，如果只要求前构成要件的、前法律的行为相同就可以成立共犯，便扩大了共犯的处罚范围，有损于刑法的自由保障机能的实现。最后，犯罪共同说的规定与《日本刑法》第60条的“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯”，在逻辑上最为相符，因为“共同实行”意味着有共同的实行行为，而不同的犯罪有不同的实行行为，故只能就相同的实行行为即相同的犯罪成立共同正犯。[7]306
与完全犯罪共同说主张只有在共同实现一个或同一的故意犯的场合才能够成立共同犯罪不同，部分的犯罪共同说主张即便是两个以上的人共同实施横跨不同构成要件的行为，在这些构成要件是同质且重合的时候，应当认为是共同犯罪。[6]301在强调“共同实施”和构成要件对共犯关系成立的制约这两点上，部分犯罪共同说与完全犯罪共同说没有什么区别，两者的不同主要体现在以下两个方面：其一，构成要件的约束作用降低：不再局限于构成要件上的特定犯罪，而是允许在不同构成要件的同质且重合的行为范围内成立共犯关系。如甲以杀人的故意，乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共犯，但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪。其二，允许对于构成共同犯罪的犯罪参与人分别确定罪名。对共犯者可以分别定罪已经为日本司法判例所认同。[6]310
目前，部分犯罪共同说的观点在日本理论和实务界可以说已经成为通说的观点。[6]301[5]241[7]306对于部分犯罪共同说的合理性，大谷实教授给出了较为详细的论证。论者首先指出了行为共同说的不合理性：由于共犯的处罚根据在于通过正犯的实行行为来实现构成要件，引起对法益的侵害或危险。因此，构成共犯必须具有共同实现特定构成要件的事实，所以，主张没有必要要求共同实现特定构成要件的行为共同说不能支持。进而对于完全犯罪共同说，论者指出，成立共同正犯，只要共同实施实行行为就够了，正如杀人罪和伤害罪一样，只要将在二人以上的犯罪构成要件上重合的行为把握为实行行为就够了，所以，主张必须是共同实现特定犯罪的整体的完全犯罪共同说也不值得赞成。最后，论者总结道，从重视构成要件论的立场出发，认为各个参与人的犯罪行为只要在构成要件上重合的限度内就是共同正犯的部分犯罪共同说是正确的。[6]302
(二)行为共同说
行为共同说，又被称为事实共同说，认为共犯是数人用共同的行为实施各自企图的犯罪。[5]241“数人数罪”是对行为共同说核心观点的经典概括。根据行为共同说的观点，二人以上共同实施特定的犯罪的场合就不用说了，即便是出于各自的犯罪意图而共同实施行为的场合，也是共犯。早期的行为共同说是在近代学派的主观主义立场上被采用的，因此不太注重构成要件的制约作用，其所谓“行为共同”，是指前构成要件的或者说前法律的自然的行为共同，所以备受质疑。然而，晚近的行为共同说开始脱离主观主义的基本出发点。[5]241当今的行为共同说所称的“行为共同”，是指违法的构成要件该当行为的共同。[7]307这种意义上的行为共同说实际上是基于客观主义的立场且承认构成要件的制约作用予以解说的。就此看来，行为共同说以往所遭受的“承认脱离构成要件行为之共同，从构成要件论之观点，乃不妥当的见解”之批判，就成为毫无说服力的无的放矢的见解了。需要注意的是，不同于完全的犯罪共同说，但与部分犯罪共同说一样，行为共同说认为共犯的成立，并非对某种特定犯罪，而是由犯罪行为之共同即为已足，因此在相异的罪名之间，也可成立共犯关系。[4]359因此，犯罪参与人的罪名可以不同。另外，行为共同说一般认为，共犯关系的成立不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施构成要件行为具有意思联络即可。[7]307所以往往赞同过失共犯。
一般认为，行为共同说的理论基础在于：应根据犯人各自的情况单独进行表述，共犯不过是在实施犯罪行为一点上共同而已，所以，共同实行的意思以及共同实行的事实并不重要；对于犯罪结果而言，具有物理或心理上的因果关系的行为，就具有共犯关系。[6]302除此之外，根据张明楷教授的概括，行为共同说的合理理由还有如下几点：[7]307第一，完全犯罪共同说①对共同犯罪的认定不充分。如甲以杀人的故意，乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙的死亡，根据完全犯罪共同说的观点，由于甲、乙各自的罪名不同，因而不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处，分别对故意杀人罪与暴行罪承担责任，忽视了共同暴行的意思和共同暴行行为存在的事实②。第二，日本《刑法》第60条只是规定“共同实行犯罪”的是共同正犯，没有特别将故意的共同规定为要件，况且过失犯罪也有实行行为，事实上也存在二人以上共同过失犯罪的情况，所以犯罪共同说没有法律依据。第三，犯罪的成立当然以符合构成要件为前提，但采取行为共同说时，对各共犯人行为性质的认定仍然是以其符合构成要件为依据的。第四，采取行为共同说，也没有扩大处罚范围，因为即使承认成立共同犯罪，各共犯人也只能在自己故意、过失的限度内承担责任。
(三)共同意思主体说
共同意思主体说是草野豹一郎法官为解决所谓“共谋共同正犯”问题而提出的一种观点，虽然其所要解决的问题本身并不全面，但这种观点出现以后逐步被用于解决除共谋共同正犯之外的其他问题，如片面共犯问题，因此就成为了一种全面的共犯本质观念。张明楷教授认为，共同意思主体说与犯罪共同说、行为共同说不是回答同一问题的学说，或者说不是同等层次的问题。[7]318我们不能赞同这种观点。如果说在这一学说提出之初张先生的说法是正确的，那么随着这一学说的应用范围的不断扩大，它已经成为了“共犯关系”内容理解问题上与犯罪共同说、行为共同说并列的一种共犯本质观念。正如日本学者西田典之概括指出的，现在的共谋共同正犯理论……已不再属于能提供共同正犯标准的理论，而只是为了说明共犯为何应对他人的行为承担罪责，也就是其意义仅仅在于：属于一种共犯的处罚根据论。[8]286
共同意思主体说着眼于面向共同目的而合二为一的这种共犯的心理特点，认为共犯是在向实现一定的犯罪这种共同目的之下，二人以上者成为同心一体，作为其共同意思主体的活动，至少由共同者中的一人实行犯罪时，共同者的全体成员就由此成立共犯，因为本来不能认为只不过是违法的、暂时性存在的共同意思主体具有对这种共同意思主体活动的责任，所以要从民法的组合理论来推定，并且，鉴于今日刑法的立场是把自然人预想为刑罚的主体，应该在构成共同意思主体的个人中考虑作为这种共同意思主体的活动的责任。[5]259究其本质而言，共同意思主体说是将参与共谋视为共同意思主体存在的依据，而共同意思主体的存在则进而被作为了“共犯关系”存在的依据，正是因为“共犯关系”的存在，所以仅仅参与共谋者也应当“为实行犯罪的他人的行为承担罪责”。在共同意思主体的构成成员内部，按照其作用的重要程度，可以区别为共同正犯、教唆犯、帮助犯，或者说，共同意思主体说用以区分共同正犯与从犯的标准，是根据对犯罪的成立是否起重要作用。[9]357
从一定意义上讲，共同意思主体说与完全犯罪共同说有着很大程度上的相似性，如两者一般都肯定特定犯罪的共同故意和双方的意思联络。也正是因为这种相似性的存在，西原春夫认为，共同意思主体说属于犯罪共同说，同时又阐明和强调共犯者应该负有责任这一事态的存在构造的学说。[10]410但我们认为，这种相似显然不能支持将共同意思主体说作为犯罪共同说之具体表述形式之一的观点，理由有二：第一，共同意思主体说鲜明地将犯罪主体“团体化”看待，这是其最具特色的观点，也正因为如此其遭受了严厉的批判，至今仍然属于少数说的观点。[5]259第二，也正是因为对于上述团体化犯罪主体的强调，导致了其可能比犯罪共同说更强调特定犯罪的共同故意对“共犯关系”成立的制约。换句话说，部分犯罪共同说所承认的在不同构成要件的同质且重合的部分成立共同犯罪的观点，很难符合逻辑地得到共同意思主体说的赞同。
三、日本共犯制度实践中“主体间思维”之评估
存在于日本共犯制度实践当中的“主体间思维”对于其诸多争议问题的解决起着前提性的作用，理论和实务中往往以对“共犯关系”内容的不同理解作为论证其问题解决方案的依据。由于文章篇幅所限，我们无法将这些争议问题进行逐项梳理，仅就“主体间思维”的诸学说被运用于争议问题解决时的一些理论现象作宏观的分析。概括地讲，关于日本共犯制度实践中的参与犯处罚条件的主体间解释思维，有“学说贯彻不彻底”、“主体间思维超越”和“学说内部分歧”等三种理论现象值得注意。
(一)学说贯彻不彻底
这种现象是指根据主体间思维所发展出来的特定学说要求在不同的问题间被有选择地适用，并未一以贯之地适用于全部的参与犯类型。这种现象典型体现在片面共犯问题上，同一学说的主张者存在“对共同正犯要求主体间的相互意思联络，而对教唆犯和帮助犯则不作要求”的情况。根据犯罪共同说的基本立场，为了成立共同正犯，需要二人以上的行为人在主观上存在共同实行的意思(共同加功的意思、意思联络)，在客观上存在共同实行的事实(共同加功的事实、行为的分担)。[5]248因此一般而言，从犯罪共同说为基础的通说观点否定片面的共同正犯，认为这种场合不过是同时犯。[5]249如果按照共通问题论的看法，犯罪共同说对共同实行犯之间相互意思联络的要求不仅仅应当适用于共同正犯，也应当适用于帮助犯、教唆犯和正犯之间。然而持此立场者，在片面教唆犯和片面帮助犯问题上，却往往放弃对于主体间相互意思联络的要求，转而持肯定立场。如赞成部分犯罪共同说的大谷实和大塚仁两位教授均是如此③。行为共同说也存在同样的问题。如野村稔教授从行为共同说的立场上否定片面共同正犯。论者认为，共同正犯的成立必须要有行为者之间对于该违法行为的实施进行充分的了解和意思沟通。因此，片面的共同正犯否定这一点。在这种场合应理解为承担单独正犯或者片面性从犯的责任。[10]398然而，论者在基于主体间的相互意思联络否定片面共同正犯的同时，对于片面教唆犯却持肯定态度，认为只要片面教唆者具有利用意思，就可以肯定作为正犯的一种形态的利用成为规范障碍的他人实现犯罪的教唆犯的成立。在这种意义上，也应该肯定片面性教唆犯。[10]398倒是共同意思主体说一以贯之地要求共犯人之间都必须具有意思联络，即心理上的联络和相互了解，所以对片面共犯的各种类型均持否定意见。按照这种观点，片面共犯要么不可罚，要么只能将其升格为正犯背后的单独正犯。[8]292
(二)超越主体间思维
就主体间思维方式本身而言，是否要求乃至如何理解主体间“共同行为的意思”和“共同的犯罪行为”是其解释参与犯处罚条件时必须解决的两个问题。在解决与共同正犯相关的问题时，这种思维方式大致得到了很好的贯彻。如在过失共同正犯问题上，传统的犯罪共同说的立场一般认为共同实行的意思是行为人就特定的犯罪以故意为共同，所以只对故意犯承认有共同正犯，而过失犯的本质却在于对于犯罪结果发生的无意识，不可能具有相互了解的共同意思，因此并无成立过失共同正犯的余地④。共同意思主体说一般也据此否定过失犯的共同正犯。[5]253而在行为共同说的立场上，一般认为共犯只是实现自己的犯罪的方法性类型而已，共同实行的意思只要是共同进行犯罪的意思就够了，因此只要存在相互利用、补充他人的行为的意思和共同的行为、因果关系等事实，就可以成立过失共犯，而且认为既可能存在过失犯的共同正犯，也可能存在故意犯与过失犯的共同正犯。[5]252按照上述主体间思维方式，在过失教唆犯和过失帮助犯问题上，无论肯定还是否定态度，都应当借助解释“共同的行为意思”这一问题来加以阐明。如传统的行为共同说立场认为，共同行为的意思，即共同加功的意思就是指犯罪的意思联络，它不一定是故意的意思，即使是过失的意思也行，所以共犯在意思联络的范围内，即使在过失犯之间或者在故意犯与过失犯之间都可以构成，[9]367从而肯定过失的教唆犯和过失的帮助犯。然而，近来的学术讨论往往抛开对“共同行为意思”的分析，转而寻求其他的问题求解途径。如野村稔教授求助于“视教唆犯为正犯”的立场，[10]385-386认为教唆犯在其犯行计划中利用可称为规范的障碍的他人的某种意义上的违法行为，通过把其当做自己的行为以实现自己的犯罪意思这一点，具有利用该违法行为的意思是必要的，[10]418从而否定过失教唆犯的观念。大谷实教授则根基于教唆行为和帮助行为的本体理解和过失惩罚的特别规定必要，否定过失教唆犯和过失帮助犯的观念。[6]326、330更为彻底的超越观点是西田典之教授，论者完全抛弃了“共同犯罪意思”的分析，转而在以与犯罪结果之间的因果性作为共犯的处罚根据的因果共犯论立场上，肯定过失共同正犯、过失教唆、过失帮助的可能。其理由在于，在共同实施危险行为之时，一般相互信赖对方的谨慎注意，在这种场合下，相互助长对方的疏忽就会增加对方行为的危险性，因而也可以说，这与对方的过失行为所引起的结果之间具有心理因果性。在这种情况下，将过失共犯的范围限定于共同正犯的观点在文理上并无充分的根据。只不过为避免过失共犯处罚范围过度宽泛，肯定说往往附加了“共同义务的共同违反”等限制条件给予一定的限制。[8]316
这种超越主体间思维的问题求解方式不仅体现在日本刑法学界对于主体间“共同行为意思”这一问题分析的抛弃上，同时也体现在对“共同犯罪行为”这一问题的抛弃上。例如在承继的共同正犯⑤问题上，大塚仁教授的观点与部分肯定说⑥一致，认为在后行者对前行为有利用、继承的意思和事实的场合肯定后行者对前行为的责任。[5]252然而有趣的是，大塚仁教授这一结论并非是通过对主体间思维之下“共同实行行为”的解释得出的。在大塚仁看来，后行者与先行者之间在先行者单独实施的行为部分不成立共同正犯，只不过由于对前行为有利用、继承的意思和事实，所以应当考虑先行者的部分行为对后行者进行评价。不同于主体间思维的理论逻辑，论者在后行者对前行为有利用、继承的意思和事实的场合肯定后行者对前行为的责任并不是以承继共同正犯的成立为前提的，[5]251毋宁说是直接追问后行为者是否应当承担前行为责任这一问题的结论。因此，大塚仁教授的上述观点可以说是跳出了主体间思维框架的一种问题解决方式。
同样的主体间思维超越现象也出现在了共谋共同正犯的探讨当中。共谋共同正犯乃对于在实行犯罪背后实现重要任务之幕后大人物，以将其视为正犯加以严格处罚为目的在判例上所确立的观念。[4]344日本司法判例创造并且历来承认共谋共同正犯，并逐渐扩张了其范围，从最初的将共谋共同正犯的成立范围限制于所谓智能犯⑦，逐渐扩大适用于放火罪、杀人罪、盗窃罪、强盗罪等所谓实力犯，进而，连法定犯也肯定了共谋共同正犯。[5]258最近，受刑法修正作业之强烈影响，共谋共同正犯论在理论上也已经形成优势。[4]345然而尽管如此，这种观念在理论上能否得到承认，始终无法越过一个关键的问题，即如何将并未直接参与他人实行行为者解释为共同正犯。围绕这一问题，日本刑法学界出现了各种不同的学说，主要包括：“协心协力作用说”⑧、“共同意思主体说”、“实质性共同正犯论”等。同时也出现了超出主体间思维，抛弃通过解释“共同实行行为”来寻求解决方案的情况。首先是大塚仁教授提出的“优越支配共同正犯”理念。论者在这一问题上采取了其处理承继共同正犯时的“形式的共同正犯论”立场，即认为并未真正分担部分实行行为者并非正犯，从而否定共谋共同正犯的理念：只要这种人物也仅仅停留在单纯的共谋者，就不能认为是“共同实行了犯罪的人”，否则就违反了《刑法》第60条的文理。[5]261关于所谓共谋共同正犯情况下仅参与共谋者的处理，论者转而指出，对于没有担当实行的共谋者，如果其在社会观念上对实行担当者而言处于压倒的优势地位，可以肯定为共同正犯，但是这不是共谋共同正犯，毋宁说应该称为“优越支配共同正犯”的另一种观念。[5]262同一旨趣，团藤重光认为，在本人让共同人实施实行行为的时候，在按照自己的意愿支配他人的行为方面，本人可以说是实现犯罪的主体的场合，就是正犯。[6]320-321野村稔教授则结合其“将教唆犯视为正犯”的观点，认为在行为人参与共谋但不参与实行犯罪的场合，不能作为共同正犯，而应按照作为正犯的一种形态的教唆犯处理。[10]406
综观上述超越主体间思维的问题解决路径，不论是从教唆和帮助行为的本体理解中论证过失教唆犯和过失帮助犯问题；从共犯处罚根据中论证过失共犯的可能性；从后行为者对前行为的利用和继承当中求解承继的共同正犯问题；还是从参与共谋者对实行行为者的优势地位中论证参与共谋者作为正犯处罚的可行性，其共同的特点在于：从处罚根据成问题的参与行为自身的角度寻求问题解决方案，所以这里所谓的超越，其实就是放弃主体间思维转而求助于单方化思维来解决问题。
(三)学说内部分歧
这种理论现象是指学界对于相同学说立场的解读日益失去其统一的根基。这倒不在于不同学说立场之间的观点趋同，如上文中提到的行为共同说所谓的行为，不再是前构成要件的自然行为，而是构成要件行为，所以犯罪共同说与行为共同说在这一点上明显具有趋同的趋势；问题的关键在于相同的学说立场在同一问题上的解决结论越来越多地出现了不一致。
1.在片面共犯问题上，行为共同说的立场往往认为“共犯关系”是指根据犯人各自的情况单独进行表述的“个别利用关系”，[4]358所以承认片面共同正犯；而有的学者则强调行为之“共同”，将“共犯关系”理解为具有意思联络的前提下共同实施构成要件行为，所以否定片面共同正犯的观念，野村稔教授即是如此。
2.在过失共同正犯问题上，传统的犯罪共同说观念认为共同实行的意思是共同的故意，所以一般否定过失共同正犯的观念，而晚近的主流观点则认为在过失犯中，如果存共同行为人共同违反了其注意义务这种客观的事态，可以以实施行为的意思本身为共同，从而肯定过失共同犯罪。[5]253-254对与过失共同正犯同其本质的结果加重犯的共同正犯问题上，[5]255行为共同说一般持肯定立场，然而宫本英修和牧野英一则从行为共同说的立场出发，否定结果加重犯的共同正犯；共同意思主体说一般也否定结果加重犯的共同正犯，然而齐藤博士从共同意思主体说的立场出发，对承认结果加重犯的共同正犯的判例表示赞同。[5]255-256更为有趣的是，还有不少见解虽然否定过失犯的共同正犯，但是承认结果加重犯的共同正犯。[5]256
3.在共谋共同正犯的问题上，曾根威彦教授采用共同意思主体说而否定共谋共同正犯。[4]349共同意思主体说就是为了论证共谋共同正犯这一观念而产生的，所以这一现象的出现特别引人注目且让人费解。
(四)主体间思维问题解决能力有限性的评估
上述三种理论现象从不同的侧面告诉我们，主体间思维在参与犯处罚条件问题上解释能力是有限的。反观上文所指出的理论表现，所谓“贯彻不彻底现象”，大抵在共同正犯问题上贯彻主体间思维的要求，而在狭义的共犯问题上则对其不加适用。对于“将主体间思维主导下产生的犯罪共同说、行为共同说以及共同意思主体说之对立仅视为共同正犯之特有问题”的固有问题论观点而言，这不存在什么问题，反而可以视作其合理性的一种证明，然而这种现象却令人意外地出现在如大塚仁教授、大谷实教授这样坚持共通论观点的学者身上。在我们看来，无论共同正犯还是狭义共犯，其本质都是一致的：均为不具有分则类型化实行行为特征或者不能直接运用分则归责原则处理的犯罪参与行为。将本质上相同的参与犯人为地予以分割，运用不同的解释原则，这本身就是不适当的。同时，从我国共犯制度实践来看，主体间思维的解释方法不仅仅可以适用于共同正犯，也可以适用于狭义共犯的处罚条件问题，基于何种理由使其完全退出狭义共犯处罚条件的解释问题，似乎很难合理说明。所以，上述“固有问题论”的观点实际上很难得到赞同。如果说“共通问题论”的观点是妥当的，那么对这种现象的合理解释就只有一个，即之所以会出现有选择地适用主体间思维学说的现象，无非是因为论者认识到，主体间思维之下的参与犯成立条件要求对满足解决参与犯问题的现实需要造成了政策上的不当限制。正因为如此，理论上出现的放弃“何为‘共同’”这一主体间思维，转而从单方化的思维中寻求问题解决渠道的理论现象就不难理解了。
相对于上述两种理论现象，广泛存在的主体间思维学说之内部分歧对主体间思维的解释能力的局限性问题的揭示更具直接意义。按照我们的理解，无论在“共犯关系”内容理解上有多大的分歧，主体间思维之下的参与犯处罚条件都必须包含以下这样两个必备要素：共同的行为意思和共同行为的事实，所谓内部分歧无非就出现在这两个方面。对于共同的行为意思，当前日本理论中为解决片面共犯的问题，存在“片面联络的共同行为意思”和“相互联络的共同行为意思”两种不同的理解；为解决过失共犯问题，则存在“故意的共同”、“共同实施危险行为的意思”、“共同违反注意义务”等不同理解。关于共同实行的事实，为解决承继的共同正犯和共谋共同正犯问题，存在将共同实行理解为“分担实行行为”、“相互利用”、“相互的协心协力”等不同的观点。而作为一种有效的解释原则，其解释方法本身应当具有导向性和边界性两方面相互联系的作用：正是因为解释方法本身具有的导向性，使得其能够容纳的内容理解必然应当是有限的。一旦一种解释方法失去了其边界性作用，导致对同样的问题的对立性理解都具有了逻辑上的合理性，那么这种解释原则就可能已经沦为了实践中实现处罚需要的万能说理工具，从而失去了其有效性。广泛存在于主体间思维学说内部的分歧给我们展现的正是这样一种现状。主体间思维解释方法的失效在一种相反的方向上更加说明了其解释能力的有限性。学说内部存在的多元解释可能性，也是导致上述超越主体间思维的问题解决方式出现的一个重要原因。
四、比较：德国的单方化制度实践思维
综上所述，我们认为主体间思维给日本共犯制度实践带来的困扰要远远大于其助益。那么，在共犯制度模式与日本相同的德国，解决其上述诸多实践问题的做法又是如何的呢?如果其运用非主体间思维解释方法能够更好地解决问题，将进一步证明主体间思维解释方法的局限性。
(一)共同正犯：制度逻辑上的“主体间”与实践思维上的“单方化”
与日本的共犯制度逻辑一样，德国的共同正犯制度设计也存在主体间的色彩。对于共同正犯，《德国刑法典》第25条第2款规定，如果是多人共同地实施犯罪，那么每一个人都作为行为人处罚。由于该条款逻辑主语是“多人”，因此在共同正犯成立条件的理论解释上，往往也要求主观上的共同实行的决意[11]311和客观上对实行行为的共同分担，[12]824而且对于共同行为决意一般要求在共同正犯之间形成相互的同意。[12]821这种解释方式显然与日本刑法“主体间”共犯制度实践思维下，将共犯视为数人协力的整体性社会心理学现象所得出的共同正犯解读非常相似。由此可知，在德国共犯制度实践中，并非毫无“主体间思维”存在的余地。然而，必须清醒认识到的是，德国共同正犯制度实践中存在的类似主体间思维的上述解释结论，并非“何为共犯之‘共同’”这一主体间提问方式的结果，而仅仅应当理解为从最符合法条逻辑的角度上做的理论阐发。之所以如此理解，有以下两点理由：
首先，这一理解在立法上的证据是：在德国刑法典中，“共同犯罪”(Gemeinschaftliche’ Begehung)被视为“共同正犯”的一种特殊情况，而且是特定犯罪的加重处罚情节，[13]373如现行《德国刑法典》第224条中的“与其他参加人共同地实施身体侵害”。作为加重处罚事由的“共同犯罪”，显然就是经验常识意义上数人协力的整体性社会心理学现象，鉴于其对社会秩序或者公民权益的严重威胁，予以从重处罚合情合理。如果所有的共同正犯都做这样的理解，将“共同犯罪”独立出来作为加重处罚事由显然是不妥当的，应该对所有的共同正犯都从重处罚才是。而实际上并非如此，这就从反面证明了德国共同正犯制度实践思维的非主体间性。
其次，理论上大量存在着非主体间化的共同正犯成立条件解读方式。如德国学者冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦在解释《德国刑法》第25条第2款的规定时，直接采用了以单独的个人参与者为逻辑主语的解读方式：“与他人‘共同’实施了犯罪的，也将作为正犯而受到处罚。这就是共同正犯”。[11]310这种解说方式与诸参与者之间的“共犯关系”之间可以说没有任何的关系。如果说这是个别学者采用的个别解读方式，那么对于片面共同正犯问题的界定方式则说明德国共犯理论对于共同正犯问题的理论解说的非主体间性：德国共犯理论没有出现如日本共犯理论和我国共犯理论上“片面共同正犯”这样的问题界定方式，而是直接将这类问题归入同时正犯当中。所谓“片面”抑或与之对应的“双面”，都是主体间思维的产物，这样的问题界定方式没有出现在德国共犯理论当中，可以视为德国共犯理论并不从主体间关系上寻求共犯问题的解释原则的一个有力的证据。
实际上，德国的共犯制度实践中践行的是一种与日本根本不同的“单方化”思维方式，即不借助主体间“共犯关系”方面的事实特征来分析问题，而是“直接追问犯罪参与者在何种情况下应受刑罚处罚，应受何种刑罚处罚”。这直接地体现在共同正犯的诸多疑难问题的解决途径上。首先，对于日本刑法理论当中引起广泛争议的片面共同正犯、过失共同正犯等问题，德国共犯理论直接地将其放到“同时正犯”的范围内加以理解，[14]293而没有纠缠于这些情况下是否存在所谓的“共同的实行意思”。具体而言，关于片面共同正犯，德国刑法学界一般是在行为支配说意义上将其解释为“利用他人的行为决意为自己的目的的形式”，从而将其视为正犯；而对过失共同正犯，绝大多数的观点为过失犯罪提出了统一正犯概念(Einheitstaterbegriff)，任何违反义务，对有可能发生结果的危险起了作用的人，都是正犯，[11]423从而将其视为过失正犯。
其次，对于日本共犯理论中的承继的共同正犯问题⑨，以前的判决以及现在的主流观点都认为，对在后行为者参加之前就已经全部完结了(schon vollstandig abgeschlossen)的发生，不能再(作为)作为对其不利推论的依据。[14]295[12]823而这一通说看法的理由，则是考量后介入者对前行为者的行为是否起到了促进作用或至少起到了保证作用。[12]822直接考虑后行为者是否对前行为起到了保证或者促进作用，这种思维方式显然是单方化的。
最后，所谓共谋共同正犯问题。在旧德国刑法时代，共谋共同正犯被认为构成共同正犯，当然这一见解在普通法时代就存在了。但德国1851年的浦洛依森刑法被否定以后，这种观念就仅仅具有单纯的历史沿革意义了。[9]356在德国现代刑法理论中，并没有一个专门的概念来概括这种现象，但在共同正犯问题的谈论过程中，我们仍然可以看到学界关于这一问题解决方案的讨论。如德国学者冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦指出，就共同正犯客观上要有犯罪的参与这一要求而言，实际上还有争议，其中仅在犯罪预备阶段进行了参与集体计划是否可以构成共同正犯也是其中的争议问题之一。[11]314而这一问题在本质上就是所谓“共谋共同正犯问题”。而对这一问题的解决给予了界定的方针的是犯罪支配的标准，即只有参与支配犯罪，也就是与他人共同支配了犯罪的人，才能成为共同正犯。据此，只有当行为人对犯罪的参与，根据整个计划，“在实行阶段对于实现所追求的结果而言是必要的前提”，也就是说非常重要，“整个行为与他一块成功或者失败”(“功能性”的犯罪支配)，[11]316换句话说，只有当参与共谋者在行为实行阶段里发生了对于犯罪结果重要的共同作用，[14]296才可以对参与共谋者论以共同正犯。
对于德国共犯理论在共谋共同正犯问题上以未参与实行犯罪的幕后人物是否具有“功能性行为支配”为前提性提问方式的思维方式，可以进行两种不同的解读：一是如上述如日本刑法学者西田典之那样，将其视为“只是规范化、实质化了实行行为的概念”，但仍坚持共同正犯之间必须具有共同实行行为的分担；另一种解读是，虽然在德国刑法典的法条逻辑上共同正犯的成立更倾向于要求共同实行行为的分担，但是理论上并不受是否存在分则所规定的实行行为的分担这一要求的限制，而是径直思考幕后人物是否应当受到正犯的惩罚，“功能性行为支配”的存在就是回答“哪些幕后人物应当受到正犯的惩罚”这一问题的指导性原则。从表面上看，第一种解读似乎更为合理。一方面是因为这一解读更符合德国刑法典共同正犯的条文逻辑，即“多人共同实施犯罪”显然更倾向于要求在多个共同正犯之间存在实行行为的分担关系；另一方面则是因为“行为支配”是区别正犯与参与的指导性概念，本身就是实行行为的重要特征。但从实质上讲，法条逻辑上的要求并没有导致德国共犯实践思维上的主体间化，这一点我们在前面已经作了分析。因此我们完全有理由把德国共犯理论对于共谋共同正犯问题的解决路径解释为对于幕后大人物是否应受正犯处罚的一种单方化考察，并没有丝毫的主体间思维痕迹。
德国共犯制度实践上的上述单方化思维方式，并非没有缺陷存在。如将过失共同正犯视为过失同时正犯，无法妥当解决结果发生的因果关系不明确，即不能确定结果是谁的行为导致的情况⑩；将片面共同正犯作为单独正犯，在无法妥当解决片面参与他人行为者与他人行为合力导致危害结果出现缺一不可的情况下——如甲见乙下毒分量不够，以杀害被害人的意思予以补足，不能够对于片面参与者的杀人既遂责任予以合理的说明；通过对于虽然没有直接参与或者分担犯罪的实行，但对犯罪的进程及其侵害法益结果的出现具有相当重要作用的幕后人物，避开表现为“实行行为分担”的主体间共犯关系的客观要求，直接根据其对犯罪的支配性作用对其论以正犯的处罚，则无可避免地可能受到“支配性作用理解上存在模糊”之类的质疑。但是我们欣喜地看到，这些被我们归入“单方化思维”的问题解决方式，避免了主体间思维之下存在的“共同的行为意思”和“共同的实行行为”两者理解上的多元化困扰，保证了共同正犯成立条件解释原则较为明确的导向性和界限性，这是主体间制度实践思维无可比拟的。
(二)狭义的共犯：纯粹的单方化思维
关于狭义的共犯，《德国刑法典》第26条规定：教唆犯是指故意确定(Bestimmt)了某个他人去故意实施违法行为者；第27条的规定，帮助犯是对他人就其故意实施的违法行为故意提供了帮助者。从条文逻辑上看，狭义的共犯的成立并不要求共犯者与主行为实行者之间存在经验常识意义上的“合同共犯”这样一种现象结构，德国的共犯理论也否认这一点。正如有观点就教唆犯的成立条件问题指出的，这里的“确定”指的是唤起他人的行为决意，但并不要求确定方式上必须存在一个不法联盟意义上的共同行为计划，在这个计划框架内教唆人是接受被教唆者的行为实行承诺，被教唆人则是将自己置于教唆人的教唆之下。因为这会使得教唆犯成立要求太过于严苛，不利于实际运用。[14]321由此可见，德国的教唆犯制度实践思维完全是在单方化的意义上展开的。这种纯粹的单方化思维也明确地体现在片面帮助犯问题的解决思路上。对此，德国学界一般认为，主行为实施者是否知晓帮助者为其提供了帮助，无关紧要。[13]377关于片面帮助犯成立帮助犯的理由，有论者指出，在这一点上，帮助犯与共同正犯是有区别的，因为共同正犯是以在共同行为的决意基础上的功能的行为支配为前提条件的。[12]837可见，在片面帮助犯问题上，帮助者与主行为实施者之间是否形成“共犯关系”在德国根本不具有任何分析前提的意义。
由于德国刑法典明确将共犯者主观罪过形式被限定为故意，同时也将其所参与的主行为也限定为故意，所以过失教唆犯和过失帮助犯的观念在司法实践当中基本上被毫无争议地否定了。理论上对此存在一定不同意见，如德国刑法学者宾丁认可过失的帮助犯，阿尔弗尔特认可过失教唆犯的可能性，沙瓦也认可过失共犯的可能性。[9]367但当下主流的观点与司法实务的见解基本保持了一致。如德国学者耶赛克对过失的共犯问题指出，过失教唆不受处罚，但可成立过失正犯；[12]832过失帮助行为不处罚，但可以构成过失正犯。[12]843有的理论观点直接以法律的规定为皈依指出，过失地唆使或过失地帮助他人为故意犯罪行为，因为缺乏法律所要求的故意特征，所以不能够认定为共犯，但可能被认定为过失正犯。[13]378对此稍有不同的是，也有理论观点认为过失的从犯根本不承担刑事责任。[12]843
综上可见，在狭义的共犯问题上，德国的制度设计思维和制度实践思维保持了单方化向度上的一致性，从而与共同正犯制度实践思维中的单方化向度形成了一个完全意义上的单方化共犯制度实践思维图景。因此，根本就不会产生日本共犯制度实践中将主体间思维作为共通问题所带来的学说要求贯彻不到底的问题，自然也就不会出现一方面将某种思维方式作为共通问题，另一方面又不得不在很大程度上放弃它的尴尬局面。其实，如果说由于德日法条逻辑上的原因，在共同正犯制度实践中采主体间思维，要求以“主体之间存在共犯关系”作为处罚共同正犯的前提似乎理解，但要求以教唆或者帮助者与实行行为实施者之间具有“共犯关系”作为处罚教唆犯和帮助犯的前提，就是理论思维方式对于制度逻辑的不当干预了。
五、结论
通过上述比较，得出“德国的单方化共犯制度实践思维较之日本的主体间思维更具优长”这一结论是顺理成章的。然而，实事求是地说，单方化思维虽然在德国占据主导地位，且在日本也越来越强地占据着有力的地位，但它与德日共同正犯的制度逻辑之间的矛盾显然是存在的。以多元主体为逻辑主语的条文逻辑天然倾向于要求主体之间存在共犯关系；同时，将共同正犯这种犯罪参与方式划入正犯的范畴，[12]815自然倾向于要求主体间存在实行行为的分担。这说明，德、日共犯制度设计也存在需要改进之处。
对于我国的共犯制度设计和实践思维而言，上述结论的得出则使得我们不能够因为主体间思维在日本共犯制度实践中的存在和应用而得出其具有普世的合理性的结论。从根本上讲，主体间共犯制度实践思维来源于人们对于“合同共犯”这种社会现象的常识化认知。毫无疑问，就人类共同生活经验而言，合同共犯对于社会秩序的危害最为严重，首当其冲地成为了刑事立法所关注的惩罚对象，这一点自古以来都是被承认的。在这种常识化认知当中，犯罪参与人以及犯罪参与行为这样的观念并不重要，重要的是如何认定“合同共犯”的现象结构。如果立法者接受这样的常识化认知，并且将“重处合同共犯”作为共犯制度的规范目的，那么就会出现如我国共犯制度立法这样“以主体间共犯关系为核心范畴的共犯制度模式”；如果理论上将这样的常识化共犯制度本质认知作为普遍接受的前提预设，那么即使法律条文逻辑并不要求主体间共犯关系，它也会被附加到参与犯处罚条件的解释当中。然而，当代的共犯制度设定是以“罪刑法定原则”和“区分实行行为与犯罪参与行为”为基底，以“为不符合分则的个罪实行行为类型或者不能够按照分则归责原则处理的犯罪参与行为设定处罚根据和处罚原则”为规范目的的，这就使得人们关注的重点从“合同共犯”的现象结构转向了“犯罪参与人”和“参与犯类型”。于是经验常识意义上的共犯制度本质认知及其主导的主体间共犯制度思维就不得不让位于“直接考虑单个的犯罪参与人在何种条件下应受处罚，应受何种处罚”的单方化共犯制度实践思维。
注释：
①行为共同说是在与完全犯罪共同说对立的背景之下被提出的。
②而如果按照修正之后的完全犯罪共同说的观点，二人成立共同杀人罪的共同犯罪，但对甲按照故意伤害罪量刑，显然导致了定罪和量刑问题的相互分离，而这种分离毫无理由，甚至可以说违背完全犯罪共同说的理论逻辑。
③大谷实对片面教唆和片面帮助犯的具体分析，参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第327、332页。大塚仁对片面教唆和片面帮助犯的具体分析，参见[日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第269-273页。
④在过失共同正犯问题上，目前日本学界犯罪共同说的立场也多赞成过失共同正犯。参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第316页。在日本司法实务界，最高裁判所也肯定了过失共同正犯。参见[日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第253页。
⑤这一问题所要解决的是：途中参与的后行者，能否根据其参与前的先行者的行为和结果，追究其共同正犯的责任。
⑥关于后行为者应否对其介入之前的行为承担正犯责任，日本刑法学界存在三种不同的观点：(1)完全肯定说。该观点认为，后行为者应对其介入之前由先行为者实施的行为承担作为共同正犯的责任。(2)完全否定说。该观点认为，后行为者只应该对其介入之后与先行者的共同行为承担责任。(3)部分肯定说，该观点原则上持否定说，但限于先行者的行为效果延续至后行为者参与之后的阶段，并且后行为者利用了该效果之时，可认定为成立承继的共犯。
⑦智能犯的实施，不仅需要对构成要件行为进行身体的加功，而且在多数情况下要求精神上的加功，如恐吓罪就是一种典型的智能犯罪。
⑧大审院时代以参与共谋者与实行犯罪者之间的相互“协心协力作用”来作为承认共同正犯关系的理论基础。
⑨德国刑法理论上有称之为“连带的共同正犯”(sukzessvie Mittǎterschaft)者([德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第313页)，也有称之为渐次的共同正犯者([德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第823页)。
⑩正是因为如此，德国刑法理论中过失共同正犯问题越来越多地受到讨论，法律文献也经常承认可能存在过失共同正犯。参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第424页。