论国际投资争端的解决方式与法律适用问题，本文主要内容关键词为：争端论文,国际投资论文,方式论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
在国际投资领域，投资争端的解决历来就是外国投资者及其母国、东道国以及整个国际社会普遍关注并致力在法律上予以保护的重点问题。从国内法角度来看，不论是东道国的外资立法，还是外国私人投资者母国的海外投资法律制度，都从实体法、程序法直至冲突规范的不同角度，着墨于投资争端的解决途径，并把其内容与投资环境的改善、国家主权的行使结合对应起来；从国际法角度来看，无论是在双边投资保护协定，或是国际投资有关公约的磋商、谈判过程中，国际投资争端的解决问题也历来成为各国表明立场、观点，主张权力、利益的焦点之一，并最终在有关协定、条约的内容及文字上加以体现。由于国际投资争端的解决涉及到不同国家的政府、企业、国民及其经济利益，加之世界经济的不平衡发展，特别是作为资本输出国的发达国家与作为资本输入国的发展中国家的经济地位的悬殊，双方在投资争端解决问题上始终存在着激烈的矛盾和冲突，它们的对立与分歧又着重表现为两个方面的法律问题：国际争端的解决方式和国际投资争端的法律适用。
国际投资争端的解决方式是指对处理国际投资争端所应采取何种特定方法的考虑，诸如协商、仲裁、诉讼等等；国际投资争端的法律适用是指在处理国际投资争端过程中，对所应适用何种法律的选择。二者的逻辑联系在于：一方面，争端的解决方式与法律适用是相对独立、不同性质的两个法律问题，其地位、作用各不相同。前者为解决国际投资争端设定了可供选择的具体步骤和方式，解决了有关程度方面的关键性问题；后者则为解决国际投资争端实质性问题提供了判断是非曲直的标准或依据[①]，是冲突法规则在国际投资争端领域的具体运用。二者之间显然无法相互替代，且不具有普遍的一致性。对其中某一个问题的协商一致，并不意味着对另一问题也就此形成共识。例如，对于东道国与外国私人投资者之间的争端，目前国际社会普遍倾向于采用国际仲裁方式加以解决，但是，对于在国际仲裁中应当适用的法律，各国却又各执一词，既有对国内法与国际法两种不同法律渊源的选择分歧，又有在国内法渊源上适用东道国法与适用非东道国法的不同主张。但在另一方面，争端的解决方式与法律又互为条件、相辅相成。缺少其一，都不能构成解决国际投资争端的有效途径。争端解决方式的选择离不开法律适用，只有通过法律适用规范的指引，确定具体规定争端主体之间权利和义务的实体法规范，程序性的制度和方法才具有实际运用的价值和意义；法律适用也同样离不开解决方式的选择，法律适用规范及其所援引的实体法规范都必须置入合法、中立、能为投资争端双方所共同接受的步骤与程度中加以运用，才能发挥出该法律规范对解决投资争端问题的应有作用和功能，并实现解决争端的最终目的。因此，国际投资争端的解决方式与法律适用是两个既有区别，又相互联系的法律问题。
国际投资争端是指在国际私人直接投资关系中，各主体之间所发生的争端。根据争端主体组合的不同情况，可分为内外国私人投资者之间的争端、外国私人投资者与东道国政府之间的争端和资本输出国与资本输入国之间的投资争端三种基本类型。由于不同类型争端的性质、内容以及主体地位均有不同的法律特点，因而在处理争端问题上，世界各国的现行外资立法和有关国际条约都结合不同类型争端的具体特点来构建相应的法律制度。
一般认为，内外国私人投资者之间的争端和外国私人投资者与东道国政府之间的争端是国际投资争端的基本形式，它们反映和体现了国际私人直接投资关系与其他国际经济关系的不同特点，由此所确立的争端解决方法和处理原则也明显有别于在国际经贸领域中所形成的一般规则，具有较典型的研究价值。
至于资本输出国与资本输入国之间的投资争端，主要是在对双边投资条约的解释和适用问题上，以及基于对私人直接投资活动的保护所发生的争端。“它们的争议不过是外国投资争议所引起的一种国家之间争议即国际公法争议”[②]，或者说，是国际公法争议在国际投资领域中的延伸。由于这种类型的争端具有国际公法争端的普遍性质和共同特点，因而在处理规则上，也适用传统的国际争端解决方式及相应的国际法制度。鉴于此，在探讨国际投资争端解决问题时，一般并不将此类争端形式包括在内。在本文以下的阐述中，也仅对国际投资争端的前两种类型进行探讨。
二
（一）内外国私人投资者之间的争端及其解决方式
内外国私人投资者之间的争端是指在国际合营企业（包括合资企业、合作企业及合作开发自然资源形式）中，外国投资者同东道国的投资者之间由于合营合同的解释和履行所产生的争端，具有东道国国内法合同争端的性质。其特点在于：1.争端的主体是根据东道国国内法订立的合营合同、不同国籍的双方当事人，具有平等的法律地位；2.争端的内容涉及双方在国内法上的合同权利和义务，是对于合同的解释和履行而产生的争议。
对此类争端的解决方式，世界各国一般都主张由东道国的国内法加以规定。在立法形式上，发展中国家主要在国内的涉外经济法律、法规中作出专门的规定，以强调这种合同争端涉外的特殊性质。有的是规定在涉外经济合同法、涉外仲裁或民事诉讼法中，有的规则定于专门的外资立法之中；而发达国家大多对此并无特殊规定，适用国内立法有关合同争端的一般规定加以解决。虽然在立法形式上没有的模式，但在适用与其他涉外经济合同纠纷相同的解决这一点上，各国基本是一致的。主要采取内部协商、第三者调解、仲裁以及诉讼等方式解决。应当指出的是，这种解决方式的一致，仅仅是外部形式、方法的相同而已，对这些方式的实质内容、程序规则以及具体制度，发达国家与发展中国家的对立仍十分明显，其矛盾焦点主要集中于管辖权问题：发展中国家主要坚持属地管辖原则，多数规定必须服从东道国国内法院的司法管辖。而发达国家投资者出于对发展中国家国内法院的不信任和对其法律制度的种种偏见，往往要求排除东道国的司法管辖，而倾向于采用国际仲裁、外国法院诉讼等方式解决。
当前，在国际经济交往不断扩大，国际分工和各国相互依赖关系日益加深的大趋势下，应该承认，在投资争端的属地管辖问题上，发达国家与发展中国家之间的矛盾有了一定程度的缓和：在历史上一贯坚持国内司法及仲裁管辖的拉丁美洲及阿拉伯部分国家，已逐步放弃绝对属地管辖的立场，开始同意将投资争端提交外国仲裁机构仲裁；而发达国家的外国私人投资者也越来越多地主动接受东道国的司法管辖，将自己的合同权益置于东道国法律制度的保护之下。我国法律明确规定：中外投资者之间发生争议，应首先尽量通过友好协商或调解解决，解决不成，可提交仲裁机构解决。双方根据仲裁协议或仲裁条款，既可以在中国仲裁机构仲裁，也可以在国外仲裁机构仲裁。如果双方在合同中没有订立事先的仲裁条款，事后又没有达成仲裁协议，则发生争议的任何一方都可以依法向我国法院起诉[③]。由此可见，我国有关解决中外投资者间争端方式的法律规定及其相应法律制度是符合国际经济发展大趋势，并适应中国对外开放发展需要的。
（二）内外国私人投资者之间争端的法律适用
如前所述，内外国私人投资者之间的争端属于东道国国内法上的涉外经济合同争端的性质，在国际社会中，普遍承认并遵循的涉外合同法律适用的基本原则是意思自治原则，即当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但是，对于外国私人投资契约争端是否也适用意思自治原则，各国立法和实践中存在着两种不同的观点：一是依意思自治原则，根据当事人的选择确定适用某国的实体法（本国法或外国法）。只有在协议中当事人未作明确表示选择法律时，才推定适用东道国法律，或根据周围情况另作推定。如《欧洲国际商事仲裁公约》第7条1款规定：“当事人得通过协议自行决定仲裁员应适用何种实体法，如双方当事人未作决定，仲裁员可以按照其认为可适用的冲突规则的规则，适用某种准据法。”《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、《国际商会调解与仲裁规则》、《美洲国家仲裁委员会仲裁规则》等均作出相同或类似的规定。二是对意思自治原则加以限制，而直接适用东道国法律。大多数发展中国家尽管允许投资契约当事人选择国外仲裁，但却限定当事人只能选择适用本国法律解决争议。其理由是：1.投资合同争端较一般的涉外经济合同争议更复杂，事关内外投资者的股权、利益以及双方长期的合作关系；2.投资合同争端的法律适用不仅影响双方当事人的经济利益，而且直接涉及国家的主权利益。外国投资者在东道国的经济活动及其他行为均应在东道国主权支配之下[④]。3.国际合营企业是东道国的国内企业，合营企业及其合同均与东道国有最密切的联系。基于此，有必要坚持适用东道国法律作为解决投资合同争端的准据法。
我国《涉外经济合同法》第5条第2款明确规定：“在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。”《中外合资经营企业法实施条例》第15条也规定：“合营合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均适用中国的法律。”与此同时，为了表明中国尊重国际法基本准则，保证履行国际义务的一贯态度，在相关立法中又进一步规定：“中国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，中国声明保留的条款除外。”[⑤]以此作为中国法律适用的补充与保证。在这一点上，中国与广大发展中国家的立场是一致的。
实际上，强制适用东道国法律与坚持东道国司法管辖的主张具有统一性，对于发展中国家来讲，在一定的历史条件下，其存在的必要性和合理性是不言而喻的。但是，也应当清醒地认识到，发展中国家在历史上形成的立法惯例，随着国际政治格局、经济制度的重大变化也面临着新的变革。仲裁制度的发展及其在国际投资领域中的广泛运用，特别是出于对仲裁制度与诉讼制度不同法律性质的考虑，发展中国家在坚守国内司法管辖，强调诉讼程度中东道国法律适用的同时，可以在采取仲裁途径解决投资争端时，对其法律适用的限制做出一些让步。
三
（一）外国私人投资者与东道国政府之间的争端及其解决方式
外国私人投资者与东道国政府之间发生的争端又可分为两大类型：一是契约性争端，即在外国投资者与东道国政府或其机构之间订立的投资协议或合同（所谓国家契约或特许协议）的解释和履行过程中发生的争端；二是非契约性争端，即东道国政府与外国投资者之间因非契约关系而产生的争端，主要包括：1.基于东道国立法或政策措施所引起的争端，如国有化争端；2.基于东道国行政管理行为，如外汇管制、增加税收等引起的争端；3.基于东道国的某种偶发性政治事件，如战争、内乱等所引起的争端。此类争端的主要特点是：在主体上，一方是外国私人投资者，另一方是主权国家，双方具有不平等的法律地位；在内容上，既涉及契约上的权利义务关系，又涉及国家主权、管理权的行使，外国私人投资者在东道国的民事权利地位、待遇、经济利益等等，所涉法律问题兼具国内法和国际法问题的双重性质。
解决外国私人投资者与东道国政府之间争端可供选择的方式包括谈判和磋商、斡旋与调停、调解、外交保护等政治手段和东道国当地救济、外国法院诉讼及国际商事仲裁等法律手段两大类。就采用何种解决方式的问题，也存在着发达国家与发展中国家两种截然对立的观点：发展中国家一般都主张由东道国的司法或行政机构管辖，并适用东道国法律加以解决。其理论依据在于：1.根据国际法的“属地管辖优先原则”，外国人和外国财产一旦进入东道国境内，就必须受该国的属地支配；2.根据国际法的“用尽当地救济”原则，外国投资者在没有用尽东道国法律对其仍然适用的所有救济手段之前，不得要求其母国行使外交保护权；3.根据“外国投资者默示同意论”，从外国投资者进入东道国进行投资活动这一行为本身就可以推定他们已经默认了东道国的法律管辖；4.根据“国民待遇原则”，外国投资者应与本国国民一样，接受东道国对投资争端的国内司法管辖，并依东道国法律对纠纷进行处理；5.根据“国际私法最密切联系原则”，此类争端因与东道国存在最密切联系，理应由东道国行使管辖权。在坚持东道国管辖的立场上，拉美国家的态度最为坚决。它们长期奉行“卡尔沃主义”，主张东道国对投资争端的专属管辖，反对采用外交保护、外国法院诉讼以及国际仲裁等解决方式。而发达国家及其投资者都认为，在东道国实行国有化或类似措施的多数情况下，东道国法院不能对其提供有效的救济。由于实行国有化或类似措施是以东道国法律为依据，东道国法院不可能对这类行动产生的后果提供救济[⑥]；同时，东道国法院极有可能偏袒本国政府，而由于争端双方不平等的法律地位，外国投资者也难以作出有效的抗争。因而主张通过其他方法避免类似情况的发生。
发达国家与发展中国家在解决投资争端上的不同选择和对抗，从根本上讲，是国家权力和利益的对抗。而对于东道国政府与外国私人投资者之间这样特殊性质的争端来讲，只单纯强调某一方利益的需要，无论是采用东道国国内救济，还是采用外国投资者所倾向的本国之外交保护、外国法院诉讼或国际司法解决方式，都会面临理论或实践中难以解决的矛盾和问题，既不利于争端的妥善解决，也不利于国际投资环境的改善。一方面，对发展中国家而言，东道国国内救济方式虽然有充分的理论依据为基础，并在历史上为发展中国家维护主权、争取利益起到过积极的促进作用，但是，它对引进外资，促进本国经济发展的不利影响也是显而易见的。无条件地实施卡尔沃主义的结果，势必拒某些外国投资者于境外，与促进吸收利用外国投资的政策目标相悖[⑦]。另一方面，对发达国家而言，首先，外交保护权的直接行使，违反“用尽当地救济”的国际法原则，没有合法依据，而且容易导致私人投资者与国家之间的争端上升为资本输出国与东道国之间的国家争端，使投资争端政治化；其次，外国法院（包括投资者母国或第三国）诉讼方式，是以东道国国家作为被告，除非得到东道国的同意，否则将因“国家主权豁免原则”而无法进行；再次，国际司法（通过国际法院）解决的问题则在于外国私人投资者在国际法庭中没有合法的出诉权；同时，在国际法庭裁判国家败诉时，也同样因为“国家主权豁免原则”而无法予以执行。
为了调和发达国家与发展中国家的矛盾与对立，改善国际投资环境，加强世界各国之间的合作与交流，二战后，国际仲裁作为一种中立的方法在国际社会中逐步发展起来，并日益成为两类国家共同接受的争端解决方式，并在解决投资争端诸方式中占有重要地位。当然，在有关仲裁方法及具体问题上，两类国家之间仍然存在着一些分歧，这主要是发展中国家在接受国际仲裁制度时，往往采取较慎重的态度，以有条件、有选择地接受为主。
目前，我国主要采用双边投资保护协定的法律形式来规定外国投资者与我国政府之间争端的解决方式，各协定规定的具体方式有：友好协商、当地行政或司法救济、国际仲裁。根据我国签订的多数双边协定规定，国际仲裁一般仅限于解决有关征收或国有化补偿数额的争端事项；而有关国有化的合法性争议，只能由东道国法院审理；其他争议，除争议双方另有协议，也只能通过当地救济手段解决。此外，在我国一些双边协定的换文中还规定了：一旦中国加入1965年《解决国家与他国国民间投资争端的公约》（《华盛顿公约》）后，缔约双方将经过磋商就利用“解决投资争端国际中心”调解或仲裁事项达成补充协议，作为协定的一部分。鉴于我国已于1992年7月正式批准加入了该公约，因此，我国将有可能将提交“解决投资争端国际中心”仲裁的争端范围从现有的“有关征收补偿数额”的单一事项，扩大到其他争端事项。尽管如此，总的说来，我国对国际仲裁的接受还是比较慎重的。从我国现有的解决外国投资者与我国政府之间争端的法律制度来看，单一的双边投资协定的立法形式显然是无法有效解决国际投资争端问题的。首先，双边条约仅适用于缔约国之间，不具有普遍的法律约束力，因而对大多数投资于我国的外国投资者来说，法律对于他们与中国政府之间的争端没有提供任何可供选择的解决途径。这样，不仅于事后发生此类争端，将面临无法可依的被动局面，而且，外国投资者于事前将视之为投资风险的增大，或裹足不前，或向东道国索取更高的经济保证，由此所造成的结果对于中国都是不利的。其次，双边投资协定所规定的解决方法通常都是原则而笼统的，具体到某一特定投资争端的处理，往往需要借助于国内法相关的配套措施。特别是在我国所签订的双边投资协定中，由于绝大部分争端是采用东道国当地行政或司法救济方式解决，因而就更加有赖于国内法律制度的完善，而我国这方面的立法几乎是空白。这种立法现状与我国在改革开放中吸引外资的总体规模和发展速度都是不相适应的，亟待完善。
（二）外国私人投资者与东道国政府之间争端的法律适用
与坚持属地管辖原则相一致，发展中国家在解决外国投资者与东道国政府争端的法律适用问题上，一贯主张适用东道国法律加以解决；而发达国家则以投资争端一方当事人是外国投资者，此类争端具有“国际性”以及发展中国家东道国法制不健全为理由，主张以国际法、一般法律原则或跨国法等作为争端的准据法。如前所述，虽然双方在接受国际仲裁方式上趋于一致，但在适用何种法律支配投资关系和处理投资争端问题上，却始终相持不下。从国际社会发展的总趋势来看，选择适用东道国法律还是主流，即使是发达国家，在其作为东道国的时候，也主张适用本国法支配其与外国投资者之间的关系[⑧]。但也有少数协议规定完全适用东道国以外的法律，而且，发达国家在与发展中国家的双边或多边谈判中，也往往强迫发展中国家接受其适用国际法的观点。在1965年《华盛顿公约》的条款中，对此法律适用问题的规定为：“仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律（包括冲突规则）以及可能适用的国际法法则。”[⑨]这一规定是发达国家与发展中国家在法律适用问题上相互妥协的产物。而一般认为，当国内法与国际法产生抵触时，国际法应当优先适用[⑩]，因此，实际上是倾向于发达国家的主张。
在我国目前签订的大多数中外双边投资协定中，对于法律适用问题没有加以规定；即使在某些协定中有这方面的规定，也是针对国有化或征收补偿数额争议这一特定事项的。相关的条款大致有两种：一种是规定适用东道国法律和双边投资保护协定；另一种规则规定适用东道国法律、双边投资保护协定以及普遍（或一般）公认的并为缔约双方所采纳的国际法原则。即前一种是与发展中国家的立场相同，后者则被视为是在法律适用问题上对发达国家作出的让步[(11)]。在这个问题上，首先，由于多数双边投资协定没有有关法律适用的规定，因而，或者使争端解决的东道国当地救济方式因缺乏与此相一致的判断是非曲直的标准而流于形式；或者被迫放弃东道国法律而适用国际法；或者只能通过政治途径加以解决，而在政治途径的讨价还价中，中国作为发展中国家显然处于不利的地位。其次，在已有法律适用规定的少数双边协定中，也只有针对国有化或征收补偿数额这一特定争端事项的规定，没有普遍的针对性和约束力，除此之外的其他争端事项无法类推适用；再次，由于我国在双边协定中的让步和《华盛顿公约》的适用倾向，都将导致在争端处理时以国际法排斥国内法的适用，这对我国解决此类争端很可能是不利的。应该承认，为了促进我国经济的发展，加快建立社会主义市场经济的步伐，结合我国国情，在双边协定和国际公约中就有关问题作出一定程度的让步是必要的。但与此同时，加强法制建设，完善国内法律制度，建立协调一致的立法和司法也是同样重要的。
注释：
①姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第996页。
②余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1994年6月版，第331页。
③我国《合营企业法》第14条及其《实施条例》第109～111条，《合作企业法》第26条，《合作开采海洋石油资源条例》第27条，《涉外经济合同法》第37条、38条。
④同注①，第432页。
⑤我国《涉外经济合同法》第5条第3款、第6条。
⑥克伦福尔：《外国投资保护》，1971年英文版，第124页。
⑦陈安主编：《国际投资法》，鹭江出版社1987年版，第284页。
⑧同注②，第380～381页。
⑨《华盛顿公约》第42条。我国未提出保留。
⑩《海牙国际法学院演讲集》第136卷，第2册，第392页。
(11)徐崇利：《国际投资法中的重大争议问题与我国的对策》，《中国社会科学》1994年第1期。
标签：法律论文; 国际法论文; 国际投资争端解决中心论文; 法律适用论文; 法律规则论文; 立法原则论文; 海外投资论文; 投资论文;