财产征用及其宪法约束，本文主要内容关键词为：宪法论文,财产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着改革开放的深入与社会经济的发展，非公有制经济已成为我国社会主义市场经济的重要组成部分。要继续鼓励、引导个体与私营等非公有制经济健康发展，必须健全财产法律制度，包括宪法保障与制约财产权的制度。一方面，为防止政府运用强制性权力剥夺个人财产，宪法必须对财产权提供有效保护；另一方面，为满足社会公共利益的需要，宪法也要保障政府对财产依法征用、征税、收取合理费用、对违法犯罪者科以罚款或没收财产的必要权力，使财产权受到必要的限制。因此，在比较西方国家财产征用制度的基础上，阐明征用权及其制约的一般原理，具有现实意义。
一、征用权及其限制
对私人财产权最严厉的制约，无疑来自政府的强制征用。政府与企业和个人一样可以取得财产，取得的方法通常是购买。在宪法授权的范围内，这种购买可以是强制性的，这就是征用或强制购买。它与市场上发生的一般买卖关系的根本区别就在于具有强制性，私人财产所有者既不能拒绝出售，也不能任意要价。征用是宪法特别授予政府的一项权力，凭借这种权力，无论财产所有者是否愿意出售自己的财产，也不管他对财产的主观估价如何，政府均可按照宪法和法律规定的条件强行占有私人财产。
在正常情况下，征用所涉及的财产为不动产，包括土地和附着在土地上的建筑物等。这是因为，在铁路、高速公路、运河等公用设施的计划确定并开始实施后，由于预定工程经过地段的土地具有不可替代的价值，政府对这一特定土地的需求就没有弹性，从而使该地段土地所有者对政府处于垄断者的地位。所有者在掌握这种信息的情况下，就会利用自己的垄断者地位以拒绝出售相要挟，漫天要价。不借助强制征用权，政府就无法完成具有特定结构、需要占用较多土地的重大公用设施的建设与改造。通常，可以说，各国宪法确定的财产征用制度，实际上就是不动产征用制度。政府行使不动产征用权，只须遵守宪法关于征用财产的一般规定。
政府对动产的需求往往具有很大的弹性，可以在多个交易主体和多种交易客体之间作出选择。通常情况下，政府对动产的需要完全可以通过开放市场上的自愿交易得到满足，无须动用强制征用权。然而在战争、自然灾害、社会动乱等紧急情况下，为便于政府集中使用全国或一定区域内的人力、物力，以取得战争胜利、抵御灾害或恢复秩序，动产也可以成为征用的对象。动产征用只适用于特定情形，因而政府行使动产征用权不仅应遵循宪法关于财产征用的一般规范，而且还应符合戒严法关于政府在紧急状态下行使紧急处分权的特别规定。概括而言，首先，紧急情况的出现是征用动产的事实依据；其次，国家元首、政府首脑与行政首长依照宪法和戒严法宣告战争状态、紧急状态或总动员，是行使动产征用权的形式要件；最后，按照宪法和有关法律对征用财产的一般规定给予补偿，是动产征用的实质要件。
与动产一样，人力资源一般也不在政府的征用范围之内，除允许国家在依法惩罚与改造罪犯时使用强制劳动外。各国宪法通常都严格禁止强制劳动。只是为应付战争、灾害或动乱，政府才可以在宣告紧急状态后依法征用个人劳力。但必须将这种劳力征用与强迫劳动区别开来，以保护劳动者的人身、行动自由和获得报酬的权利。
除典型的政府征用以外，国有化、准征用和反向收购也属于征用的特殊形式。
国有化作为征用的一种特殊形式，是指政府通过有形财产征用或收购股票的方式将工业收归公有，并交由公共机构经营的行为。准征用是指由于政府行使经济管制权力，在财产的使用、收益等方面设定限制，致使占有人的财产价值下降的情况。如果政府采取征用行动，强制购买私人所有者的财产，就构成征用；相反，政府并不强制取得所有权，而是通过管制使财产的价值实质性降低，私人所有者可以通过起诉政府，请求法院判令政府购买其财产， 这就构成反向收购（inversecondemnation）。
征用涉及不同法律部门的诸多法律问题，因而征用制度是一项综合性的法律制度。首先，政府行使征用权的目的是取得某项财产的所有权，并且需要支付赔偿或价款，具有民事购买的性质。其次，由于财产权的转移不以财产所有者的意愿为转移，财产估价也不取决于所有者的要价，最终依托于政府行政权的强制行使，因而具有行政行为的性质。最后，征用过程中个人与政府、财产权利与行政权力的关系必须保持平衡，以防止政府滥用权力侵犯公民个人利益或公民过度行使权利损害公共利益，因而需要宪法的调整。正如有学者指出的：“从来没有哪个制度否认过政府的征用权，重要的是征用的法律限制。”（注：[美]路易斯·亨金等：《宪政与权利》，三联书店1997年版，第156页。 ）政府征用权构成对财产权的实质性制约，而对政府征用权的宪法上的限制，反过来则是对财产权的宪法保障。
在我国，现行宪法制定时由于受计划经济体制的影响，没有保护个人财产权的专门规定，加上通常对作为征用对象的土地实行国家所有和集体所有，不允许出租或转让，因而并没有建立系统的私人财产征用制度。自1988年通过的宪法修正案将土地使用权转让合法化以来，除国有土地与财产外，国家要获得使用集体土地与其他财产的权利，就需要征用。《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要， 可以依照法律规定对土地实行征用。”这种只管授权，不管限权的宪法规范，是计划经济体制及其观念的产物。宪法授予国家征用财产的权力，而不为这种权力的行使划定范围、界限、方式和程序，再加上民法和行政法的不完善，没有形成有效保障公民财产权、制约政府权力的系统化的制度，国家征用权事实上不受限制，这就容易造成权力滥用，从而侵犯个人财产权。在我国，运用宪法制约政府的财产征用权，既是健全财产权法律制度本身的内在要求，也是依法治国、建设法治国家的迫切需要。
从世界各国立法例来看，各国宪法在明确授予政府财产征用权的同时，通常都从征用目的、补偿标准和征用程序三个方面予以限制。
二、征用的目的
征用的目的必须是为了公共目标。公共目标最初以公用为限，因而征用也叫公用征收。随着社会经济的发展，政府权力逐渐扩大，公共目标概念也发生了变化。一是公用征收。政府为满足公共需要征收来的财产必须由政府机构使用，不能把从一些人手里征收来的财产交给另一些人使用。但是，公共目标与私人利益往往难以截然区分，有时私人利益也能假借公共需要之名，利用政府征用权为自己服务。对于这种微妙而细致的区别，通过制宪活动形成的宪法条款是难以圆满解决的，只有在行宪过程中通过宪法解释来划分。二是公益征用。征收得来的财产无论交由政府机构使用，还是由私人企业使用，只要能够实现公共利益，就符合公共目标要求。三是公共目的范围。公共安全、大众健康、道德、和平、安宁、法律和秩序，显然属于公共目标，为此征用财产自然是合乎宪法的。但在本世纪初以前的自由市场经济时期，许多国家的政府为了审美价值或历史价值而征用财产通常被认为是违反宪法的。
由于我国没有建立完整的个人财产征用制度，在征用方面也存在公私不分的混乱现象。人们通常把一切被征用的土地称为“国家建设用地”，其中既有为政府负责的公共设施建设征用土地的，也有政府出面征地后交给各类企业从事一般经济活动的。前一类征用显然是为了公共需要，应当受到宪法的保护。后一类征用涉及两种情况，应当分别处理：一是政府根据法定权限与职责，按照国民经济和社会发展总体规划的要求，为设立经济开发区、居民住宅区，以及为公共卫生、保护环境等目标征用土地，即使交给企业使用，仍在政府宏观管理与调控的权力范围内，应受宪法保护。二是个别企业为了自身生存、发展与盈利需要使用土地，因属于微观经济活动，不应动用政府征用权。按照1988年颁布的宪法第二条修正案，“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，企业和私人经济开发用地的取得属于市场行为，应当通过市场交易方式进行，不能借助于政府征用的强制手段。政府直接出面为某些企业征地，就使得土地交易成为买方、政府与卖方的三角关系，从而把交易关系复杂化。这不仅人为造成交易成本上升，而且极易滋生腐败。在实行法治的条件下，政府介入市场，为某个企业征用其他企业、组织或个人财产属权力滥用，应予禁止。
三、征用的补偿
在实行法治的国家，政府对征用财产必须提供公平补偿。按照近代启蒙思想家们的观点，财产与生命、自由紧密联系在一起，无偿剥夺财产通常被视为与剥夺生命、自由无异。因为财产权既是个人谋生并改善生存条件的手段，也是他免于压迫和奴役的基本保障，政府无偿剥夺公民财产是严重违宪的行为。因此，各国宪法对财产的征用补偿往往都有专门的规定，以示对财产权的尊重。法国《人权宣言》、美国宪法修正案都是严格禁止无偿剥夺财产的。在英国，凡依法规的授权征用财产，都要提供补偿。按照议会至上观念，（注：关于“议会至上”观念，可参见[英]埃弗尔·詹宁斯：《英国议会》第一章“卓越的和绝对的权力”，商务印书馆1959年版。）英国议会可以授予无偿剥夺财产的权力，但必须以“明确的表述”说明法规具有此种效力。不过，议会实际上很少作出这样的授权。
至于征用为什么必须提供补偿，补偿到什么程度，往往是不同的人们有不同的看法，不同的国家也有不同的作法。传统宪法学理论从实现正义的目标出发，主张补偿标准应符合公平原则。世界各国宪法确定的征用补偿程度虽不相同，但它们多少都受到了传统宪法理论的影响。有的宪法要求“充分”补偿，有的规定“公平”或“公正”补偿，有的只需“适当”或“合理”补偿，这些措辞的选用是各国对被征用财产补偿程度不同的表现。一般而言，充分补偿对赔偿数量要求较高，是指补偿的价值至少不得低于被征用财产的价值，这是补偿的最高标准；而公平或公正补偿则要求补偿价值与被征用财产价值大体相当，属于中等补偿标准；适当或合理补偿是最低补偿标准，只要给予补偿即可，因为认定何为适当与合理的权力显然操于国家之手，被征用财产的人无权要价。通常，以充分和公平补偿为标准的宪法对于政府给予补偿的时间也有限制，有的要求预先补偿，有的则规定及时补偿。而以合理或适当为补偿标准的宪法，对补偿时间往往没有明确要求。从理论上说，具体补偿数额的确定，应当以财产所有人的损失而不是征用者的所得为基准；开放市场上的公平价格可以作为计算赔偿额的主要参照系；同时，财产对所有者的特殊价值，失去财产的间接损失，估价的时间界限等其他诸多复杂因素都需要综合考虑。
土地具有耐久价值和开发价值，如果把各项价值都计算在内，充分补偿的代价是极其高昂的。在英国，根据1975年《共有土地法案》，被征用土地的估价不再以开放市场的价格为依据，而是以现有利用价值为标准，不考虑土地的开发价值。对被征用房屋的补偿一般也排除了对商业信誉的赔偿。在德国，土地开发须得到政府机关许可，征用补偿同样不包括对开发价值的赔偿。这些国家在理论上认为，土地即使归私人所有，在土地之上也附着了国家主权，公民个人对土地的权利不仅要受土地自身特点（耐久性和不可再生性）的限制，同时也受到国家主权的限制。美国最高法院虽然承认土地“‘公共利用’的要求……与主权的治安权力属于同一个领域”，（注：Edward L.Barrtt and others, Constitutional Law,Cases and Materials,The Foundation Press, INC,1989,P.593.）但仍然把开放权视为财产权的重要组成部分，要求对其给予补偿。
在我国城市土地归国家所有，政府征用的只能是土地使用权；在土地归集体所有的农村，土地征用具有所有权转移的性质，应当区别对待。无论哪种情况，都包含了土地权利转让，应当给予补偿。从1954年宪法颁布起，经过三大改造，到1982年宪法制定前夕，城镇土地权属发生了结构性变化，除私有房屋宅基地外，其余均归国家所有。1982年宪法规定城镇土地属于国家所有，实际上无偿征用了城镇的私人宅基地。现在，住房改革向私人出售公房时收取宅基地使用费，就成为一个值得研究的问题了。
四、征用的正当程序
正当程序或者正当法律程序（due process of law），最初起源于英国的普通法，在1215年《大宪章》中就得到确认。（注：《大宪章》第39条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害”。宪章第52条规定了保护财产权的正当程序：“任何人凡未经其同级贵族之合法裁判而被余等夺去其土地，城堡，自由或合法权利者，余等应立即归还之……”《人权宣言》第7 条指出：“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人”。第17条强调了征用财产必须以“合法认定的公共需要所显然必需”为条件。美国宪法第5条修正案和第14 条修正案分别指明了联邦和各州保护权利的正当程序。）1789 年法国的《人权宣言》第7 条、 1791美国宪法第5条修正案进一步丰富了正当程序的含义。 英国上诉法院大法官丹宁勋爵认为，正当法律程序“系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”（注：[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，群众出版社1984年版，第1页。）丹宁勋爵的说法只涉及司法权的运用， 未能揭示正当程序概念的全部含义。无论在大陆法系还是英美法系各国，正当程序都是一个内涵丰富、外延广阔的概念。从最一般的意义上，可以把正当程序看成是法律为了保障个人权利所规定的政府行使权力必须经过的步骤、应当采取的方式、不可缺少的过程等。确切地说，当政府行使权力的行为可能对个人的权利与自由构成剥夺、限制、侵害或减损时，就应当由代表民意的机关根据宪法原则与要求，经过充分辩论，制定必要的法律规则；再由行政机关依照法定权限与程序，并在法律规则约束下行使权力；在行使权力的政府行为作出后，认为自己的权利与自由被非法剥夺、受到限制、侵害或减损的个人，有权诉请司法机关撤销行政机关采取的措施，司法机关依照法定程序审查争议双方的事实与理由后作出最终裁决。可以说，没有正当程序，政府权力的滥用就不会遇到任何障碍。一切法定权利都将因其不可操作性而变得毫无意义。
美国有学者不无道理地指出，正当程序本身就是对财产权重要的实质性的保护，它“包括了所有对政府干预财产权的行为所作的来自宪法的明示和和默示的限制。”（注：[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第117页。 ）正当程序不仅在保障个人的一般权利和自由方面发挥着关键作用，在保护财产权利、限制政府征用权方面也是不可缺少的。在我国法学和法律术语中，没有与正当程序完全对应的概念，“依照法律规定”可以算是比较接近的说法。但由于我国法学受分析法学影响较大，法律完全被视为国家意志，政府权力更体现了国家意志，二者的同质性使得权力行使即使“依照法律规定”，也难以真正受到法律的实质性制约。因此，采取正当程序概念，健全保护权利、约束权力的法律程序是必要的。财产征用必须在立法、行政和司法各机关的参与下，全面经受正当程序检验。
政府要行使宪法特别授予的征用权，首先要有立法依据。立法机关制定法律，就征用的目标、征用机关及其权限、征用补偿与争议裁决等问题作出专门规定，是征用的前提条件。在英美法系国家，征用都是根据议会法案进行的。自18世纪以来，英国的土地强制征用一直是由议会通过私法案决定的，这种法案对征用哪块土地、征地的目的都要作出明确的规定。法律不仅要规定赔偿估算的规则，而且要指定确保能够遵循这些规则进行公平的赔偿估算批准的机构。第二次世界大战以后，在行政干预不断强化的冲击下，议会的作用日渐削弱，只在涉及征用特殊等级的土地时享有批准权。不过，工业国有化的决定一向被认为是涉及政府政策的重大决定，仍必须经过议会批准。议会在决定将某些资产或证券国有化时，都明确规定了补偿措施。在美国，国会、各州议会或市议会在土地征用方面都有制定法规的权力。美国人认为，当法规严厉禁止财产的某些用途，或要求财产能够被公共利用时，法规对财产的“剥夺”比征用问题更容易发生，由此产生了“准征用”概念，（注：关于“准征用”概念的讨论，可参看谢哲胜：《准征收之研究：以美国法之研究为中心》，《中兴法学》第40期，台湾1996年出版。）许多案件都是围绕这种所谓“准征用”的各级议会法案进行的。在属于大陆法系的法国，征用的法律根据是议会于1877年制定的公用征收法典。议会长期享有对于特别重要的征用事项的批准权。但自1958年开始，这一权力被取消了。因而法国议会在征用问题上已不能有所作为。
征用就是强制购买，行政机关直接掌握着这种强制力，是征用的主体，享有征用决定权。是否需要征用、征用何处的哪种财产、何时进行，都取决于行政机关而不是财产所有者。但征用的强制性并不构成剥夺所有者发言权的理由。正当法律程序对财产权的保护，就是要为权利人提供申述意见的场所与程序，对征用权的制约，主要就是要求行政机关在整个征用财产的过程中严格履行一切法定的手续，包括对所有者意见的听取，以减少或消除自由裁量的可能性。美国法律要求行政机关在采取征用措施前举行听证会。在英国，自20世纪中期开始，行政部门“为履行法定职责，经内阁批准”后，都有征用土地的决定权，但必须遵守议会法案规定的程序。根据1946年《征用土地法案》，标准的征地程序是经内阁会议批准，发布强制购买令。内阁会议在核准强制购买令以前，通常要举行公开调查，以便能够事先获得所有相关信息和所有利害关系人的意见。在法国，司法机关被视为唯一有权判令转让、限制或剥夺财产权的机关，因而行政部门在征用程序中的活动仅限于一些准备工作，包括事前调查、批准公用目的、具体位置的调查、作出可转让的决定。（注：参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第374页以下。）
司法机关是征用程序的最后关口，它以个案审理的方式，解决行政机关与所有者在征用及其补偿问题上的争议。按照英国的政体，议会具有道义上的至高无上的地位，而两党制与责任内阁制相结合，使内阁对议会立法享有事实上的领导权，因而法院审查的重点是行政权力的滥用而不是议会法律的合宪性。在财产征用过程中，法院的职责就是保证行政机关遵循法定权限和适当的程序。至于某块土地是否应当被征用，则留给对议会负有政治责任的政府去决定。补偿的数额既不能留给征用机关自由决定，也不能允许被征用财产所有者对公共经费漫天要价。在所有者与征用机关不能就补偿数额达成一致时，争议被提交土地法庭裁判，该法庭实际上是一种从事土地估价的专门化的独立法院。（注：E.C.S. Wade and G. Godfrey Phillips, Constitutional
andAdntinistrative Law,Richard Clay Ltd,1977,P.463.）美国实行三权分立体制，各级行政部门的行政措施都分别以国会和各级议会立法为依据，多数征用方面的争议主要是围绕与财产使用相关的立法进行的，司法审查的重点不是行政权力的滥用，而是国会与各级议会立法的合宪性。在法国，财产权的转移和补偿数额的确定等实质性决定都是由司法机关作出的。普通法院中专门设立公用征收法庭，以司法裁判的方式作出征用决定。事实上，法官的权力非常有限，只审查行政阶段应当经过的各项程序是否完成，不能审查行政行为的合法性。只要程序完备，法官就必须作出肯定征用的裁决。申请征用的单位或被征用财产所有者不服裁判，可提起复核审诉讼，但审核征用的行政机关无上诉权。
在我国，关于征用的正当程序方面的立法还不完备，其他国家的相关做法值得我们研究和借鉴。