论我国私募基金法律规制的完善，本文主要内容关键词为：私募论文,规制论文,基金论文,论我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
私募基金，是指为追求投资收益或实现其他投资目的，通过非公开方式向少数特定的投资者发售基金份额募集货币资金而形成一项独立财产，交由基金托管人托管，并由基金管理人为基金份额持有人的利益进行管理，基金份额持有人按约定或按持有份额比例享受收益和承担风险的投资机制。于2013年6月1日施行的《证券投资基金法》(修订)第2条的表述从运作机理角度对“非公开募集基金”作了阐释，而私募基金是典型的非公开募集基金，所以该表述大体上阐释了私募基金的基本运作机理，私募基金的证券投资活动也由此被纳入该法的适用范围。随着2013年《证券投资基金法》(修订)的施行以及国务院证券监督管理机构“非公开募集基金管理人管理办法”的制定与施行，中国的私募基金将受到规范和有限的监管，进入新的发展阶段：规范发展阶段。若要完成这个过渡和发展，更好地促进私募基金的规范发展，私募基金规制立法和金融监管仍有待健全和完善。
一、我国私募基金的法律规制现状
《证券投资基金法》(修订)出台以前，我国没有一部专门规范私募基金的法律，关于私募基金的规范少，散见于各种法律法规和规范性文件之中。《证券投资基金法》(修订)第2条对原2003年《证券投资基金法》第2条作了修订，增加了“非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称非公开募集基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法”，其第32条规定“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定”，其新增第十章“非公开募集基金”用了10个条文对非公开募集基金从基金募集(对象范围、宣传推介等)、基金托管、基金合同、基金管理人登记等方面作了具体规范，其第47条规定了私募基金份额持有人特定情况下的财务资料查阅权，其第135、136条规定了基金管理人和相关责任人员违反非公开募集基金管理人备案规定以及基金募集和基金份额转让相关规定的法律责任，且其第154条还规定该法也适用于公开或者非公开募集资金，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业的证券投资活动。由此可见，《证券投资基金法》(修订)实现了非公开募集基金的合法化，非公开募集基金得到一定程度的阳光化和规范化，并且新法授权国务院证券监督管理机构制定具体规范“非公开募集基金管理人管理办法”，旨在进一步推进非公开募集基金的规范化。私募基金作为典型的非公开募集基金，将得益于该法的生效施行以及“非公开募集基金管理人管理办法”的制定和施行而实现一定程度的合法化、阳光化和规范化。其第3条规定“通过非公开募集方式设立的基金的收益分配和风险承担由基金合同约定”，并继而在第十章详细规定了基金合同法定内容，以及基金合同当事人的合同自由。因此，新的《证券投资基金法》(修订)一方面使得基金合同成为有名合同，弥补了《合同法》的立法不足，另一方面明确了非公开募集基金参与方之间的关系依然主要依靠基金合同来规范。而且，新法对于非公开募集基金的监管宽松，例如对非公开募集基金的设立实施“基金管理人向基金行业协会登记备案制”，无须国务院证券监督管理机构的审批，只在第97条规定专门从事非公开募集基金管理业务的基金管理人，其股东、高级管理人员、经营期限、管理的基金资产规模等符合规定条件的，若要从事公开募集基金管理业务才需经国务院证券监督管理机构核准，放开了非公开募集基金管理人从事公开募集基金管理业务的限制，这样的制度安排有利于促进私募基金的发展和规模扩大，体现了我国在金融法律规制上坚持了比例规制原则。
二、我国私募基金规制立法的利弊分析
《证券投资基金法》(修订)首次对非公开募集基金作了专章规定，在私募基金的监管和立法规制进程中具有里程碑的意义，其相关规定符合我国私募基金业的发展趋势，是我国法制的进步。《证券投资基金法》(修订)出台之前，私募基金由于缺乏法律上的明确界定和保障而隐蔽于地下，规避金融监管，躲开市场的注视，成为证券市场潜伏的危机源和不稳定因素。而《证券投资基金法》(修订)的施行让私募基金得以合法化以及一定程度上的阳光化和规范化，从而让私募基金的监管变得容易和可控，有利于保护投资者的合法权益，促进我国基金行业的发展，对资本市场的健康、稳定发展也是十分有益的。并且，让暗处的私募基金浮出水面，成为市场中一个公开公平的竞争对手，对于市场上的其他投资力量，包括公募型的证券投资基金和中小投资者，都是非常有利的，有助于形成证券市场有序竞争的环境。
自2011年我国资本市场新政以来，监管层就强调扩大开放、放松管制、减少审批。时任中国证监会主席郭树清提出：过去的监管过于强调审批，虽然进入的门槛高，但之后的监管则极为不力。因而2011年以后金融体制改革的着力点之一就是减少审批、还市场自由，充分发挥金融行业自律的作用，调动资本市场主体的积极性。这一点充分体现在《证券投资基金法》(修订)对非公开募集基金募集设立实行备案制而非审批制上。一方面，实行私募基金募集设立备案制，符合国际上对私募基金采取宽松的监管模式和立法趋势。由于不涉及公众利益，全球范围内的私募基金基本处于一个宽松的监管大环境之中。相对于其他基础金融产品而言，私募基金享有“注册豁免”甚至“监管豁免”的特殊地位。在美国，私募基金是指根据其《投资公司法》3(c)(1)和3(c)(7)条款设立的基金，它们不受1940年《投资公司法》的约束，仅受到《1933年证券交易法》中反欺诈条款的约束。美国总体上对私募基金采取监管豁免制，即在一定条件下，私募基金的设立免于注册和备案，不受常规的金融监管，只有达到一定规模后，才会进入美国SEC的监管视野。2007年2月，美国金融市场工作小组发布《私募基金管理指引》，认为少量大型私募基金倒闭事件的发生不足以威胁金融系统的稳定，肯定了现行宽松的私募基金监管体制。在英国，私募基金主要指“未受监管的集合投资计划”(Unregulated Collective Investment Scheme)或“私人股权基金”(Private Equity Fund)，虽然英国有一些关于私募基金的法律法规，例如《1986年金融服务法》、《1995年创业投资信托法案》、2000年《公司创业投资法规》、《2000年金融服务和市场法》、《2001年金融促进条例》、《2001年集合投资(豁免)发起条例》等，但是这些法律法规对私募基金的规制主要体现在限定合格投资者范围和广告宣传方式上，英国总体上对私募基金的监管宽松，主要通过行业自律和间接监管。例如，根据《2000年金融服务和市场法》，私募基金可以作为一种不受监管的集合投资形式成立，但必须接受基金管理公司的管理；“未受监管的集合投资计划”不受《2000年金融服务和市场法》238(1)条款约束；而《1986年金融服务法》仅以第57条规制私募基金的广告宣传、以第76条规制私募基金的合格投资者范围。另一方面，备案制符合我国私募基金的实际发展状况，有利于私募基金市场的发展和规模扩大。《证券投资基金法》(修订)施行以后，私募基金无须再像以前那样借道信托发行产品，私募基金在基金业协会进行备案后即可以直接募集资金。而且，经过一段时间的摸索，我国证券监管部门对恶意操纵股价、内幕交易等违规操作的监管更有经验，这也在一定程度上减少了投资者对私募基金管理人违规操作的担忧，进一步保护投资者合法权益和防范金融系统风险。私募基金在我国是一种创新金融产品，私募基金业在我国尚处于快速发展阶段，其规模和成熟度远不及欧美发达资本市场国家的私募基金业，因而我国私募基金业的发展壮大需要一个相对宽松、舒适的监管环境，备案制免除了各类繁琐的审批手续，大大地缩短了融资时间和融资成本，符合我国私募基金的发展需要，得到了我国私募基金业界的肯定和大力支持。
在看到我国私募基金规制立法进步性的同时，更重要的是应看到我国私募基金法律规制存在的不足之处，具体包括如下几个方面：
其一，立法着重调整和规范契约型私募基金，却对公司型和有限合伙型私募基金的规定过于简单。《证券投资基金法》(修订)在第十章对公司型和有限合伙型私募基金的规范运作的专门规制偏少，仅在第154条规定“以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法”，以及在第94条对有限合伙型私募基金合同涉及的个别条款作了规定，从而使得公司型和有限合伙型私募基金金融监管和规制过于宽松，私募基金运作实践容易规避相关规定和金融监管。
其二，立法着重调整和规范私募基金的募集设立、基金合同等方面，而对于私募基金的运作风险管理、投资止损制度、资金安全保障、基金份额持有人(投资者)保护、合格投资者认定制度、基金经理人责任与免责制度、基金管理人管理规范以及退出机制、相关多数人诉讼制度等未作规定或规制不足，使得私募基金带来的金融和法律风险仍然没能得到有效而全面的控制。因此，《证券投资基金法》(修订)虽然能实现私募基金的合法化，但仅能在极为有限的程度上实现一部分私募基金的阳光化和规范化。另外，在新基金法框架下，符合条件的专门从事非公开募集基金管理业务的基金管理人，可以从事公开募集基金管理业务，但是这对于大部分私募而言仍是“水中月”，从事公开募集基金管理业务仍然具有较高的进入门槛。
其三，立法对私募基金活动可能带来的金融犯罪风险未作规制，没有具体的防范制度或措施，也没有相应的法律责任规定。其第十四章“法律责任”部分规定违反该法的有关规定应承担的具体法律责任包括：取缔非法机构和责令改正、责令停止基金服务业务、没收违法所得、警告、连带赔偿、行政处分、治安处罚、暂停或者撤销基金从业资格、罚款等，仅在第150条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而私募基金活动中可能涉及非法吸收公众存款、洗钱、集资诈骗、内幕交易、操纵市场等金融犯罪行为，以及非法挪用资金、非法侵占资金以及其他普通犯罪行为，《证券投资基金法》(修订)对这些犯罪风险均未作出规制和防范。无法防范和震慑私募基金活动中涉及的金融犯罪，从而不能将私募基金活动带来的金融犯罪风险限制在可控范围内。
三、完善我国私募基金法律规制
总结各国私募基金规制和发展经验，结合我国私募基金发展现状，我国私募基金的法律规制应在以下方面继续作出努力：
其一，完善立法规定，对公司型和有限合伙型私募基金的运作作出必要的规范，针对公司型和有限合伙型私募基金的特点以及与契约型私募基金的区别作出专门的规制和监管规定。根据英国2000年《金融服务与市场法案》，私募基金必须接受金融服务局监管的管理公司来开展管理，基金管理公司需要得到金融服务局的批准才能从事私募基金的管理业务。英国金融服务局的监管手册对私募基金管理公司的管理规范设置了三方面标准：第一方面的监管涉及基金管理公司的董事和高级经理以及内控制度，第二方面的监管要求基金管理公司在其管理的基金中投入高于一定数额的自有资本，第三方面的监管则依据反洗钱法案、商业道德方面的规范，包括1939年和1958年《防止欺诈法》、1944年《投资业务管理办法》、1973年《公平交易法》、1976年《限制交易实践法》、1985年《公司法》等。英国私募基金业起步比我国早，其行业发展成熟度、规范度相对较高，尽管在全球对私募基金采取宽松监管模式的大环境下，英国也主要采取行业自律和间接监管，但其依然通过多部法律法规对基金管理公司作出了规范和限制，旨在防范私募基金可能从事的不规范操作，化解可能带来的法律风险和金融风险。我国更应如此，对公司型和有限合伙型私募基金的运作作出必要的监管和限制是符合我国私募基金市场发展状况的。我国私募基金业起步晚，发展时间不长，行业发展不成熟、不规范，私募基金的数量大但参差不齐，操作存在不规范甚至欺诈违法，可能涉及非法集资类犯罪活动，法律风险和金融风险相对较大，有必要通过进一步完善相关立法和监管规定，防范和化解风险，促进私募基金业的健康发展。
其二，进一步细化立法，出台“证券投资基金法实施细则”或制定专门的“非公开募集基金投资管理办法”，对私募基金的运作风险管理、投资止损制度、资金安全保障、基金份额持有人(投资者)保护、合格投资者认定制度、基金经理人责任与免责制度、基金管理人管理规范以及退出机制、相关多数人诉讼制度等加以规定，完善对私募基金活动可能带来的金融犯罪风险的规制，建立具体的防范制度和措施，弥补相应的民事和刑事法律责任规定，从而更加有效地控制私募基金带来的金融和法律风险。在立法规制私募基金上，我国立法机关应坚持区别规制、重点规制和比例规制原则。一方面，对私募基金不宜管得过严、过死，不能设置过多的行政限制，更不能像对其他金融机构那样监管得面面俱到、不留自由发展空间，防止将私募基金与公募基金同质化监管，逼迫私募基金转化为公募基金；另一方面，我国私募基金发展起步晚，基金市场上的大小私募基金参差不齐，存在承诺“保底分红”、“对赌协议”、委托资金来源不明或不合法、内幕交易和股票操纵、借开账户等不合规现象，存在市场双方地位失衡、信息不对称、基金经理经验不足、收费高、投资回报率低下等问题，所以对我国私募基金而言，必要的监管和规范是不可或缺的。相对于西方发达资本市场国家宽松的私募基金监管，我国对私募基金监管和规范的价值取向应是“较为宽松”，比西方发达资本市场国家的私募基金监管略严，而不能是过于宽松。
其三，进一步拓展私募基金参与期货市场的范围，加强对私募基金机构参与期货市场的监管，规范私募基金参与期货市场交易。一是拓展私募基金投资衍生品的范围。《证券投资基金法》(修订)第95条明确非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。据此，股权类和国债类期货期权均可纳入投资范围，但衍生于短期利率、汇率和指数的衍生品种以及实践中已允许证券投资基金参与的商品期货等，能否被纳入投资范围并不明确。建议立法进一步明确非公开募集基金财产的证券投资范围，允许其参与期货市场的所有品种交易。二是加强对私募基金机构的监管，规范其参与期货市场交易。《证券投资基金法》(修订)将私募基金纳入监管视野，并对其参与衍生品交易范围作出了限定，但从境外市场的经验来看，备案制的宽松监管不足以防范私募基金参与衍生品交易可能引发的系统性风险，需要进一步加强监管。一方面，明确私募基金参与期货市场的法制基础。私募基金的规范发展需要以完善的法律制度为基础，包括税收、司法等方面的制度配合。从监管层面来看，需要在法律层面对私募基金销售、交易等主要风险环节设置监管措施，防范市场风险。另一方面，建立规范私募基金参与期货市场的基础性制度。首先，建立账户信息披露制度，把好私募基金“入门关”。对于一定规模以上的私募基金，需要向基金业协会备案，可以在一定程度上实行机构监管，但对于其他私募基金则很难识别。立法应当要求私募基金参与期货交易时充分披露其背后的资金及控制人情况，以便利监管。其次，建立第三方(银行)托管模式，降低资金挪用风险，提高私募基金的公信力，便利销售发行。最后，适当给予私募基金参与期货市场政策上的优惠，采取一定的鼓励措施，例如给予其交易资格或者允许其作为特殊参与者直连交易所进行交易，引导其自愿接受监管，规范参与期货交易。
其四，适当调低专门从事非公开募集基金管理业务的基金管理人从事公开募集基金管理业务的监管进入门槛，使其与我国私募基金业和私募机构发展状况相适应。根据《证券投资基金法》(修订)第97条和2013年《资产管理机构开展公募证券投资基金管理业务暂行规定》，专门从事非公开募集基金管理业务的基金管理人，其股东、高级管理人员、经营期限、管理的基金资产规模等符合规定条件的，经国务院证券监督管理机构核准，可以从事公开募集基金管理业务。然而在新基金法框架下，我国私募机构从事公开募集基金管理业务仍然具有较高的进入门槛。根据相关规定，私募机构开展公开募集基金管理业务的要求包括实缴资本不低于1000万元、最近连续三年盈利、近三年资产管理规模均不低于30亿元等。问题之一是，资产规模对于大部分阳光私募而言，仍是短时间难以迈过的坎。目前资产管理规模确定已超或接近30亿元规模的私募基金管理公司全国不超过十家，包括深圳民森、尚雅资产、淡水泉、上海泽熙、上海重阳、上海朱雀、北京星石等；问题之二是，由于公募基金管理业务和私募基金管理业务存在很大的差异性，对私募机构而言，其开展公开募集基金管理业务在人力配备、成本、风险控制等方面面临着巨大挑战。我国的资本市场立法应顺应资本市场发展、服务于资本市场发展、有利于资本市场发展，特别在我国私募基金业高速发展的阶段，在我国私募基金业与国外私募基金业发展存在很大差距的情况下，若一项有利于促进我国私募基金业快速发展的制度因门槛设定过高而使得大多数私募机构不符合准入条件而使该制度沦为形式，那么该项立法就不符合实际发展需要，或者说是失败、糟糕的立法。因此，我国应根据私募基金业和私募机构发展状况，适当调低专门从事非公开募集基金管理业务的基金管理人从事公开募集基金管理业务的准入门槛，使更多的私募机构符合从事公开募集基金管理业务的准入条件，扩大私募基金可从事的业务范围，加速我国私募基金的发展，有利于促进我国基金市场的发展。
其五，通过行政和法律措施促使有限合伙型私募基金成为我国私募基金主流发展方向。从组织形式来看，我国私募基金主要是契约型私募基金，公司型和有限合伙型私募基金也有一定数量。投资者优先选择契约形式设立和运作私募基金主要是为了降低成本、减少税负和规避监管。自2007年我国《合伙企业法》正式实施以来，产生了一些有限合伙型私募基金，但我国有限合伙型私募基金数量并不多，主要集中在股权投资和证券投资领域。而有限合伙型私募基金是全球私募基金采取的主流模式，它以特殊的规则促使投资者和基金管理者的价值取向实现统一，实现激励相容，从而在一定程度上规避了前两种类型基金存在的道德风险，并降低投资者在投资失败后需要承受的损失。有限合伙型私募基金还具有其他多重优点：第一，相对于公司型私募基金能够避免双重征税、降低运营成本。公司型私募基金在盈利情况下需要缴纳企业所得税，其投资人需要为投资收益缴纳个人所得税，而有限合伙型私募基金则无须缴纳企业所得税，因为其不具有法人资格。第二，相对于契约型和公司型私募基金，有限合伙型私募基金的激励约束机制更加合理，能够最大限度地规避基金份额持有人与基金管理人之间可能产生的“代理问题”，避免了基金管理人管理活动中的道德风险，最大限度上驱动基金管理人为了其与基金投资者的共同利益而努力工作，提高投资收益。根据有限合伙型私募基金的设立机制，其基金管理人成为承担无限连带责任的普通合伙人，基金投资者仅以其持有的基金份额承担有限责任，私募基金的运作效益直接与基金管理人的收益挂钩，直接激励了基金管理人为了自身利益和管理费的最大化而谨慎投资、勤勉工作，从而实现了基金份额持有人与基金管理人利益的一致性。第三，相对于公司型私募基金，有限合伙型私募基金设立简便，相对于契约型私募基金，有限合伙型私募基金相对具有稳定性和可持续发展性。有限合伙型私募基金设立条件相对宽松，无需公司型私募基金的最低注册资本和货币出资比例限制，设立程序上也不必经过设立公司的繁琐程序，而且相对于普通合伙、契约型私募基金，更具有稳定的资金基础，不因普通合伙人的死亡、丧失行为能力、退出或破产而影响继续经营和存续，基金投资者相对于契约型私募基金更具有稳定性和可靠性，因而可持续发展性更好，能够做大规模。第四，有限合伙型私募基金相对于契约型私募基金管理上更加规范，相对于公司型私募基金在管理上更加灵活，管理成本相对较低。有限合伙型私募基金不仅有基金合同进行规范，还有有限合伙协议进行规范，国务院证券监督管理机构也应该会制定具体规范“非公开募集基金管理人管理办法”作出更多规定加以规范，但无须按照公司型私募基金那样设立董事会、监事会等公司组织机构和建立规范的公司财务、会计制度，管理更加灵活，决策和运作效率更高。基于上述因素，有限合伙型私募基金应该成为我国私募基金未来发展的主流方向。我国应大力发展有限合伙型私募基金，通过立法、政策优惠和引导等措施促进契约型和公司型私募基金向有限合伙型私募基金转型。
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