论我国保护商业秘密的专门立法，本文主要内容关键词为：商业秘密论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
商业秘密是市场竞争的产物。保护商业秘密，是维护市场正常秩序、保障和促进经济健康发展的必然要求。随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善，对商业秘密的保护也开始引起了社会各界的关注。笔者力求对我国商业秘密保护立法的必要性及立法中的一些实际问题作一些探讨，以期对我国保护商业秘密的专门立法有所裨益。
一
建国后，我国一直实行计划经济体制。与之相适应，发明创造制度也是建立在公有制基础之上的，因而任何单位的任何发明创造都可由其他单位自由、无偿使用。直到1985年4月1日《中华人民共和国专利法》正式实施，发明创造才真正被作为一种财产受到法律的保护。
1985年1月10日， 国务院发布了《关于技术转让的暂行规定》（以下简称《规定》），这个《规定》虽然简单、不完善，但它却是我国最早明文承认非专利技术是一种商品并且可以在当事人之间自由进行有偿转让的法规之一。该《规定》明确指出：“在社会主义商品经济条件下，技术也是商品，单位、个人都可以不受地区、部门、经济形式的限制转让技术。一切有助于开发新型产品、提高产品质量、降低产品成本、改善经营管理、提高经济效益等的技术，出让方同受让方都可以按照自愿互利、协商一致的原则进行转让。”
国务院于1985年5月24 日发布了《中华人民共和国技术引进合同管理条例》（以下简称《条例》）；其后又发布了《实施细则》。在该《条例》中第一次提出了“专有技术”（即指Know-how）的概念，并给其下了明确的定义：“专有技术是指提供或者传授未公开过、未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理等方面的技术知识。”同时明确规定，受方应对供方提供或传授的专有技术和有关技术资料，按合同约定的范畴和期限承担保密义务。当时由于受各种条件的制约，“专有技术”的概念无论在范围还是在实质内容方面，都与《反不正当竞争法》中的“商业秘密”概念有很大差距。
由于前几年的经济发展状况，保护商业秘密这一课题未显出其重要性和必要性，所以在1986年颁布的《民法通则》中，仍未将商业秘密列入无形财产范畴。
1987年通过的《中华人民共和国技术合同法》以及1989年发布的《实施条例》，尽管对技术秘密的保护不够完全、彻底，但为非专利技术转让提供了合同保护的重要依据。
1991年4月9日公布的《中华人民共和国民事诉讼法》首次使用了“商业秘密”这一法律术语。该法规定：“对涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私的证据应当保密”；“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”
1993年10月1 日起正式实施的《中华人民共和国科学技术进步法》，为我国商业秘密的保护提供了坚实的法律基础。它确立了“国家建立和发展技术市场，推动科学技术成果商品化”的基本方针，并提出了“技术贸易应当遵守自愿平等、互利有偿的诚实信用”的原则。更重要的是，该法第一次指出，“剽窃、篡改、假冒或者以其他方式侵害他人著作权、专利权、发现权、发明权和其他科学技术成果的，非法取得技术秘密的，依照有关法律的规定处理。”这标志着我国知识产权保护制度又取得了一大进步，从而为商业秘密的法律保护提供了重要的原则性依据。
1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》对我国商业秘密保护制度的发展有着重要意义。该法表明，法律将商业秘密视为一种产权并对其提供法律保护，任何侵犯他人商业秘密合法权益的经营者都将受到法律制裁。这种保护不仅包括依据合同相关条款所提供的保护，而且包括不基于任何合同关系，仅涉及一般民事侵权的保护。
1994年7月5日通过的《中华人民共和国劳动法》中，将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同约定条款之一，并规定了违反保密条款的法律责任，通过这些规定来保护用人单位的商业秘密，维护其合法权益。
从以上我国关于商业秘密保护立法的沿革上看，我国涉及到商业秘密保护的法律、法规主要有《民事诉讼法》、《科技进步法》、《技术合同法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》等。它们都从不同角度对商业秘密作了有关规定。从这些法律、法规的规定看，我国的商业秘密法律保护还处于初级阶段，跟不上当前的经济发展速度，所以亟需加快立法步伐，加强专门立法，完善立法体系。
第一，商业秘密的法律地位不够明确。我国《民法通则》中没有“商业秘密”的法律概念。为全面有效地保护商业秘密，有必要将商业秘密纳入民事权利保护范畴，在有关知识产权的章节中，增加“保护商业秘密”的内容，对商业秘密持有人的权利作出规定。
第二，保护商业秘密的法律规定过于分散和原则，应尽快制定专门法律来规范商业秘密，给商业秘密下个明确定义。
第三，对雇员或职工侵害本单位商业秘密行为应负的法律责任应作出明确规定。《反不正当竞争法》所调整的主体只限于“经营者”，而雇员或职工因不是经营者，不属于该法的调整范围，而从实践来看，雇员和职工恰恰是侵害商业秘密的最主要的人物。
第四，商业秘密的确认缺乏法律依据。《反不正当竞争法》虽确定了商业秘密的概念，但没有规定确认它的条件。而商业秘密的确认又是对其进行保护的前提，只有符合法定条件的商业秘密才受法律保护。
第五，现有法律、法规对商业秘密的保护很不充分，处罚偏轻，力度不够。比如《反不正当竞争法》、《劳动法》对商业秘密的保护范围、刑事制裁、财产性质等基本问题没有明文规定具体的处理方法，一旦发生侵权，在事实的认定和承担刑事责任等方面无法可依。此外，《反不正当竞争法》对侵害商业秘密的行为，只规定了民事责任和行政责任，没有规定刑事责任。
第六，缺乏程序性的规定。商业秘密作为一种无形财产，也会有实际的经济价值。若因其被窃取或泄露而给企业造成损失引起纠纷时，在诉讼程序上现行法律、法规均无规定，实际操作比较困难。
二
借鉴国外立法经验和我国对商业秘密的法律保护现状，笔者认为，对商业秘密的法律保护进行专门立法是十分必要的：
第一，侵犯商业秘密已成为扰乱公平竞争的一种社会现象。随着科技体制改革和劳动人事制度改革的不断深入，人才市场和劳务市场日趋活跃，科技人员的流动频率越来越高，对于促进人才资源的合理配置，推动技术转移与应用，都发挥着越来越重要的作用，但同时也出现了大量的商业秘密侵权问题。比如人才外流中，带走原任职单位的商业秘密；技术转让中受让方不遵守保密义务，擅自将有关秘密泄露给第三方；竞争对手挖走另一方的技术骨干、营销人员，同时带走技术资料、市场关系等无形财产；更有甚者，利用工业间谍盗窃竞争对手的商业秘密；等等。这些行为不仅侵犯了商业秘密权利人的合法权益，而且严重扰乱了公平竞争的市场经济秩序。
第二，目前相关立法尚不能有效地保护商业秘密。近几年来，我国在如何保护商业秘密方面做了大量的工作，在颁布的一系列法律、法规及政策性规定中，都有关于保护商业秘密的规定，对推动我国商业秘密保护工作起到了重要作用。但是，商业秘密具有它的特殊性，比如它可以无限期地享有独占权，可以永远不予公开，有时仅以人的大脑为载体，无文字记载，因此，越来越成为经营者保护其智力成果的最佳选择措施。由这些特殊性而产生的特殊的复杂的社会关系，必须通过专门的法律予以调整。但现行相关的法律在保护商业秘密方面显得很不完善，主要表现在：（1）虽然几个基本法中对保护商业秘密作了原则性规定， 但缺乏可操作性，致使在现实中难以有效贯彻执行。（2 ）在调整范围上，相关法律、法规对商业秘密的调整有很大的局限性。例如《技术合同法》只保护进入流转领域的动态的技术信息，对于静态的即由企业自己掌握的技术信息及大量的经营信息，则未作保护；《反不正当竞争法》的适用范围仅限于“经营者与经营者之间的关系”，对于企业与其内部职工的保密关系，未加调整；《劳动法》只是从规范企业与职工之间劳动合同关系角度，对商业秘密的保护作了原则性规定，但对商业秘密转让中的法律问题未作规定。（3）称谓不统一，概念比较混乱， 对商业秘密的范围、商业秘密的财产性质缺乏统一科学的界定。（4 ）缺乏民事、刑事责任规范和强制性条款，在法律效力上有很大的局限性，现实中难以执行。鉴于上述不足，制定一部统一的商业秘密保护法势在必行。
第三，保护商业秘密需要完备的立法。综观世界各国尤其是市场经济比较发达的国家，除了企业高度重视商业秘密的保护之外，关键在于国家有较周密完备的立法和强有力的司法保护的支持。例如美国已形成了以判例法为先导，以《侵权行为法重述》为中介，以联邦《统一商业秘密法》的颁布和被一半以上的州所接受为标志，三者相辅相成，共同构成商业秘密法律保护体系。尽管世界各国在立法形式上各有不同，但大都是首先通过国家立法来保护商业秘密。我国要形成对商业秘密的有效保护，同样需要完备的立法。
第四，制定专门的商业秘密保护法，是规范市场经济秩序的需要。市场经济是信用有序、公平竞争的法制经济。擅自盗窃或不正当利用他人商业秘密的行为，必然会严重破坏市场经济秩序，影响市场经济的健康发展。因此，制定《商业秘密保护法》，对这一行为从法律上予以遏制，是十分必要的。进一步看，制定专门的商业秘密保护法，也是规范市场经济秩序的需要，它有助于促进科技进步，提高企业的经营管理水平。
第五，制定专门的商业秘密保护法，有利于进一步扩大对外开放。从世界范围看，商业秘密的法律保护问题已逐渐成为一个国际性的问题，围绕此问题展开的国际间多边、双边谈判，推动了各国对商业秘密的重视和保护。在这样的国际背景下，我们要进一步扩大对外开放，要消除贸易障碍，优化外商投资环境，就需要在商业秘密的法律保护方面与国际惯例接轨。
总之，无论从国内现实的需要，还是从国际大环境看，对商业秘密的保护进行专门立法是十分必要的。
三
有鉴于此，笔者对商业秘密保护专门立法的有关问题提出一些设想。
第一，关于立法宗旨。
商业秘密权是一种象禁止他人使用自己的专利技术、使用自己的商标等一样的民事权利，立法就应当重在保护这种民事权利，即象其他民事领域的单行法一样。当然，正象商标法一样，虽然它重在保护注册商标权人的民事权利，但也并不排斥把大量的有关商标行政管理的条款纳入法中，只是侧重点不一样。
专利权、商标权、版权等大多数知识产权，也都是在权利人的利益受到侵害时，在主张权利的过程中，才显示出这种无形产权的存在。正因为如此，英美法系国家才将知识产权统称为“诉讼中的准物权”。在这一点上，商业秘密权与其他知识产权作为民事权利，并无本质区别。况且，近年来许多国家（包括一些国际条约）正是专门用“禁止不正当竞争”来保护难以受专利法保护的“Know—how ”及制裁难以受商标法制裁的假冒商标活动。
商业秘密权是权利人的一项实实在在的民事权利，应象商标权、专利权一样，加以保护。因此，商业秘密保护法应把保护权利人的商业秘密权作为立法的侧重点，其立法宗旨应充分体现“保护商业秘密权，维护民事主体的合法权益”和“维护社会经济秩序”的目的。
第二，关于调整范围。
关于商业秘密保护法的调整范围，应包括三种经济关系：首先，经营者与经营者之间的关系。因为商业秘密主要存在于从事生产经营活动的企业之中，而且只有在竞争中才能显示其经济价值和经营优势。其次，未进入商事领域的其他组织，如一些从事科研、教学、医疗、卫生、文化、体育的事业单位以及一些从事咨询、法律服务的中介组织和行业团体等，也不同程度地存在商业秘密的保护问题，应纳入该法的调整范围。最后，企业与职工之间的保密关系也应纳入该法的调整范围。因为从现实看，人员流动已成为企业泄密的最大危险源。如果把“企业与职工”的保密关系排除在外，商业秘密保护法就失去了实际意义。
笔者认为，上述三种关系都应纳入商业秘密保护法的调整范围。公民、法人及非法人单位都可以成为该法的主体，其关键是要对商业秘密本身作出严格的界定。
第三，基本框架。
根据笔者的上述分析，商业秘密保护法应包括以下几个主要方面的内容：
（1）总则部分。要对立法宗旨、调整范围（包括主体、 客体）以及保护商业秘密所应坚持的基本原则作出规定。总则部分的重点是对商业秘密的定义、范围、商业秘密权做出明确界定。
（2）商业秘密的法律条件，即构成要件。 对法律应予保护的和不予保护的要作出规定。
（3）商业秘密权。要对商业秘密权的内容、归属、 丧失作出相应规定。
（4）商业秘密的侵权责任。
除应对侵权行为具体规定外，还要特别规定法院的自由裁量权，这主要是鉴于商业秘密的特殊性。法律责任应涉及民事、行政和刑事责任，此外还应对诉讼中的举证责任、担保等作出相应的规定。
第四，侵犯商业秘密的法律责任。
要对商业秘密形成有效的法律保护，必须在立法中明确规定侵权责任，这是立法的重点。
我国《反不正当竞争法》规定，侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，并视情节处以1～20万元的罚款。 但这只是一种行政处罚，不能代替侵权赔偿。侵犯商业秘密，往往使权利人蒙受巨大损失，要弥补权利人的损失，有效惩治侵权行为，应当根据我国民法的损害赔偿原则及“Trips ”协议（即关贸总协定的乌拉圭回合结束时达成的“知识产权协议”，国际上简称“Trips”）确定的精神， 在立法中规定侵犯商业秘密的民事责任，赋予权利人以损害赔偿请求权，并明确规定损害赔偿的估算方法。
商业秘密是一种无形财产，现实中对其损害赔偿额的估算认定难度很大，应当在立法中作出特别规定。初步设想，可以在立法中规定以下几项原则：
一是按《民法通则》确立的一般原则，计算损害赔偿额度。即以能够填补被害人所受的损害为限。
二是以侵害人因侵害行为所得的利益，作为损害赔偿额。
三是对于故意侵犯商业秘密，手段恶劣，后果十分严重的行为，立法中可以考虑赋予法院一定的自由裁量权。
四是对于数人共同侵害商业秘密的行为，立法中应当按照民法的基本理论，规定侵权人相互之间负连带赔偿责任。
关于刑事责任问题。纵观我国《反不正当竞争法》可知，其对其他不正当竞争行为均适用了刑事制裁，唯独对侵害商业秘密权只实行行政罚款，这不仅在理论上不平衡，在实践中也难以禁止国内已存在的大量侵害商业秘密的行为。从目前司法实践遇到的问题看，商业秘密立法亟需解决的是刑事责任问题。应当在该法中设立“侵犯商业秘密罪”。但是，对侵犯商业秘密罪的犯罪构成，应当作出严格的限定。初步设想，在主体上应当包括法人，在客体上应当重点考虑商业秘密的价值，犯罪的主观方面和客观方面应重点考虑，即主观上必须是故意或重大过失，客观上情节恶劣，手段卑鄙，后果严重等。关于量刑问题，可以依照侵犯专利权罪、侵犯版权罪、侵犯商标罪的处罚措施和量刑幅度予以界定。法定最高刑以5年以下为宜，并可以规定适用缓刑、拘役、 没收财产、罚金等。这方面的内容，属于刑法范畴，宜在《刑法》修订中补充这方面的规定，或由全国人大常委会就此颁布决定解决。